Elenchi ufficiali: art Elenchi ufficiali: art. 52 della Direttiva 2004/18 e quadro normativo in materia di qualificazione Avv. Velia M. Leone Convegno IGI: “La qualificazione, luci ed ombre” Roma, 26 novembre 2008

Art. 52, Direttiva 2004/18 Facoltà degli Stati Membri elenchi certificazione pubbl. priv. norme europee di certificazione

Art. 52, Direttiva 2004/18 ART. 52 Sistema alternativo: Iscrizione in elenchi ufficiali o Certificazione => organismi conformi alle norme europee in materia di certificazione Sistema centralizzato: elenchi istituiti SM non dalle PA =/= settori speciali, => comunicazione alla Commissione Sistema unico: forniture, servizi e lavori

Art. 52, Direttiva 2004/18 A prescindere dalla scelta operata MINIMO COMUN DENOMINATORE ossequio principi art. 52, co. 1, 2° cpv + norme ad hoc per le società del gruppo (avvalimento) operatore presenta certificato iscrizione/certificazione

Art. 52, Direttiva 2004/18 ART. 52 - Elenchi basati su/adeguati a: par. 1 => esclusioni obbligatorie par. 2 da a)-d) e g) => NO regolarità contributiva e fiscale art. 46 => abilitazione professionale art. 47 (capacità finanziaria) par. 1, 4, 5 => NO avvalimento, NO RTI art. 48 (capacità tecnica) par.1, 2, 5, 6 => NO avvalimento, NO RTI artt. 49 e 50 => se del caso

Art. 52, Direttiva 2004/18 ART. 52, Avvalimento - art. 47, par. 2 e art. 48, par. 3 CONDIZIONI: disponibilità dei mezzi finanziari, o tecnici all’interno di un gruppo => nozione comunitaria di gruppo: entità economica unica, indipendentemente dai legami societari dimostrazione: disponibilità dei mezzi per tutta la durata dell’iscrizione/validità certificato possesso dei requisiti di qualificazione da parte dell’impresa/e ausiliaria per tutta la durata dell’iscrizione/validità certificato

Art. 52, Direttiva 2004/18 EFFETTI Nello SM che ha istituito l’elenco: presentazione del certificato di iscrizione o certificato dell’organismo indipendente indicazione – nel certificato – delle referenze utilizzate per l’iscrizione e delle relative classificazioni dati non possono essere contestati senza giustificazione attestazione supplementare, nel singolo appalto => regolarità contributiva e fiscale

Art. 52, Direttiva 2004/18 ELENCO UFFICIALE altri Stati Membri devono applicare co. 3 + attestazione supplementare per previdenza & tasse per ogni gara e per ogni soggetto

Art. 52, Direttiva 2004/18 EFFETTI Negli altri SM: presunzione di conformità ai requisiti SOLO per imprese stabilite nello SM che ha istituito l’elenco e limitatamente a: Art. 45, par.1 e par.2 lett. a)-d) e g) => NO regolarità contributiva e fiscale Art. 46 Art. 47, par.1 lett. b) e c) => solo bilanci e fatturati (ultimi 3 esercizi) Art. 48: LAVORI - par. 2, lett. ai), b), e), g), h) => lavori ultimi 5 anni, tecnici, titoli di studio, organico, attrezzature FORNITURE - par. 2, lett. aii), b), c), d), j) => forniture ultimi 3 anni, attrezzatura tecnica e misure di garanzia di qualità, verifica per forniture complesse, campioni e certificati SERVIZI – par. 2, lett. aii), da c) a i) => servizi ultimi 3 anni, attrezzatura tecnica e misure di garanzia di qualità, verifica per servizi complessi, titoli di studio, misure di gestione ambientale, organico, equipaggiamento, percentuale di subappalto

Art. 52, Direttiva 2004/18 iscrizione certificato presunzione di idoneità Stati Membri possono richiedere ulteriori elementi

Art. 52, Direttiva 2004/18 Iscrizione operatori stranieri elenco certificati stesse prove/dichiarazioni = artt. 45–49, e 50 parità di trattamento + mutuo riconoscimento

Art. 52, Direttiva 2004/18 Iscrizione operatori stranieri elenco certificati No! Imposizione come condizione di partecipazione gare accettazione certificati e prove equivalenti mutuo riconoscimento discrezionalità/autotutela PA

Art. 52, Direttiva 2004/18 Tutti operatori economici possono sempre richiedere di essere iscritti diritto ad una risposta in tempi brevi

CODICE: modalità di qualificazione Lavori => SOA Requisiti: Generali: tutti, anche regolarità contributiva e fiscale Capacità economica: tutti, anche referenze bancarie Capacità tecnica: lavori eseguiti + direzione tecnica, attrezzature, organico medio Servizi e forniture => caso per caso Oppure elenchi ?

CODICE: recepimento art. 52 Direttiva FORNITURE E SERVIZI: ART. 45 – ISCRIZIONE ELENCHI UFFICIALI MAI obbligatoria (neanche per operatori nazionali) SEMPRE aperta, termine di risposta conforme alla L. 241/90 Indicazione delle referenze per iscrizione e classificazione operatori stranieri => stesse condizioni pubblicità: profilo committente e casellario informatico dell’Autorità di Vigilanza Comunicazione al Dipartimento Politiche Comunitarie dei dati dei gestori per comunicazione alla Commissione .

CODICE: recepimento art. 52 Direttiva FORNITURE E SERVIZI: ART. 45 – ISCRIZIONE ELENCHI UFFICIALI Presunzione limitata a: Art. 38, comma 1, lett. a), c), f), secondo periodo => procedure concorsuali, condanna passata in giudicato per delitti armonizzati, errore grave Art. 39 => abilitazione professionale Art. 41, comma 1, lett. b) e c) => no dichiarazioni bancarie Art. 42, comma 1, lett. a), b), c), d) => elenco principali servizi/forniture, tecnici incaricati del controllo qualità, attrezzature tecniche; controllo su prodotti/servizi complessi SOLO SERVIZI: art. 42, comma 1, lett. e), f), g) h), i) => titoli di studio, misure di gestione ambientale, numero medio annuo di dipendenti e dirigenti negli ultimi 3 anni, equipaggiamento tecnico SOLO FORNITURE: art. 42, comma 1, lett. l), m) =>campioni e certificati di conformità NO art. 43 e 44 NO avvalimento

CODICE: elenchi ufficiali ed avvalimento Codice: articolo a parte (art. 49) => possibilità per le aziende di avvalersi dei requisiti di altri soggetti, in modo da raggiungere la qualificazione necessaria => MAGGIORE PARTECIPAZIONE => MAGGIORE CONCORRENZA

CODICE: elenchi ufficiali ed avvalimento REQUISITI “GENERALI”: si richiede che siano posseduti uti singula da ciascuna impresa che prende parte alla procedura => diversamente, sarebbe aggirato il divieto di contrarre delle A.A. in determinate situazioni REQUISITI DI CAPACITÀ: sono cumulabili dalle diverse imprese che partecipano congiuntamente alla procedura comparativa => possibile avvalimento Limiti comma 6: una sola ausiliaria per ciascun requisito o categoria Limiti comma 7: solo requisiti economici, o solo tecnici, ad integrazione requisiti esistenti Limiti commi 8 e 9: non è consentito che nella stessa gara si avvalgano più concorrenti della stessa impresa ausiliaria (possibili deroghe nel bando, in caso di attrezzature particolari possedute da un ristrettissimo numero di imprese)

CODICE: elenchi ufficiali ed avvalimento ART. 50: disciplina espressamente solo attestazione SOA => solo lavori (?) Possibile solo se: sussiste rapporto di controllo ex art. 2359 c.c. ovvero entrambe sono controllate da una stessa impresa => nozione di controllo =/= da quella comunitaria; l’impresa ausiliaria rilascia dichiarazione contenente l’obbligo di mettere a disposizione le risorse per tutto il periodo di validità dell’attestazione SOA; obbligo per entrambe di comunicare circostanze che fanno venir meno messa a disposizione Applicabile anche a settori speciali <= ma cfr. III Decreto correttivo Disposizioni applicabile “in quanto compatibili” ai sistemi “di attestazione o di qualificazione nei diversi servizi”

CODICE: elenchi ufficiali ed avvalimento PROCEDURA DI INFRAZIONE 2007/2309 Lettera della Commissione del 31 gennaio 2008: avvalimento non può essere limitato oltre quanto previsto dalle direttive (commi 6 e 7 dell’art. 49 Codice) avvalimento può essere limitato, per l’iscrizione negli elenchi ufficiali (tra cui rientra il sistema SOA), solo all’interno del gruppo, ma non nell’ambito dei settori speciali avvalimento deve essere consentito anche per elenchi ufficiali o sistemi di attestazione per forniture e servizi

CODICE: elenchi ufficiali ed avvalimento III Decreto correttivo 1) ART. 45 è aggiunto il comma 1-bis : “Per gli operatori economici facenti parte di un gruppo che dispongono di mezzi forniti da altre società del gruppo , l’iscrizione negli elenchi indica specificamente i mezzi di cui si avvalgono , la proprietà degli stessi e le condizioni contrattuali dell’avvalimento” <= perché contrattuale? Art. 50 parla di dichiarazione 2) ART.50 l’ultimo periodo del comma 4 è modificato: “Le disposizioni del presente articolo si applicano, in quanto compatibili, ai sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei servizi e forniture”. <= sovrapposizione?

CODICE: elenchi ufficiali ed avvalimento III Decreto correttivo - ART. 49 1) il comma 6 è sostituito: “6. Per i lavori, il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria di qualificazione. Il bando di gara può ammettere l’avvalimento di più imprese ausiliarie in ragione dell’importo dell’appalto o della peculiarità delle prestazioni, fermo restando il divieto di utilizzo frazionato per il concorrente dei singoli requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi di cui all’articolo 40, comma 3, lettera b), che hanno consentito il rilascio dell’attestazione in quella categoria.”; => forniture e servizi liberi 2) il comma 7 è soppresso => non è più possibile prevedere nel bando l’avvalimento solo dei requisiti economici o tecnici o solo ad integrazione di un preesistente requisito già posseduto dall’impresa avvalente nella misura o percentuale indicata dal bando.

Art. 52, Direttiva 2004/18 CONCLUSIONI Sistema liberale - lo Stato Membro può scegliere migliore strumento o nulla piena aderenza ai principi UE - delicato equilibrio tutela PA vs apertura al mercato dei concorrenti - strumento per facilitare l’entrata nel mercato a patto che siano state rispettate tutte le regole del gioco

Contatti Avv. Velia Maria Leone Studio Legale Leone & Associati Via Calabria 32 00187 Roma Tel 06 4201 6132 E-mail velia.leone@leonelex.com