Le novità del decreto del fare sulla legge fallimentare di Claudio Cecchella

Il concordato in bianco, effetti La legge n. 134 del 2012, di conversione del d.l. n. 82 del 2012, novellando l’art. 161 (6° comma), al fine di anticipare l’effetto preclusivo ad azioni esecutive e cautelari dei creditori e all’acquisizione di prelazioni da parte dei creditori (art. 168 l.f.), nelle more della predisposizione del piano concordatario, consente la presentazione di una domanda di concordato priva di contenuto e di allegati, con il solo limite della produzione dei bilanci degli ultimi tre anni (e, con il decreto del fare, di un elenco dei creditori).

Effetti, lo scioglimento dei contratti Oltre alla paralisi delle azioni individuali dei creditori e dell’acquisizione di prelazioni, art. 169 – bis l.f., l’imprenditore può ottenere l’autorizzazione allo scioglimento dei contratti o ad una loro sospensione per sessanta giorni (salvo i rapporti di lavoro). Si è ritenuto nel concordato con riserva, possibile la sola sospensione (Trib. Vicenza 25 giugno 2013, in www.ilcaso.it)

Scioglimento contratti Tribunale Bergamo 07 giugno 2013 - Pres., est. Gaballo. Durante la fase di pre-concordato è possibile disporre, ai sensi dell'articolo 169 bis L.F., la sospensione di contratti di factoring qualora per la massa dei creditori appaia evidente la convenienza di tale scelta in ragione della non opponibilità in compensazione dei crediti maturati dalla società di factoring

Lo scioglimento della riserva Il tribunale fissa il termine da sessanta a centoventi giorni, per la integrazione dei contenuti e la produzione dei documenti, prorogabili di ulteriori sessanta giorni. Entro tale termine l’imprenditore deve dare contenuto alla proposta e produrre i documenti necessari oppure presentare un accordo di ristrutturazione dei crediti ex art. 182 – bis l.f.

Proroga, una sola volta Tribunale Terni 16 settembre 2013 - Pres., est. Paola Vella. Il termine concesso ai sensi dell'articolo 161, comma 6, L.F. per il deposito della documentazione e del piano di concordato preventivo non può essere prorogato una seconda volta qualora sia già stata concessa una prima proroga nella misura massima prevista e ciò anche se il termine così complessivamente concesso non superi la misura massima accordabile (gg. 120 + 60).

Sospensione termini Tribunale Monza 06 agosto 2013 - Pres. Caterina Giovanetti - Est. Francesca La sospensione feriale dei termini non è applicabile al termine concesso dal tribunale ai sensi dell'articolo 161, commi 6 e 10, L.F., in ragione del fatto che le limitazioni all'esercizio dei diritti ed alle facoltà di autotutela dei creditori imposte dal legislatore come effetto della pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese ai sensi dell'articolo 168 L.F. sono anche di carattere sostanziale ed assai gravi e pregnanti ed altresì in quanto l'applicazione della sospensione feriale dei termini si tradurrebbe nella dilatazione di termini che il legislatore ha stabilito come massimi e non ulteriormente prorogabili.

segue Tribunale Pisa, 10 luglio 2013 – Est. Dr. Picardi. Il termine, fissato dal tribunale ex art. 161, 6° comma l.f. è soggetto alla sospensione feriale, in assenza di una deroga analoga a quella di cui all’art. 36-bis l.f. Tribunale Lucca, 23 luglio 2013 – Est. Dr. Lucente. idem In entrambi i casi il tribunale concede il termine minimo di 60 giorni, applicandosi la sospensione e il decreto del tribunale di Lucca è di interesse in quanto impone, secondo la nuova normativa, il deposito ogni 30 giorni “di una completa relazione inerente la gestione finanziaria dell’impresa e l’attività compiuta ai fini dell’approvazione della proposta del piano” Conf. Trib. Reggio Emilia 9 agosto 2013, in www.ilcaso.it; Trib. Catania 25 luglio 2013, ivi e numerose altre.

Preconcordato dopo domanda di concordato non votata Tribunale Messina 01 febbraio 2013 - Pres. Fiorentino - Est. Deve essere qualificato come illegittimo, e se attuato attraverso il ricorso ad uno strumento previsto dalla legge, quale abuso del diritto, qualsiasi condotta che tende ad impedire che un procedimento di concordato preventivo si concluda secondo le modalità previste dalla legge fallimentare, ovvero con una sentenza dichiarativa di fallimento che, in presenza di istanze provenienti dai creditori o dal pubblico ministero, faccia seguito al decreto di revoca. Tale deve essere considerata la presentazione di una domanda di pre-concordato (implicante revoca della precedente domanda di concordato) proposta subito dopo il mancato raggiungimento delle maggioranze, oppure nel corso del procedimento instaurato ai sensi dell'articolo 173 L.F..

Il controllo del tribunale Il tribunale in sede di assegnazione del termine non effettua un controllo puramente formale sulla domanda e i suoi allegati, ma verifica i presupposti di fallibilità e la serietà della riserva, in relazione ad oggettive impossibilità di immediata proposta. (Trib. Tortona, 8 ottobre 2012, in Il Fallimento, 2013, 82)

I rapporti con i fallimento Se pende un’istanza di fallimento il termine concesso è di soli sessanta giorni, per giustificati motivi prorogabili di ulteriori sessanta giorni: il che consente di ritenere che il ricorso con riserva impedisce la trattazione del procedimento per la dichiarazione di fallimento sin tanto che questi termini non siano decorsi.

La sentenza Cassazione civile, sez. VI 11 giugno 2013, n. 14684 In tema di rapporti tra i procedimenti per dichiarazione di fallimento e di concordato preventivo, in caso di ammissione del debitore alla seconda procedura e di contestuale presentazione di un'istanza di fallimento, l'unica soluzione alternativa alla sospensione impropria è quella di dichiarare improcedibile la domanda di fallimento, ai sensi dell'articolo 168 l.f. Il provvedimento che dispone la sospensione del procedimento per dichiarazione di fallimento per effetto dell'ammissione del debitore alla procedura di concordato preventivo non è impugnabile con regolamento di competenza.

L’abuso Quando innanzi alla reiterazione di istanze plurime e la totale mancanza di indicazioni sulle reali ragioni della riserva nelle proposta del piano concordatario, emerge l’esercizio abusivo del diritto, il Tribunale può dare precedenza al procedimento fallimentare. Trib. Perugia 19 luglio 2913, in www.ilcaso.it

Mancato scioglimento della riserva In difetto di integrazione dei contenuti e allegati nel termini, il ricorso viene dichiarato inammissibile e può condurre, su istanza di un creditore o de pm alla dichiarazione di fallimento, reclamabile ai sensi dell’art. 18 l. fall.

L’integrazione con un accordo di ristrutturazione L’integrazione può avvenire, in alternativa ad una domanda completa di concordato oppure mediante un proposta di accordo di ristrutturazione dei crediti, corredata dell’espressione dell’accordo dei creditori (e non quindi nelle forme della proposta di accordo di cui all’art, 182 – bis, 6° comma, l. fall.)

Controlli Nelle more dello scioglimento della riserva, gli atti di straordinaria amministrazione possono essere compiuti solo se urgenti e autorizzati e l’imprenditore deve dare informazioni periodiche al tribunale, anche relativi alla gestione finanziaria, nei termini e nelle forme fissate nel decreto che assegna il termine.

Messa a disposizione delle scritture contabili La immediata applicazione dell’art. 170. 2° comma, l. fall., dovuta al decreto del fare, implica che le scritture contabili devono in ogni momento essere a disposizione del giudice e del Commissario nominato, anche se il Commissario non venisse nominato.

atti di straordinaria amministrazione Le sommarie informazioni, ai fini della autorizzazione degli atti di straordinaria amministrazione, hanno consentito un controllo particolarmente penetrante della giurisprudenza, con richiesta esplicita ai contenuti del piano in itinere oppure con la nomina di un consulente tecnico (rispettivamente, Trib. Treviso 16 ottobre 2012 e Trib. La Spezia 16 ottobre 2012, entrambi in www.ilcaso.it)

La nuova informativa “Con il decreto che fissa il termine di cui al sesto comma, primo periodo, il tribunale deve disporre gli obblighi informativi periodici, anche relativi alla gestione finanziaria dell'impresa e all'attività compiuta ai fini della predisposizione della proposta e del piano, che il debitore deve assolvere, con periodicità almeno mensile e sotto la vigilanza del commissario giudiziale se nominato, sino alla scadenza del termine fissato.”

La situazione finanziaria “Il debitore, con periodicità mensile, deposita una situazione finanziaria dell'impresa che, entro il giorno successivo, è pubblicata nel registro delle imprese a cura del cancelliere”.

La novità temporale Non più soggetto a periodicità discrezionale, ora la legge impone che le informative abbiano cadenza mensile, ma neppure inferiore.

solo gestione finanziaria e deposito nel registro Si onera l’imprenditore di offrire rendicontazione della situazione finanziaria, evitando la informativa sugli aspetti patrimoniali ed economici. La trasparenza non è solo verso gli organi, ma anche i creditori, grazie al deposito delle informative presso il Registro delle imprese

altre informative Ulteriore novità è il costante monitoraggio della evoluzione di elaborazione del piano da parte dell’imprenditore, ancora allo scopo di evitare abuso e pratiche elusive.

Attuazione Detti obblighi informativi sono stati disposti con la trasmissione di una situazione patrimoniale, economica e finanziaria mensile, corredata di un prospetto degli atti di ordinaria amministrazione compiuti (trib. Modena 14 settembre 2012, in www.ilcaso.it). Giungendosi, prima della riforma del 2013, alla nomina di un ausiliario (trib. Reggio Emilia 27 ottobre 2012, ivi)

Effetti della inosservanza degli obblighi di informativa “In caso di violazione di tali obblighi, si applica l'articolo 162, commi secondo e terzo. Quando risulta che l'attività compiuta dal debitore è manifestamente inidonea alla predisposizione della proposta e del piano, il tribunale, anche d'ufficio, sentito il debitore e il commissario giudiziale se nominato, abbrevia il termine fissato con il decreto di cui al sesto comma, primo periodo. Il tribunale può in ogni momento sentire i creditori”

I nuovi controlli, dovuti al decreto del fare “Con decreto motivato che fissa il termine di cui al primo periodo, il tribunale può nominare il commissario giudiziale di cui all'articolo 163, secondo comma, n. 3; si applica l'articolo 170, secondo comma. Il commissario giudiziale, quando accerta che il debitore ha posto in essere una delle condotte previste dall'articolo 173, deve riferirne immediatamente al tribunale che, nelle forme del procedimento di cui all'articolo 15 e verificata la sussistenza delle condotte stesse, può, con decreto, dichiarare improcedibile la domanda e, su istanza del creditore o su richiesta del pubblico ministero, accertati i presupposti di cui agli articoli 1 e 5, dichiara il fallimento del debitore con contestuale sentenza reclamabile a norma dell'articolo 18”

segue, il Commissario Può (discrezionalità, motivata) dunque essere nominato un Commissario giudiziale, anche con provvedimento successivo, che svolge tutti i compiti di controllo che a lui spettano in un concordato comune, fra i quali quello di suscitare la revoca del decreto di fissazione del termine e, se vi è istanza dei creditori e del p.m., la dichiarazione di fallimento e di esprimere parere in relazione agli atti di straordinaria amministrazione

Dichiarazione di fallimento su segnalazione del tribunale Cassazione Sez. Un. Civili 18 aprile 2013, n. 9409 E' legittima la dichiarazione di fallimento intervenuta su istanza del pubblico ministero, inoltrata a seguito di segnalazione compiuta dal tribunale nell’ambito di procedura prefallimentare.

Controlli del commissario Oltre a sanzionare le attività fraudolente con la iniziativa ai fini della dichiarazione di improcedibilità, il Commissario verifica le informative periodiche sindacandole e segnalando al tribunale eventuali lacune (il loro carattere inveritiero può fondare l’iniziativa per la improcedibilità), particolarmente in relazione alla progressiva formazione del piano da proporre ai creditori e alla sua effettività.

L’improcedibilità della domanda La declaratoria di improcedibilità non ha origine soltanto da un’iniziativa del Commissario, ma anche d’ufficio, eventualmente su segnalazione dei creditori, ma con il pieno rispetto del contraddittorio dell’imprenditore (richiamo espresso alle forme dell’art. 15 l. fall.).

L’abbreviazione del termine Misura meno gravosa e pure essa assumibile d’ufficio è l’abbreviazione dei termini, quando l’imprenditore – si deve ritenere – rallenti ingiustificatamente la formazione del piano concordatario o per l’accordo di ristrutturazione, la cui discrezionalità appare invero troppo ampia. Essa potrebbe essere la misura prodromica necessaria, prima della dichiarazione di improcedibilità.

Le spese Il Tribunale di Milano, nella consuetudine del decreto pretorio, ha imposto il deposito di somme a garanzia delle spese del Commissario, che non trova ragione nella legge, ma soprattutto male si giustifica se l’evoluzione della procedura conduce ad un accordo di ristrutturazione.

Regime transitorio Applicabilità immediata del nuovo regime, anche per i concordati con riserva pendenti, Trib. Pavia 26 giugno 2013, in www.ilcaso.it, salvo il principio tempus regit actum (per le domande già presentante in difetto dell’elenco dei creditori).

Il concordato con continuità Può essere presentato contestualmente al concordato con riserva (art. 182 – quinquies), con richiesta di autorizzazione a pagare creditori per prestazioni di beni o servizi anteriori, purché un professionista attestatore né certifichi l’utilità per la continuità dell’impresa e i creditori (certificazione non necessaria quando si tratta di accordo di ristrutturazione). Ugualmente ai fini della contrazione di nuovi mutui, anche garantiti, rimborsabili in via di prededuzione (art. 182 – quater e quinquies l. fall.).

Conclusioni E’ corretto, da un lato, evitare la disgregazione del patrimonio dell’imprenditore sotto gli effetti delle azioni esecutive individuali dei creditori, concedendo un “ombrello”protettivo e favorendo la continuità di esercizio dell’impresa, ma è altrettanto corretto, dall’altro, la massima attenzione possibile degli organi (giudice delegato e commissario nominato) a che l’imprenditore non abusi di tale facoltà e che questa corrisponda ad esigenze reali, anche nella prospettive della tutela dei creditori.