"Profili giuridici del processo telematico civile” Volterra, 4 ottobre 2014

“Il processo telematico civile e le preclusioni alle difese della parte” di Claudio Cecchella

Le preclusioni alle difese delle parti

Le preclusioni Con l’entrata in vigore delle legge n. 533 del 1973 e n. 354 del 1990 e successive modifiche, rispettivamente il processo del lavoro e il processo ordinario si sono modellati su forme che escludono la libera proponibilità delle difese nel corso del processo, allegazioni di fatti costitutivi, eccezioni e mezzi difensivi e pongono alle parti precise preclusioni alle difese

il processo sommario di cognizione e il rito abbreviato degli artt il processo sommario di cognizione e il rito abbreviato degli artt. 702 ss. c.p.c. Il fenomeno delle preclusioni alle difese delle parti non è noto invece nei procedimenti a cognizione sommaria. E’ invece conosciuto nel processo sommario degli artt. 702 e ss., che però non si caratterizza per la sommarietà della cognizione semplicemente per il carattere abbreviato degli atti istruttori e di conseguenza di tutto il rito.

domande, riti unificati Le domande, anche nei confronti di terzi, possono essere formulate, qualunque sia il rito interessato, soltanto con gli atti introduttivi e per formulazione delle domande deve intendersi in ogni elemento (soggetti, petitum e causa petendi), particolarmente nella allegazione dei fatti che fondano la causa petendi (soprattutto per i diritti relativi, eteroindividuati; in modo diverso nei diritti assoluti, autoindividuati, ove il fatto costitutivo può essere allegato anche in sede di ius poenitendi).

eccezioni, riti unificati Le eccezioni riservate alla iniziativa di parte (non quelle rilevabili d’ufficio), devono essere allegate e rilevate con gli atti introduttivi, artt. 167 e 416 c.p.c.

prove, riti diversificati nel rito ordinario ex art. 183, 6° comma, n. 2 c.p.c. nella seconda memoria autorizzata su istanza del giudice; nel rito del lavoro, con gli atti introduttivi, art. 416 c.p.c.

Le deroghe: il contraddittorio, rito ordinario Le preclusioni non possono giungere a derogare al principio del contraddittorio: le repliche rispetto alle iniziative delle parti sono consentite nel primo atto difensivo, ovvero alla udienza o nella seconda memoria dell’art. 183/6 per domande o eccezioni, nella terza memoria dell’art. 183/6 per le prove, e consentono l’intero ventaglio delle difese: domande, eccezioni; le repliche rispetto alla iniziativa officiosa, devono essere consentite nel termine che il giudice fissa ex art. 102, 2° comma, anche esse nell’intero ventaglio delle difese; hanno termine mobile poiché il giudice può svolgere la sua iniziativa in ogni momento, conf. art. 183, 8°comma c.p.c.

il rito del lavoro L’art. 420 c.p.c. regola in maniera atecnica, poiché sembra consentire solo sull’autorizzazione del giudice una mera attività di modifica delle difese, mentre il contraddittorio deve consentire un’attività difensiva anche nuova. Il problema si pone per eccezioni e prove alla udienza (per le riconvenzionali o chiamate di terzo esiste lo spostamento di udienza, con facoltà di depositare nei dieci gg anteriori una memoria, cfr. art. 418 c.p.c.)

Le deroghe: lo ius poenitendi, rito ordinario Trattasi non di nuove difese, ma di adattamento delle difese nell’alveo di quelle già dedotte, consentite sino alla memoria di cui al n.1 dell’art. 183 c.p.c., autorizzate su istanza di parte: allegazione di fatti nuovi nei diritti auto-individuati; allegazione di fatti secondari, a fondamento della prova presuntiva, negli altri casi.

segue, rito del lavoro Ius poenitendi da esercitarsi in udienza su autorizzazione del giudice: art. 420 c.p.c.

remissione in termini Art. 153 c.p.c., per qualsiasi difesa – anche la domanda – visto il suo inserimento nel libro primo applicabile a tutti i riti, in qualsiasi momento del processo quando si presenti l’opportunità di dedurre una nuova difesa a cui la parte è decaduta incolpevolmente.

il problema Come si rimodulano le regole sulle preclusioni alla luce della nuova disciplina del processo civile telematico, in relazione alle tecniche di esercizio cartaceo delle difese sin’ora in uso: - il deposito in cancelleria di memorie e documenti; - le deduzione orali trascritte in verbale di udienza;

2. Il regime generale del processo civile telematico

Il deposito telematico degli atti difensivi La legge ha imposto l’obbligatorietà del deposito telematico di alcuni atti nel processo civile, vigente a partire dallo scorso 30 giugno, dall’art. 16 bis del d.l. 179/2012 (conv. in l. 221/2012)

l’entrata in vigore graduale Il d.l. n. 90/2014 ha optato per un percorso modulato della gestione informatizzata del processo, circoscrivendo l’immediata obbligatorietà del deposito telematico ai soli atti endoprocessuali relativi a procedimenti instaurati a partire dal 30 giugno 2014 nonché all’intera fase monitoria del procedimento per ingiunzione

forma elettronica obbligatoria ex lege Nei procedimenti civili - contenziosi o di volontaria giurisdizione - in quelli esecutivi e nelle procedure concorsuali instaurati dinanzi al tribunale a partire dal 30 giugno 2014, il deposito in forma esclusivamente telematica degli atti endoprocessuali (con esclusione, quindi, di quelli introduttivi e di costituzione delle parti) è divenuto dunque immediatamente obbligatorio ex lege dal 30 giugno 2014

atti introduttivi Per gli atti introduttivi, non è in linea generale previsto il deposito telematico (se si esclude il ricorso per decreto ingiuntivo), quindi vengono depositati ancora con modalità cartacea; nei tribunali già muniti di autorizzazione per tali atti, costituisce facoltà delle parti quella di depositarli telematicamente; mentre, nei tribunali sprovvisti di autorizzazione, la modalità è necessariamente cartacea 

“processi instaurati” Se introdotti con citazione, dalla notifica; se introdotti con ricorso, dal deposito.

processi pendenti Fino alla data del 31 dicembre 2014, nei processi pendenti, gli atti processuali e i documenti possono essere depositati con modalità cartacee o telematiche e <<in tal caso il deposito si perfeziona esclusivamente con tali modalità>> (art. 44, comma 1, ult. periodo, d.l. 90/2014).

facoltatività Dunque la modalità telematicaè lasciata alla discrezionalità del difensore, se questa è la via prescelta, il deposito effettuato con tale modalità dovrà considerarsi perfetto ed autosufficiente, senza necessità di integrazione cartacea, ma le regole del deposito saranno necessariamente quelle telematiche (come per i processi introdotti dopo il 30 giugno 2014).

possibile obbligatorietà l’art. 44, comma 2, lett. b) d.l. 90/2014 ha ulteriormente previsto (riformando il comma 5 dell’art. 16 bis d.l. 179/2012) che il termine di entrata in vigore dell’obbligatorietà dei depositi telematici e fissato al 31 dicembre 2014 potrà essere anticipato da appositi decreti del Ministro della Giustizia, nell’ambito di singoli tribunali e anche con esclusivo riferimento a specifiche categorie di procedimenti

irrilevanza decreto dirigenziale Se un difensore dovesse trasmettere in uno di tali procedimenti un atto endoprocessuale in via telematica, il deposito sarebbe senz’altro valido ed efficace anche nell’ipotesi in cui quel determinato atto non rientrasse tra quelli contemplati nel decreto dirigenziale emesso nel tribunale di destinazione.

la definitiva obbligatorietà nei procedimenti già pendenti alla data del 30 giugno 2014, invece, l’obbligo di deposito telematico, sempre con riferimento agli atti endoprocessuali nell’ambito dei procedimenti prima indicati, diverrà obbligatorio a partire dal 31 dicembre 2014

Corte di appello Dinanzi alla corte di appello, l’obbligo di deposito telematico di atti e documenti per le parti «precedentemente costituite» entrerà in vigore solo dal 30 giugno 2015, sia per i giudizi pendenti che per quelli instaurati ex novo a partire da tale data, come disposto dallo stesso art. 44, comma 2, lett. c) del decreto, che ha inserito un comma 9 ter all’art. 16 bis del d.l. 179/2012. Resta ferma la possibilità, anche in tal caso, che il Ministro della Giustizia consenta, con apposito decreto, anticipi all’entrata in vigore.

Corte di app di Firenze il documento di intesa sottoscritto tra la Corte di Appello di Firenze e l'Unione Distrettuale degli Ordini Forensi della Toscana per l'avvio della fase di sperimentazione del Processo Civile Telematico, consente la trasmissione telematica, ma fa riferimento a quella cartacea per il rispetto dei termini

3. Le ricadute sul regime delle preclusioni: statica

conservazione della statica Sul piano statico nulla muta, il regime delle preclusioni come delineato dalla legge. n. 354 del 1900 e successive modifiche (sino alle leggi n. 80 del 2005 e n. 69 del 2009), per il rito ordinario e dalla legge n. 533 del 1973 per il rito del lavoro e riti assimilati (d. lgs n. 150 del 2011) restano quelle delineate senza modifica alcuna.

4. Le ricadute sul regime delle preclusioni: dinamica nei nuovi processi post 30 giugno 2014

mutamento della dinamica I veri cambiamento riguardano invece la dinamica nei processi post 30 giugno 2014, perché mutano le forme, da cartacee (atti difensivi, documenti e verbali), a quelle elettroniche…

Gli atti introduttivi Preclusioni su domande, anche nei confronti di terzi, ed eccezioni riservate alla parte, nel rito ordinario e preclusioni su tutto nel rito del lavoro e assimilati (anche prove), maturano con gli atti introduttivi che nel regime attuale, sia per i processi nuovi sia per quelli già pendenti avviene con formato cartaceo.

procedimenti introdotti con ricorso La preclusione è rispettata con il deposito del ricorso e della memoria di costituzione, nei dieci giorni anteriori all’udienza ex art. 416 c.p.c.

procedimento introdotto con citazione Con la notifica dell’atto di citazione (da depositare con i documenti secondo le formalità della costituzione in giudizio entro 10 giorni dalla notifica ex art. 165 c.p.c.) e il deposito della comparsa di costituzione con i documenti entro 20 giorni dalla udienza ex art. 167 c.p.c.

l’intervento del terzo Nel rito ordinario con comparsa e nel rito del lavoro con memoria, assoggettato alle stesse preclusioni della parte secondo il rito, avviene mediante deposito di atto cartaceo e documenti in cancelleria.

l’alternativa Per i procedimenti in cui un decreto ministeriale consente la forma elettronica pure degli atti introduttivi, la parte può farne uso sia nei processi ante 30 giugno 2014, sia post di questa forma

l’abilitazione ministeriale l’art. 35, comma 1, del d.m. 44/2011 (c.d. «regole tecniche» del processo telematico) disponeva, e tuttora dispone, che <<l’attivazione della trasmissione dei documenti informatici da parte dei soggetti abilitati esterni è preceduta da un decreto dirigenziale che accerta l’installazione e l’idoneità delle attrezzature informatiche, unitamente alla funzionalità dei servizi di comunicazione dei documenti informatici nel singolo ufficio>>

rilevanza della menzione nel decreto l’inammissibilità del deposito telematico di un atto non rientrante nel novero di quelli indicati dai suddetti decreti dirigenziali emanati a livello locale, sull’assunto della violazione della disciplina tecnico-regolamentare del processo telematico [cfr. Trib. Foggia, 10 aprile 2014, in http://tinyurl.com/kvm6grg)

rimessione in termini Trib. Perugia, 10 gennaio 2014, in http://tinyurl.com/kty8unr ha concesso la rimessione in termini alla parte che aveva erroneamente depositato, in via telematica, una comparsa conclusionale, non assentita dal decreto DGSIA del tribunale di destinazione.

il rilievo perdurante dei decreti ministeriali i predetti provvedimenti hanno conservato un qualche valore ai fini della individuazione degli atti che (pur non soggetti ad obbligo) possono nondimeno essere depositati facoltativamente in via telematica: ciò per gli atti introduttivi o di costituzione delle parti depositati nei procedimenti instaurati a far data dal 30 giugno 2014.

la conferma ministeriale A voler seguire le indicazioni contenute nella Circolare diffusa dal ministero della giustizia in data 27 giugno 2014 [in www.giustizia.it], con l’entrata in vigore della obbligatorietà non sarebbe venuta meno la necessità di un provvedimento ministeriale per l’abilitazione alla ricezione degli atti introduttivi e di costituzione in giudizio

Le opinioni favorevoli e contrarie Conf. Marinai, PCT obbligatorio: in Gazzetta il D.L. 25 giugno 2014, n. 90, in http://www.magistraturademocratica.it/mdem/qg/articolo.php?id=484, Contra, Reale, Deposito telematico può riguardare solo gli atti individuati da decreto ministeriale, in http://www.altalex.com/index.php?idnot=67989; F. Minazzi, Processo Civile Telematico: l’indicazione degli atti depositabili, in http://tinyurl.com/nvang6t.] 16 Poli, processo civile telematico: le novità del d.l. n. 90/2014, in http://www.treccani.it/magazine/diritto/approfondimenti/diritto_processuale_civile_e_delle_procedure_concorsuali/processo_civile_telematico.html

opinione contraria Secondo l’opinione contraria, allo stato attuale della normativa, deve ritenersi sussistente una sorta di presunzione ex lege di funzionalità telematica del sistema nel singolo ufficio giudiziario, con la conseguenza di dover ammettere il deposito telematico in via facoltativa di qualsiasi atto (anche introduttivo o di costituzione in giudizio), indipendentemente dalla circostanza che esso sia assentito dal decreto dirigenziale di quel tribunale.

le conseguenze della opinione contraria è stata dichiarata l’inammissibilità di un ricorso introduttivo telematico (di un procedimento sommario di cognizione ex art. 702 bis c.p.c.) sul presupposto che il locale decreto dirigenziale prevedeva l’attivazione dei servizi telematici con riferimento ai soli atti successivi alla costituzione delle parti [v. Trib. Torino, 15 luglio 2014, in http://www.foroitaliano.it/wp-content/uploads/2014/07/trib-torino-15-7-14.pdf.

modalità tecnica Una tale possibilità non porrebbe neppure particolari problemi tecnici, con il deposito via PEC di una copia (informatica) dell’atto originale (semmai corredata dalla copia per immagine delle relazioni di notificazione restituite in cartaceo dall’ufficiale giudiziario), accompagnato all’onere di produrre alla prima udienza l’originale cartaceo della citazione notificata, come già avviene oggi con il sistema dell’iscrizione a ruolo su “velina”…

individuazione degli atti endoprocessuali Il diverso regime per gli atti introduttivi impone di identificarli: - l’opposizione a decreto ingiuntivo è atto “endoprocedimentale”, perché la pendenza, ai sensi dell’art. 643 c.p.c., è determinata dalla notificazione del decreto; - lo è anche l’atto per la “prosecuzione del giudizio di merito” di cui all’art. 703, co. 4°, c.p.c. - lo sono tutti gli atti di riassunzione del processo, compresi quelli innanzi al giudice competente.

segue, la domanda di merito dopo il processo cautelare Non è, invece, atto “endoprocedimentale” quello con il quale si inizia il giudizio di merito, ai sensi dell’art. 669 octies c.p.c., trattandosi di un atto che introduce un procedimentio del tutto nuovo e autonomo

segue, gli atti certamente endoprocessuali vi rientrano, con certezza, tutti gli atti inequivocabilmente endoprocessuali, quali memorie ex art. 183, 6° comma, nn. 1, 2 e 3;memorie a seguito di proposizione di domanda riconvenzionale, chiamata di terzo, intervento di terzo nel rito del lavoro; comparse a seguito di chiamata di terzo nel rito ordinario; le memorie autorizzate anche in esercizio del contraddittorio rispetto a rilievi officiosi; comparse conclusionali e memorie di replica ex art. 190 c.p.c., ma anche (sempre per il tramite del difensore costituito) le relazioni dei consulenti tecnici di parte

ricaduta sulle preclusioni: rito ordinario, atti e documenti da esercitarsi tutte con modalità informatica: - lo ius poenitendi ex art. 183, 6° comma, n.1 c.p.c. - la decadenza dalle prove dirette ex art. 183, 6° comma, n.2 c.p.c. e in replica ex art. 183, 6° comma, n.3 c.p.c. - il contraddittorio rispetto a iniziative officiose (art. 101, 2° comma, c.p.c.; art. 183, 8° comma c.p.c.)

segue, dichiarazioni a verbale Nel verbale formato informaticamente (con sottoscrizione del solo cancelliere e non più delle parti presenti: opportunità di prevedere solo la sottoscrizione del giudice): contraddittorio nel rito del lavoro rispetto alle difese del convenuto diverse dalla domanda; contraddittorio nel rito ordinario, per tutte le difese del convenuto o del terzo interveniente

5. Le ricadute sul regime delle preclusioni: dinamica nei processi ante 30 giugno 2014

la disciplina ante 31 dicembre 2014 Anteriormente al 31 dicembre 2014 le parti potranno usare le tecniche consuete della deposito cartaceo di atti e documenti o delle dichiarazione a verbale formato materialmente, ma dopo il 31 dicembre vecchio e nuovo si allineano sulla veduta disciplina del nuovo

l’alternativa elettronica La parte potrà anche optare validamente sul deposito elettronico, secondo quanto previsto per i processi nuovi, seguendo in tal caso integralmente le regole del processo nuovo (ivi comprese quelle vedute per gli atti introduttivi.

6. Il rispetto del termine preclusivo

deposito cartaceo Il rispetto del termine è dato dalla data che fino a querela di falso certificata dall’ufficiale giudiziario nella relata di notifica o il cancelliere nel timbro di avvenuto deposito dell’atto o documento

il problema Si tratta comunque di momenti dominati dalla attività della parte….

Il momento perfezionativo del deposito L’art. 16-ter n. 7 stabilisce che: “il deposito si ha per avvenuto nel momento in cui viene generata (e ricevuta dal professionista) la ricevuta di avvenuta consegna da parte del gestore di posta elettronica certificata del Ministero della giustizia”.

segue Tuttavia, l’art. 13 del d.m. n. 44 del 2011 stabiliva che: “quando una ricevuta è rilasciata dopo le ore 14:00 il deposito si considera effettuato il giorno feriale immediatamente successivo”.

Dubbi di legittimità La previsione desta profondi dubbi di legittimità tenuto conto che un regolamento quale il d.m. introduce regole derogative dei principi stabili dalla legge (art. 16-ter n. 7 e codice di rito). Un termine decadenziale può essere misurato con un’attività esclusivamente di una parte e non essere mediato da un’attività dell’ufficio di cui non è dato conoscere il tempo di intervento.

Esempio Il deposito di un atto o di un documento il giorno della scadenza alle ore 13:59 deve considerarsi tempestivo anche se la ricevuta di avvenuta consegna sopraviene alle ore 14:01.

Problema di costituzionalità Corte Costituzionale , sentenza 26.11.2002 n° 477 E' costituzionalmente illegittimo, in riferimento agli artt. 3 e 24 della Costituzione, il combinato disposto dell’art. 149 del codice di procedura civile e dell’art. 4, comma terzo, della legge 20 novembre 1982, n. 890 (Notificazioni di atti a mezzo posta e di comunicazioni a mezzo posta connesse con la notificazione di atti giudiziari), nella parte in cui prevede che la notificazione si perfeziona, per il notificante, alla data di ricezione dell’atto da parte del destinatario anziché a quella, antecedente, di consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario.

il successivo intervento del legislatore Il sopravvenuto art. 16 bis d.l. 179/2012 nulla aveva previsto sui limiti di orario del deposito telematico. La prima giurisprudenza applicativa [Trib. Milano 5 marzo 2014, n. 3115, in http://www.altalex.com/index.php?idnot=66734, ha letto il silenzio del legislatore (del d.l. 179/2012 poi convertito con mod. nella l. n. 221/2012) come manifestazione della volontà di abrogazione implicita della disposizione antecedente di rango regolamentare, aprendo così la strada alla facoltà di depositare tempestivamente un atto in via telematica fino alla mezzanotte del giorno di scadenza.

il decreto legge n. 90 del 2014 Il richiamato art. 51, comma 2, del decreto (pur senza disporre l’abrogazione espressa della previsione delle “regole tecniche”) ha oggi aggiunto un nuovo periodo al comma 7 dell’art. 16 bis del d.l. 179/2012, secondo cui il deposito si ha per eseguito tempestivamente «quando la ricevuta di avvenuta consegna è generata entro la fine del giorno di scadenza e si applicano le disposizioni di cui all’articolo 155, quarto e quinto comma, del codice di procedura civile».

conseguenza La norma chiarisce dunque, nel senso auspicato, che il deposito telematico è effettuato per tempo, se entro le ore 23.59 del giorno di scadenza viene generata dal sistema la seconda delle quattro ricevute (RDAC), rilasciata dal gestore di posta elettronica del Ministero della Giustizia a distanza di pochi secondi dopo l’invio della pec da parte del depositante, con conseguente irrilevanza dell’eventuale sforamento del limite (da considerarsi non più esistente) delle ore 14.

l’applicazione dell’art 155 c.p.c. Precisazione opportuna è, infine, quella secondo cui anche ai depositi telematici, come a quelli cartacei, si applica la proroga della scadenza dei termini di deposito (a decorrenza successiva) al primo giorno seguente non festivo (prevista dall’art. 155, commi 4 e 5, c.p.c.) nel caso in cui l’ultimo giorno utile per l’adempimento cada in giorno festivo o nella giornata di sabato

ancora dubbi Resta che il rispetto del termine viene condizionato non da un’attività interamente dominata dalla parte, ma da un’attività dell’ufficio (la seconda delle quattro ricevute (RDAC), rilasciata dal gestore di posta elettronica del Ministero della Giustizia)…

la rimessione nei termini Una alternativa interpretazione potrebbe essere costituita dalla applicazione, nel caso che la certificazione di avvenuto deposito giungesse tardivamente dell’art. 153 c.p.c. che regola la remissione in termini della parte per decadenza incolpevole.

il superamento della soglia dei 30 mg Il secondo periodo del secondo comma dell’art. 51, comma 2 prevede che «quando il messaggio di posta elettronica certificata» (ma meglio sarebbe stato riferirsi alla «busta telematica», in accordo con quanto previsto all’art. 14, comma 3, del provvedimento DGSIA del 16 aprile 2014) contenente l’atto ed i documenti allegati da depositare «eccede la dimensione massima stabilita nelle specifiche tecniche del responsabile dei sistemi informativi automatizzati del ministero della giustizia» (ovvero i 30 MB) «il deposito degli atti o dei documenti può essere eseguito mediante gli invii di più messaggi di posta elettronica certificata».

Il rispetto del termine Ai fini della tempestività del deposito, però, l’avvocato dovrà aver cura di terminare le operazioni di deposito multiplo, con l’invio dell’ultima busta «entro la fine del giorno di scadenza», come pare chiarito dall’ultimo inciso dell’art. 51, comma 2, del d.l. n. 90/2014.