IL PROCEDIMENTO DI SCELTA DEL CONTRAENTE Principi Generali

Il procedimento che porta alla stipula e poi alla esecuzione del contratto è caratterizzato dalla contaminazione tra assetto pubblicistico e privatistico: dalla fase preliminare pubblicistica, nella quale si individuano le scelte per la cura degli interessi pubblici e delle relative priorità, si passa all’accesso al libero mercato (per l’acquisizione concreta di beni/servizi/opere). Tre fasi: 1. a monte: scelta degli obiettivi 2. nel mezzo: scelta del contraente 3. a valle: fase negoziale

RAPPORTO TRA FASE DI EVIDENZA PUBBLICA E FASE PRIVATISTICA: teoria unitaria: la procedura ha natura mista: gli atti della fase di evidenza pubblica sono idonei a produrre un effetto negoziale teoria pluralista: procedimento di evidenza pubblica e procedimento negoziale sono distinti

Corte Cost. 23 novembre 2007 n. 401 opta per la teoria pluralista: “al momento tipicamente procedimentale di evidenza pubblica segue un momento negoziale” L’art. 11, comma 7, del codice sembra confermare questa ricostruzione: l’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta; l’atto finale della fase pubblicistica, quindi, non produce effetti negoziali * -segue- * qui gioca una forte influenza l’impostazione culturale tradizionale, connotata da un forte imprinting pubblicistico. Differente, invece, l’approccio precodicistico. Ingenua, forse, la dichiarata volontà del legislatore delegato di risolvere le difficoltà sorte in precedenza.

La stessa Corte Cost., peraltro, è costretta ad ammettere che, anche nella teoria pluralista i due procedimenti, pur separati, sono inevitabilmente coordinati Ed infatti: l’aggiudicazione, anche se a stretto rigore non può identificarsi con il contratto, presenta comunque una rilevanza negoziale, poiché dà forma alla volontà negoziale della p.a. (il che implica che il suo eventuale annullamento non può non riverberarsi anche sulla fase negoziale)

L’atto con cui la s.a. decide di procedere alla negoziazione viene usualmente denominato “deliberazione di contrattare” (o determina o decreto) In sostanza, con tale atto la s.a. opta per una determinata soluzione negoziale e sceglie la procedura più idonea: rappresenta un caso di esercizio della discrezionalità tecnica, mentre il “luogo” di esercizio della discrezionalità amministrativa si situa a monte: ossia, è il momento della programmazione Dal punto di vista della teoria generale si attribuisce alla delibera in questione natura di atto legittimante alla stipula del negozio* Art. 11, comma 2, del codice: prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici decretano o determinano di contrarre, in conformità ai propri ordinamenti, individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli o.e. e delle offerte -segue- *GIANNINI in questo senso; SANDULLI, parla, invece, di attribuzione della effettiva rappresentanza all’organo incaricato della stipula. Comunque, l’eventuale sottoscrizione del negozio in assenza di delibera a contrarre verrebbe ad essere stipulato da soggetto non legittimato o comunque privo della rappresentanza.

Nella deliberazione di contrattare la s. a Nella deliberazione di contrattare la s.a. deve indicare quale procedura intende seguire (procedura aperta o ristretta o negoziata, con o senza pubblicazione di bando) e il criterio di aggiudicazione (o.e.p.v. o prezzo più basso) Nella stessa delibera, la s.a. affida ad uno o più esperti, se non è in grado di farlo con la propria organizzazione, l’individuazione dei criteri, pesi, punteggi da esternare poi nel bando -segue-

Art. 53, comma 2, del codice (per i lavori): nella delibera a contrarre deve essere stabilito se il contratto ha ad oggetto: la sola esecuzione dei lavori; la progettazione esecutiva e l’esecuzione (sulla base del progetto definitivo della s.a.); la progettazione esecutiva e l’esecuzione previa acquisizione in gara del progetto definitivo (sulla base, quindi, del progetto preliminare della s.a.).

L’adozione della delibera a contrarre, in quanto atto di gestione, spetta alla dirigenza e non all’organo titolare dell’indirizzo politico-amministrativo Usualmente rientra nella competenza del RUP (tale schema, negli enti locali, si declina così: la giunta detta l’indirizzo e il RUP lo traduce in concreto atto di gestione) -segue-

RUP Per ogni intervento finalizzato alla stipula di un contratto pubblico la s.a. deve nominare un RUP per tutte le fasi: progettazione, affidamento ed esecuzione. Funge da riferimento unitario per l’intero ciclo In particolare, ha la resp. di garantire un adeguato flusso informativo e di comunicazione tra commissione giudicatrice e s.a. e deve monitorare i tempi delle singole fasi procedimentali Il RUP deve essere nominato anche quando si opera mediante centrale di committenza

Lo spartiacque tra fase pubblicistica e fase privatistica è dettato dalla stipula del contratto Dopo la stipula del c., infatti, la s.a. non può più incidere unilateralmente, ma deve utilizzare gli strumenti negoziali di diritto comune Da ciò la corsa al contratto, cui si è voluto porre un freno con lo standstill (art. 11, comma 10, del codice: il c. non può essere stipulato prima di 35 gg. dall’invio dell’ultima comunicazione; comma 10 ter: se proposta domanda cautelare: blocco per 20 gg. e, comunque, fino alla pronuncia cautelare di primo grado o alla sentenza di primo grado).

Il procedimento di evidenza pubblica rappresenta un iter incompatibile con la disciplina del codice civile di libera formazione della volontà negoziale ? No: è una semplice e differente articolazione del modello civilistico, che ha peraltro carattere meramente dispositivo e, quindi, derogabile dalla diversa volontà delle parti -segue-

L’impossibilità di opporre un rifiuto a contrarre non caratterizza in senso eccezionale tale iter formativo della volontà, poiché anche nel diritto privato sono previsti obblighi a contrarre (ad es. a carico del monopolista ex art. 2597 c.c.) E anche tra privati, il rifiuto a contrarre opposto oltre un certo limite configura responsabilità precontrattuale a carico della parte Resp. precontrattuale (art. 1337 c.c.) che non può non applicarsi anche ai procedimenti di evidenza pubblica

BANDO Il bando traduce la delibera a c. in invito ad offrire: provocatio ad offerendum Il bando contiene informazioni circa il tipo di procedura e l’oggetto del c. e cita espressamente la delibera a contrarre Contiene, altresì, il nome del RUP Rappresenta, unitamente al capitolato speciale, la lex specialis di gara, sulla cui base saranno adottati i successivi atti * * si ribadisce la natura contrattuale sia dei capitolati speciali che di quello generale dello Stato: essi possono operare se ed in quanto richiamati in sede contrattuale.

La commissione giudicatrice svolge le operazioni di gara* Art. 120 del regolamento (DPR 5 ottobre 2010 n. 207): in seduta pubblica si verifica l’ammissibilità delle offerte; in seduta riservata vengono valutate le offerte tecniche e attribuiti i relativi punteggi; di nuovo in seduta pubblica sono letti i punteggi attribuiti alle offerte tecniche e aperte le offerte economiche e stilata la graduatoria. CDS, A.P., 4 gennaio 2011 n. 13: anche l’apertura delle offerte tecniche va fatta in seduta pubblica All’esito di tali operazioni si procede all’aggiudicazione provvisoria * trattasi di organo straordinario e temporaneo della s.a. E’ obbligatoria solo nel caso di utilizzo del criterio dell’o.e.p.v. -segue-

La commissione giudicatrice può essere nominata solo dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte, su richiesta del RUP all’organo decidente Deve essere composta da personale interno; si può ricorrere all’esterno solo in caso di comprovata ed oggettiva mancanza di professionalità adeguate, ma mai per il presidente, che deve essere comunque interno L’attività della commissione si conclude con l’aggiudicazione provvisoria, che non ha natura di mero parere, ma è atto di vera e propria amministrazione attiva (ciò configura la commissione quale organo straordinario della s.a.) E’ collegio perfetto: deve agire con il plenum salvo attività preparatorie o meramente istruttorie.

All’aggiudicazione provvisoria segue la fase dell’approvazione: devono essere rispettati i termini previsti dai singoli ordinamenti di settore, altrimenti il termine è di 30 gg. decorrenti dal ricevimento degli atti Art. 12, comma 1, del codice: se trascorre il termine senza che avvenga nulla, l’aggiudicazione diventa definitiva Entro 5 gg. la s.a. dà comunicazione ai partecipanti alla gara dell’avvenuta aggiudicazione definitiva. Anche l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva, però, è subordinata all’esito favorevole della verifica del possesso dei prescritti requisiti in capo all’aggiudicatario (questa verifica, peraltro, di fatto avviene tra l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva)

Divenuta efficace l’aggiudicazione definitiva il contratto deve essere stipulato nei successivi 60 gg. Il c., a sua volta, potrebbe poi essere sottoposto a forme di controllo (in base ai singoli ordinamenti) Trattasi di condicio juris cui è sottoposta l’efficacia del contratto Art. 11, comma 9 del codice: trascorsi 60 gg. , il contraente privato ha diritto di recedere (ma trattasi di un contratto non ancora stipulato!)

In conclusione: il tentativo del legislatore delegato di segnare una linea netta di confine tra fase pubblicistica e fase privatistica non può non essere letta alla luce della evoluzione dell’ordinamento La fase pubblicistica, infatti, si atteggia quale fase preparatoria, che non può non essere sottoposta ai principi di correttezza e buona fede negoziale dettati dal codice civile Ove questi siano violati, non può non scattare la resp. precontrattuale : in questo modo, pertanto, va letto l’art. 11, comma 9, del codice (all’aggiudicatario che “recede” trascorsi 60 gg. non spetta che il rimborso delle spese). Ciò al fine di individuare una linea interpretativa coerente con l’evoluzione anche comunitaria