ORGANISMO DI VIGILANZA STUDIO QUAGLIA & ASSOCIATI

STUDIO QUAGLIA & ASSOCIATI INTRODUZIONE La dottrina rileva che: «L’Organismo di Vigilanza è un tassello fondamentale del sistema di Governance perché è considerato dallo stesso D.Lgs 231/2001 uno dei requisiti essenziali affinchè l’ente possa conseguire l’esimente dalla esclusione da responsabilità amministrativa qualora si dovesse configurare uno dei reati specifici indicati dal decreto stesso.» L’O.d.V. è il «cardine» del Modello 231 in quanto rappresenta una garanzia di terzietà nel controllo interno dell’Ente a presidio della conformità delle politiche societarie e delle operazioni aziendali alle norme vigenti applicabili alla tipiche attività di ogni tipo d’impresa. STUDIO QUAGLIA & ASSOCIATI

STUDIO QUAGLIA & ASSOCIATI INTRODUZIONE Articolo 6 D.Lgs 231/2001 Soggetti in posizione apicale e modelli di organizzazione dell’ente 1. Se il reato e' stato commesso dalle persone indicate nell'articolo 5, comma 1, lettera a), l'ente non risponde se prova che: a) l'organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi; b) il compito di vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli di curare il loro aggiornamento e' stato affidato a un organismo dell'ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo; c) le persone hanno commesso il reato eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione; d) non vi e' stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell'organismo di cui alla lettera b). STUDIO QUAGLIA & ASSOCIATI

STUDIO QUAGLIA & ASSOCIATI INTRODUZIONE 2. In relazione all'estensione dei poteri delegati e al rischio di commissione dei reati, i modelli di cui alla lettera a), del comma 1, devono rispondere alle seguenti esigenze: a) individuare le attivita' nel cui ambito possono essere commessi reati; b) prevedere specifici protocolli diretti a programmare la formazione e l'attuazione delle decisioni dell'ente in relazione ai reati da prevenire; c) individuare modalita' di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire la commissione dei reati, d) prevedere obblighi di informazione nei confronti dell'organismo deputato a vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli; e) introdurre un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello. STUDIO QUAGLIA & ASSOCIATI

STUDIO QUAGLIA & ASSOCIATI INTRODUZIONE 3. I modelli di organizzazione e di gestione possono essere adottati, garantendo le esigenze di cui al comma 2, sulla base di codici di comportamento redatti dalle associazioni rappresentative degli enti, comunicati al Ministero della giustizia che, di concerto con i Ministeri competenti, puo' formulare, entro trenta giorni, osservazioni sulla idoneita' dei modelli a prevenire i reati. 4. Negli enti di piccole dimensioni i compiti indicati nella lettera b), del comma 1, possono essere svolti direttamente dall'organo dirigente. 4-Bis Nelle società di capitali il sindaco, il collegio sindacale il consiglio di sorveglianza e il comitato per il controllo della gestione possono svolgere le funzioni dell’organismo di vigilanza si cui al comma 1, lettera b) 5. E' comunque disposta la confisca del profitto che l'ente ha tratto dal reato, anche nella forma per equivalente. STUDIO QUAGLIA & ASSOCIATI

STUDIO QUAGLIA & ASSOCIATI REQUISITI L’art. 6 lett. b) del D.lgs 231/2001 non definisce quali debbano essere nello specifico i requisiti che deve avere l’Odv; dottrina e giurisprudenza sono concordi nell’affermare che affinchè il modello possa avere efficacia esimente è fondamentale che l’Odv abbia una composizione adeguata e ben determinata da parametri oggettivi. A tal proposito sono stati individuati i seguenti requisiti: Autonomia ed indipendenza Onorabilità Professionalità Continuità d’azione STUDIO QUAGLIA & ASSOCIATI

STUDIO QUAGLIA & ASSOCIATI SEGUE... AUTONOMIA ED INDIPENDENZA Il concetto di autonomia viene definito dalla norma stessa e si riferisce alla libertà di azione e di autodeterminazione che deve avere l’O.d.V. per compiere le sue funzioni. Per raggiungere tale obiettivo l’O.d.V. deve avere autonomia decisionale, operativa e finanziaria rispetto ai vertici dell’ente. L’indipendenza invece riguarda l’attitudine mentale che ha il componente dell’O.d.V. nei confronti dell’organo amministrativo. L’Organismo di vigilanza deve operare su un piano di «terzieta’» rispetto l’organo amministrativo pur ricoprendo una posizione gerarchicamente elevata all’interno dell’Organigramma sociale. Più indipendenza sussiste tra controllore (O.d.V.) e controllato (Organo amministrativo) maggiore è l’efficacia e l’effettività del controllo. STUDIO QUAGLIA & ASSOCIATI

STUDIO QUAGLIA & ASSOCIATI SEGUE... PROFESSIONALITA’ Con professionalità si intende il bagaglio di strumenti e tecniche che l’organismo deve possedere per poter svolgere efficacemente l’attività assegnata. Le linee guida di Confindustria ritengono che la professionalità non è da intendersi quale competenza per prevenire la commissione dei reati ma piuttosto la conoscenza specifica in attività ispettiva e di analisi dei sistemi di controllo che insieme ad una preparazione di tipo giuridico (soprattutto di tipo penalistico) sono in grado di garantire la giusta competenza per svolgere l’attività di controllo attribuita all’organismo. STUDIO QUAGLIA & ASSOCIATI

STUDIO QUAGLIA & ASSOCIATI SEGUE... CONTINUITA’ D’AZIONE L’O.d.V. deve essere una struttura dedicata esclusivamente all’attività di vigilanza sul modello. La vigilanza sul modello deve essere costante e periodica al fine di consentire di ravvisare con tempestività eventuali situazioni di anomalia. La continuità di azione dell’organismo può essere meglio garantita da un sistema efficace ed efficiente di flussi informativi. ONORABILITA’ Il requisito dell’onorabilità attiene alla sfera soggettiva del singolo membro ed in particolare si riferisce ai suoi precedenti giudiziari ( in giurisprudenza l’ineleggibilità andrebbe prevista anche in caso di sentenza di primo grado.) Tutti i requisiti indicati devono ritenersi riferibili all’Organismo di Vigilanza nel suo complesso e non ai singoli individui che lo compongono. STUDIO QUAGLIA & ASSOCIATI

STUDIO QUAGLIA & ASSOCIATI COMPOSIZIONE ODV PRINCIPI GENERALI Nel silenzio della norma sulla “corretta” composizione dell’O.d.V. in generale, dottrina e giurisprudenza ritengono che : La formazione idonea dell’Organo debba essere valutata caso per caso a seconda della struttura, della dimensione e dell’attività svolta da ogni singola impresa. Sia sconveniente che il soggetto che deve svolgere un’attività di controllo sia anche il soggetto “controllato” o il soggetto che pone in essere attività oggetto di controllo. Sia inopportuno costituire un Organismo di Vigilanza composto esclusivamente da figure interne all’azienda in quanto risulterebbero prive sia delle competenze tecniche o professionali richieste per l’espletamento dell’incarico di vigilanza sia del fondamentale requisito di indipendenza considerato indispensabile per l’obiettività di giudizio. STUDIO QUAGLIA & ASSOCIATI

STUDIO QUAGLIA & ASSOCIATI COMPOSIZIONE ODV PRINCIPI GENERALI E SPUNTI PER UNA RIFLESSIONE L’eventuale partecipazione all’O.d.V. di uno o più componenti di un organo aziendale o di una funzione aziendale operativa o di controllo si presenta sotto profili differenti a seconda che l’ente opti per la nomina di un Organismo monocratico o collegiale (2 o più membri). Fonti come Confindustria e Guardia di Finanza ritengono auspicabile la designazione di un organismo di Vigilanza plurisoggettivo e “misto” a cui partecipi quindi almeno un soggetto che ricopra una funzione all’interno dell’azienda il quale sia in grado di apportare un contributo di esperienza, conoscenza dei processi aziendali e dell’organizzazione atto a “facilitare il compito” dell’O.d.V. STUDIO QUAGLIA & ASSOCIATI

STUDIO QUAGLIA & ASSOCIATI COMPOSIZIONE ODV COMPATIBILITA’ ORGANO AMMINISTRATIVO CON LA CARICA DI ODV In questa sezione è opportuno fare una distinzione tra amministratori investiti di delega e amministratori senza delega di funzioni. AMMINISTRATORE CON DELEGA Si ritiene incompatibile la figura dell’amministratore con delega con la figura di membro di Organismo di vigilanza. Le obiezioni mosse riguardo tale figura riguardano le seguenti argomentazioni: sono privi del requisito di indipendenza: sono loro a gestire la società e a rappresentare il volere sociale; sono, o meglio “possono” essere, soggetti attivi di alcuni reati rilevanti per il decreto 231 (ad. Es. reati societari) pertanto si rientrerebbe nella casistica del soggetto che funge contemporaneamente da controllore e da controllato. STUDIO QUAGLIA & ASSOCIATI

STUDIO QUAGLIA & ASSOCIATI COMPOSIZIONE ODV COMPATIBILITA’ ORGANO AMMINISTRATIVO CON LA CARICA DI ODV AMMINISTRATORE SENZA DELEGA-AMMINISTRATORI INDIPENDENTI Nonostante la dottrina sia ancora divisa sul ritenere gli amministratori «indipendenti» idonei a rivestire la carica come membri di O.d.V. tuttavia si ritiene che qualora si opti per un Organo collegiale misto la partecipazione di un amministratore privo di delega sia funzionale all’esercizio dell’attività di vigilanza dell’O.d.V. non solo per le sue conoscenze riguardo struttura, processi ed organizzazione aziendale ma anche per l’interazione trasversale con tutti i diversi reparti aziendali. STUDIO QUAGLIA & ASSOCIATI

STUDIO QUAGLIA & ASSOCIATI COMPOSIZIONE ODV COMPATIBILITA’ ORGANO AMMINISTRATIVO CON LA CARICA DI ODV Sul punto si deve segnalare il comma 4 dell’art. 6 del D.Lgs 231 che stabilisce : «Negli enti di piccole dimensioni i compiti indicati nella lettera b), del comma 1, possono essere svolti direttamente dall'organo dirigente.» A tal proposito si rileva che: nonostante siano stati sollevati non pochi dubbi riguardo la rischiosità insita nella coincidenza della figura del «controllato» con quella del «controllore» la costituzione di un organo esterno ad hoc potrebbe risultare economicamente insostenibile per una società di piccole dimensione; la maggior parte della dottrina esclude il conferimento dell’incarico di vigilanza all’amministratore che sia anche socio. STUDIO QUAGLIA & ASSOCIATI

STUDIO QUAGLIA & ASSOCIATI COMPOSIZIONE ODV COMPATIBILITA’ ORGANO AMMINISTRATIVO CON LA CARICA DI ODV Concetto di piccole dimensioni: il legislatore non fornisce una definizione di ente di piccole dimensione per cui si fa riferimento alla definizione comunitaria di piccole e medie imprese di cui alla raccomandazione della Commissione Europea n.2003/361/CE del maggio 2003 (pubblicata in Gazzetta Ufficiale n.238 del 12/10/2005) la quale identifica gli enti di piccole dimensioni quelli con un numero di dipendenti minore uguale a 49 e un totale di fatturato annuo risultante dall’ultimo bilancio approvato non superiore a 10 milioni di euro. La dottrina invece identifica la dimensione in relazione alla struttura dell’azienda, al numero di centri decisionali e quindi al numero delle aree operative: più le aree sono concentrate in modo da esser facilmente monitorabili da parte dall’organo amministrativo più è plausibile sostenere l’efficacia di un’attività di vigilanza da parte di un organo monocratico. STUDIO QUAGLIA & ASSOCIATI

STUDIO QUAGLIA & ASSOCIATI COMPOSIZIONE ODV COMPATIBILITA’ COLLEGIO SINDACALE CON LA CARICA DI ODV L’art. 6 del D.lgs 231/2001comma 4 bis (introdotto con l’art 14 co.12 della L. 183/2011): «Nelle società di capitali il sindaco, il collegio sindacale il consiglio di sorveglianza e il comitato per il controllo della gestione possono svolgere le funzioni dell’organismo di vigilanza di cui al comma 1, lettera b).» Collegio sindacale è considerato dal legislatore l’organo più autonomo ed indipendente che esista all’interno della corporate Governance della società; per definizione è in possesso dei requisiti di onorabilità e professionalità indispensabili per lo svolgimento dell’attività di vigilanza. STUDIO QUAGLIA & ASSOCIATI

STUDIO QUAGLIA & ASSOCIATI COMPOSIZIONE ODV COMPATIBILITA’ COLLEGIO SINDACALE CON LA CARICA DI ODV Il collegio sindacale è un organo di controllo nominato dall’assemblea dei soci, nel rispetto degli art. 2382 c.c. e 2399 c.c., e quindi espressione della volontà sociale e non del management. Si ricorda che qualora l’intero collegio sindacale (o un solo membro di questo) fosse investito anche della carica di Odv la nomina dovrebbe essere distinta, sia come attribuzione di funzioni che come compenso, da quella di sindaco e dovrebbe essere conferita comunque dal consiglio di Amministrazione. La disposizione pone fine (?) all’intenso dibattito sviluppatosi privando di contenuti le motivazioni contrarie che riguardavano principalmente il requisito della continuità d’azione di cui deve essere portatore l’O.d.V. ma soprattutto il fatto che i sindaci sarebbero destinatari di alcuni illeciti rientranti nel catalogo dei reati presupposto ex D.Lgs 231/2001. Parte della dottrina si limita a definire «meno problematica» la coincidenza dell’ O.d.V. con il Collegio Sindacale in settori come quello Bancario, Assicurativo e Finanziario. STUDIO QUAGLIA & ASSOCIATI

ODV NOMINA-ATTIVITA’-POTERI L’organismo di Vigilanza viene nominato dal Consiglio di Amministrazione o dall’Amministratore Unico. Nel verbale di nomina dell’O.d.V. vengono definiti i criteri relativi alla nomina, alla durata dell’incarico al compenso, alla composizione, ai poteri attribuiti, al budget di spesa. PERIODO DI SVOLGIMENTO DELL’INCARICO L’O.d.V. solitamente rimane in carica per tre esercizi. Il modello può prevedere una durata differente ma è sempre meglio non estenderla ad un periodo superiore ai 3 anni. STUDIO QUAGLIA & ASSOCIATI

ODV NOMINA-ATTIVITA’-POTERI COMPENSO Sulla determinazione del compenso spettante ai componenti dell’O.d.V. la questione è ancora da definire in quanto ancora non vi è una prassi consolidata sulla determinazione del carico di lavoro di un O.d.V. che tra le altre cose potrebbe variare in maniera sensibile a seconda delle differenti strutture aziendali. Dottrina e giurisprudenza sono concordi nel ritenere che debba essere determinato un compenso per l’O.d.V. che tenga conto non solo della variabile “tempo” impiegato per l’espletamento delle funzioni ma anche della competenza e della responsabilità di cui è investito l’Organo. STUDIO QUAGLIA & ASSOCIATI

ODV: NOMINA-ATTIVITA’-POTERI ATTIVITA’ Il destinatario dell’attività dell’Organismo di vigilanza è il Consiglio di amministrazione il quale di fatto è soggetto responsabile dell’attuazione del modello. Tutta l’attività posta in essere dall’O.d.V. deve essere documentata per iscritto in modo dettagliato affinchè possa essere usata in difesa della società in caso di eventuali contestazioni in sede penale. La norma non fornisce informazioni dettagliate sull’attività che deve svolgere l’Organismo di Vigilanza tuttavia è chiara nello stabilire che all’O.d.V. spetta il compito di vigilare sul “funzionamento e l’osservanza dei modelli e di curare il loro aggiornamento”. STUDIO QUAGLIA & ASSOCIATI

ODV: NOMINA-ATTIVITA’-POTERI Attenendoci al tenore letterale della norma possiamo quindi sintetizzare i compiti dell’O.d.V. nelle seguenti attività: vigilanza e controllo (sia in fase di start up dell’incarico che in fase di «manutenzione» del modello); formazione (organizzare corsi di formazione sul modello, sulle procedure e sui flussi informativi); aggiornamento del modello (sia per adeguamento alle modifiche normative sia per eventuali «variazioni societarie» rilevanti per l’effettività del modello). STUDIO QUAGLIA & ASSOCIATI

ODV: NOMINA-ATTIVITA’-POTERI l’Organo Vigilante per espletare al meglio tutte le sue funzioni deve poter esercitare gli “autonomi poteri” conferiti dalla norma stessa, pertanto deve avere: accesso a tutte le aree aziendali; accesso a tutta la documentazione necessaria per acquisire tutte le informazioni necessarie relative alla realtà in cui è chiamato ad operare (deleghe aziendali, organigramma, d.v.r., d.p.s., risk analysis effettuata in occasione della redazione del modello ecc.); facoltà di chiedere le informazioni ritenute necessarie per gli approfondimenti; facoltà di avvalersi di tutte le strutture della società e di tutti i suoi consulenti esterni; facoltà i avvalersi anche di ulteriori strumenti utilizzando il budget di spesa potendolo utilizzare in autonomia per tutte le esigenze connesse alla sua attività; facoltà di segnalare all’organo dirigente eventuali anomalie sul modello che possano agevolare la commissione di uno dei reati presupposto. STUDIO QUAGLIA & ASSOCIATI

STUDIO QUAGLIA & ASSOCIATI SEGUE... BUDGET L’autonomia di spesa ovvero il budget conferito all’O.d.V., risulta anch’esso un elemento essenziale per l’idoneità di un modello e per garantire il rispetto delle condizioni che lo stesso decreto 231 pone quale requisito per l’esimente da responsabilità. Come già sottolineato il Budget annuale dovrà essere approvato dal consiglio di amministrazione su proposta dell’O.d.V. stesso il quale dovrà inoltre avere la facoltà di richiederne un integrazione qualora si rilevasse non sufficiente all’efficace svolgimento della propria attività. STUDIO QUAGLIA & ASSOCIATI

STUDIO QUAGLIA & ASSOCIATI FLUSSI INFORMATIVI L’art. 6 comma 2 lettera d) del D.Lgs 231/2001 richiede che il modello organizzativo preveda : «obblighi di informazione nei confronti dell'organismo deputato a vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli». OSSERVAZIONI: Il decreto oltre a questa specifica non conferisce ulteriori chiarimenti sull’argomento pertanto bisogna necessariamente riferirsi alla dottrina che si è espressa sulla materia. STUDIO QUAGLIA & ASSOCIATI

STUDIO QUAGLIA & ASSOCIATI FLUSSI INFORMATIVI Per garantire il migliore scambio di informazioni possibile con l’Odv: la società deve istituire e divulgare l’attivazione di idonei canali di comunicazione come: casella di posta elettronica dedicata per comunicare via e-mail con l’Odv; numero di fax dedicato ecc. sarà poi cura dell’Organismo di vigilanza selezionare le comunicazioni e capire che cosa costituisca fattore rilevante o meno per la tenuta del Modello. La violazione dell’obbligo informativo verso l’Odv deve essere considerata dal modello quale illecito disciplinare e quindi adeguatamente sanzionata. STUDIO QUAGLIA & ASSOCIATI

FLUSSI INFORMATIVI FLUSSI INFORMATIVI VERSO ODV DESTINATARI Tutti i soggetti “direttamente interessati” ovvero tutti i soggetti ricoperti da funzioni di gestione/controllo o da qualsiasi altra funzione connessa ad un’attività rilevata sensibile dal Modello di Gestione e controllo e dal Codice Etico sono obbligati a comunicare con l’Odv. LE INFORMAZIONI SONO LO STRUMENTO PIU’ IMPORTANTE UTILIZZATO DALL’ODV PER VALUTARE LO «STATO DI SALUTE» DEL MODELLO: Il flusso informativo rilevante per l’Odv è quello che riguarda le informazioni relative al Modello di gestione e controllo ovvero le informazioni inerenti alle aree sensibili individuate dal modello: nel codice etico, nel modello e nelle specifiche procedure viene indicato quando e in quali casi riferirsi all’Odv. Le comunicazioni dovranno giungere all’Odv tempestivamente e dovranno essere costantemente aggiornate . STUDIO QUAGLIA & ASSOCIATI