L’avvocato del minore Profili processuali-civilistici e deontologici di Claudio Cecchella

1. Il minore da estraneo, a parte sostanziale sino a parte formale del processo civile, il diritto internazionale ratificato

L’ostracismo del minore Il minore è stato vittima di un ostracismo dal processo che non poteva, né può giustificarsi, sulla base di principi sistematici nazionali e internazionali.

la ratio dell’ostracismo Non è più sostenibile sul piano positivo l’idea che il fanciullo, secondo la preferibile dizione delle convenzioni internazionali, per la sua intrinseca debolezza e fragilità, non possa essere coinvolto in sede giurisdizionale, nei luoghi in cui si consuma il conflitto matrimoniale ovvero nei luoghi in cui si assumono determinazioni fondamentali per la sua vita e la sua crescita, come la responsabilità genitoriale, l’affidamento, l’adottabilità

Il minore titolare di diritti soggettivi Il processo familiare implica interessi che fanno capo al minore, molti dei quali assurgono a veri e propri diritti soggettivi (arg. nuovo art 315 – bis c.c.) e come tali non possono non coinvolgerlo, non soltanto come parte sostanziale (il che è nelle cose), ma come vera e propria parte formale, cui discende l’obbligo di munirsi di un difensore tecnico.

Principi costituzionali implicati 1) il diritto di azione e il diritto di difesa, di cui all’art. 24 Cost.; 2) ma anche internazionali, come quelli introdotti dalla Convenzione di New York del 1989 e dalla Convenzione di Strasburgo del 1996, entrambe ratificate con legge dallo Stato italiano

Convenzione di NY: l’ascolto si legge all’art. 12, 2° comma: “... si darà in particolare al fanciullo la possibilità di essere ascoltato in ogni procedura giudiziaria o amministrativa che lo concerne, sia direttamente, sia tramite un rappresentante o un organo appropriato, in maniera compatibile con le regole di procedura della legislazione nazionale”.

Convenzione di Strasburgo art. 1, tutela di diritti azionabili nell’art. 1, si legge: “oggetto della presente Convenzione è promuovere, nell'interesse superiore dei minori, i loro diritti, concedere loro diritti azionabili e facilitarne l'esercizio facendo in modo che possano, essi stessi o tramite altre persone od organi, essere informati e autorizzati a partecipare ai procedimenti che li riguardano dinanzi ad un'autorità giudiziaria”.

art. 5, rappresentanza tecnica art. 5, poi, sono sanciti: “a) il diritto di chiedere di essere assistiti da una persona appropriata, di loro scelta, che li aiuti ad esprimere la loro opinione; b) il diritto di chiedere essi stessi, o tramite altre persone od organi, la designazione di un rappresentante distinto, nei casi opportuni, di un avvocato; c) il diritto di designare il proprio rappresentante; d) il diritto di esercitare completamente o parzialmente le prerogative di una parte in tali procedimenti”.

art. 9, il conflitto di interesse con i genitori art. 9, in caso di conflitto di interessi con i genitori: “1. Nei procedimenti che riguardano un minore, quando in virtù del diritto interno i detentori delle responsabilità genitoriali si vedono privati della facoltà di rappresentare il minore a causa di un conflitto di interessi, l'autorità giudiziaria ha il potere di designare un rappresentante speciale che lo rappresenti in tali procedimenti. 2. Le Parti esaminano la possibilità di prevedere che, nei procedimenti che riguardano un minore,l'autorità giudiziaria abbia il potere di designare un rappresentante distinto, nei casi opportuni un avvocato, che rappresenti il minore”.

Strasburgo e il rappresentante tecnico, deontologia “1. Nei procedimenti dinanzi ad un'autorità giudiziaria riguardanti un minore, il rappresentante deve, a meno che non sia manifestamente contrario agli interessi superiori del minore: a) fornire al minore ogni informazione pertinente, se il diritto interno ritenga che abbia una capacità di discernimento sufficiente; b) fornire al minore, se il diritto interno ritenga che abbia una capacità di discernimento sufficiente, spiegazioni relative alle eventuali conseguenze che l'opinione del minore comporterebbe nella pratica, e alle eventuali conseguenze di qualunque azione del rappresentante; c) rendersi edotto dell'opinione del minore e portarla a conoscenza dell'autorità giudiziaria”.

2. Il diritto positivo interno

La legge sulla adozione Salvo sei anni di prorogatio secondo un costume invalso nei tempi recenti (l’entrata in vigore risale al 1° luglio 2007), la legge 28 marzo 2001, n. 149, sull’adozione e sull’affidamento dei minori, impone all’art. 8, comma 4, che “il procedimento di adottabilità deve svolgersi fin dall’inizio con l’assistenza legale del minore e dei genitori o degli altri parenti, di cui al comma 2 dell’articolo 10”.

La nomina del difensore All’art 10, 2° comma, poi : “all’atto dell’apertura del procedimento, sono avvertiti i genitori o, in mancanza, i parenti entro il quarto grado che abbiano rapporti significativi con il minore. Con lo stesso atto il presidente del tribunale per i minorenni li invita a nominare un difensore e li informa della nomina di un difensore di ufficio per il caso che essi non vi provvedano. Tali soggetti, assistiti dal difensore, possono partecipare a tutti gli accertamenti disposti dal tribunale, possono presentare istanze anche istruttorie e prendere visione ed estrarre copia degli atti contenuti nel fascicolo previa autorizzazione del giudice”.

I procedimenti sulla responsabilità genitoriale All’art. 37, poi, novellando l’art. 336 c.c. ed introducendo l’eventualità anche nel contesto del processo avente ad oggetto la responsabilità genitoriale si sancisce all’ultimo comma della disposizione: “Per i provvedimenti di cui ai commi precedenti, i genitori e il minore sono assistiti da un difensore, (anche a spese dello Stato nei casi previsti dalla legge)”.

il d.p.r. n. 115 del 2002 e la abrogazione di un inciso All’art. 336 era aggiunto un inciso: “ anche a spese dello Stato nei casi previsti dalla legge”. Prima della entrata in vigore, questo inciso è stato abrogato e si è precisato con la legge n. 175 del 2002: che “ sino alla emanazione di una specifica disciplina sulla difesa d’ufficio e sul patrocinio a spese dello Stato…continuano ad applicarsi le disposizioni processuali vigenti..”

l’obbligo di rappresentanza tecnica Da tali disposizioni sembra chiaro un dato, che nel processo di adozione e sulla potestà vige l’obbligo della rappresentanza tecnica del minore.

La atecnicità della legge: il problema del conflitto e la nomina congiunta Basti evidenziare la scarsissima sensibilità per i problemi del conflitto, laddove si ipotizza in astratto (la congiunzione “e” ripetuta nelle due norme) che un difensore possa assumere il mandato del minore e contemporaneamente dei genitori. La legge di riforma dell’adozione e dell’affidamento, infatti, lascia del tutto impregiudicato il delicato tema del conflitto minore-genitori e, sul piano tecnico, il coordinamento della nuova normazione con la disciplina della nomina del curatore ex art. 78 c.p.c., in caso di conflitto di interesse con i genitori.

Mancanza della normazione di cornice Il legislatore lascia inoltre del tutto insoluta una normazione di cornice, che renda concretamente operativo il dettato della legge, attraverso la introduzione di una difesa d’ufficio del minore, necessitante di un’organica disciplina, anche in relazione ai compensi destinati al professionista prescelto.

App. di Milano, del 16 ottobre 2008 “La difesa è dunque diventata obbligatoria fin dall’inizio, con la conseguenza che le parti, ivi compreso il minore, devono stare in giudizio con il ministero del difensore e che è stata così per la prima volta inserita nel sistema processuale civile la figura del difensore d’ufficio, il quale per evidenti criteri di opportunità deve essere nominato dall’autorità giudiziaria, anche in considerazione del fatto che tale incarico va affidato a professionisti “in possesso di competenze adeguate alla particolarità ed alla delicatezza della funzione da assolvere”

prevalenza della norma sostanziale sulla norma processuale E’ difficile, come l’importante pronuncia milanese, non condividere la necessità di riempire la lacuna e la carenza sul piano tecnico della legge nazionale, attraverso la disciplina convenzionale e sotto questo profilo di ritenere prevalente la regola introdotta dalla legge di ratifica della convenzione sull’originario art. 78 c.p.c. Si può di conseguenza affermare che è introdotto inderogabilmente, almeno nei casi espressamente contemplati, nel nostro sistema, oltre al riconoscimento di una qualità di parte formale del minore, anche quella derivata di prevedere la nomina obbligatoria di un suo difensore tecnico, mediante iniziativa dello stesso ufficio, il quale ne assuma pienamente la rappresentanza e difesa, riassorbendo in sé il ruolo del curatore.

Cassazione Civile Sent. n. 16553 del 14-07-2010, il ritorno al passato “Tuttavia la previsione di un' "assistenza legale" del minore, fin dall'inizio del procedimento, senza, come si è visto, indicazione di modalità alcuna al riguardo (a differenza della posizione dei genitori o dei parenti), non significa affatto, come sostiene il giudice a quo, che debba nominarsi un difensore d'ufficio al minore stesso, all'atto della apertura del procedimento. Il minore è dunque parte a tutti gli effetti del procedimento, fin dall'inizio, ma, secondo le regole generali e in mancanza di una disposizione specifica, sta in giudizio a mezzo del rappresentante, e questi sarà il rappresentante legale, ovvero, in mancanza o in caso di conflitto di interessi, un curatore speciale”

segue “E' appena il caso di precisare che il curatore speciale, ove sia comunque nominato (quando il tutore non provvede alla nomina di un difensore, e non esiste il protutore, ovvero sorge conflitto di interessi tra tutore e minore), non riveste necessariamente la qualità di difensore (anche se nella prassi prevalente, a fini di semplificazione, si nomina un curatore, rappresentante del minore che, quale difensore, possa stare in giudizio senza il ministero di altro difensore, ai sensi dell'art. 86 c.p.c.) e in tal caso provvedere alla nomina di una difensore”.

3. Il minore nella separazione consensuale, nel divorzio condiviso, nella negoziazione assistita dell’avvocato.

superfluità dell’ascolto Dall’art. 337 – octies, 1° comma, c.c.: “nei procedimenti in cui si omologa o si prende atto di un accordo dei genitori, relativo alle condizioni di affidamento dei figli, il giudice non procede all’ascolto, se in contrasto con l’interesse del minore o manifestamente superfluo”. La discrezionalità volge verso la negativa.

Regolamento CE 27 novembre 2003, n. 2201/2003 Art. 23: “Le decisioni relative alla responsabilità genitoriale non sono riconosciute nei casi seguenti…b) se, salvo i casi di urgenza, la decisione è stata resa senza che il minore abbia avuto la possibilità di essere ascoltato..”

negoziazione assistita Nelle separazione e divorzi effetto di un negoziazione assistita, ai sensi della legge n. 162 del 2014, il legislatore tiene un silenzio assordante sulla posizione del minore, coinvolto direttamente negli accordi tra i coniugi, abbandonando tutto nell’esercizio dei poteri autorizzatori del p.m.

Il problema del conflitto di interessi Si è detto come il nostro sistema processuale, pur consapevole della qualità di parte sostanziale del minore, non sia sensibile alla qualità di parte formale del medesimo (la difesa tecnica non generalizzata), ma sia sensibile invece al problema del conflitto di interessi tra minore e genitori.

conseguenze …il profilo non emerge nella nuova normativa della legge n. 162 del 2014, il minore non può essere rappresentato nella trattativa e nell’accordo da un curatore speciale, tutto resta relegato alla iniziativa del p.m. con incomprensibile discriminazione rispetto al rito contenzioso.

4. Le ricadute deontologiche

il problema Il processo civile conosce sul piano positivo la previsione di un difensore d’ufficio, nella particolare materia familiare, quando è implicato un diritto pieno del minore, come nelle controversie sulla responsabilità genitoriale, affidamento e sullo stato di adottabilità, non possono non discenderne importanti implicazioni deontologiche per l’avvocato

segue Esiste comunque nel ruolo del difensore tecnico che riceve mandato nelle liti di famiglia, particolarmente quando sono coinvolti diritti del minore, tensioni deontologiche che rendono non assimilabile il suo ruolo a quello ricopertola nelle controversie comuni

Indipendenza e autonomia principi di indipendenza ed autonomia, che subiscono tensioni difficilmente contenibili nel conflitto - particolarmente negli episodi in cui si svolgono tentativi verso una risoluzione concertata della controversia -, in cui è fortemente coinvolto il difensore, alla luce della necessità di valutare, alla luce degli interessi più generali di tutti i componenti della famiglia, alcune iniziative e obiettivi, suggeriti dalla parte.

diligenza e competenza Si pensi anche all’attuazione dei principi di diligenza e competenza, particolarmente in quel corollario oggi insostituibile che è l’obbligo di formazione nella materia specialistica.

la certificazione della compatibilità alle norme imperative La diligenza e competenza, e le loro ricadute deontologiche, sono ancor più accentuate oggi, in relazione al ruolo del difensore nella negoziazione assistita, ove egli svolge un controllo sulla coerenza egli accordi alle norme di ordine pubblico, certificando tale controllo (legge n. 162 del 2014).

Peculiarità del rapporto difensore-minore Ma queste problematiche sono dense di gravi implicazioni, per le quali le stesse norme deontologiche approvate dall’organo deputato, nella generalità di loro previsione, necessitano di un intervento di precisazione e adattamento, quando si tratta di esaminare la particolare posizione del difensore del minore.

indipendenza ed autonomia sembra opportuno evidenziare il delicato ruolo del difensore nel rapportarsi al suo mandatario, il minore, e nell’orientarsi attraverso il gomitolo formato dall’intersecarsi di relazioni familiari e di interessi, in primo luogo quello dei genitori. In tale contesto non pare dubitabile che il difensore debba rapportarsi in primo luogo con la parte rappresentata, senza lasciarsi suggestionare da interventi genitoriali e particolarmente senza ricercarli.

segue, incompatibilità Ne costituiscono corollario, l’impossibilità per chi ha difeso uno dei genitori di assumere il patrocinio del minore e viceversa, come anche da parte di chi abbia anche solo partecipato a fasi preparatorie di natura mediativa o latu sensu conciliative (come la negoziazione assistita) nel conflitto genitoriale, ancor più insidiose per l’autonomia e l’indipendenza, a causa delle informazioni di carattere riservato acquisite in quei contesti, il profilo è sviluppato particolarmente nella negoziazione assistita.

Art. 68 - Assunzione di incarichi contro una parte già assistita 4. L’avvocato che abbia assistito congiuntamente coniugi o conviventi in controversie di natura familiare deve sempre astenersi dal prestare la propria assistenza in favore di uno di essi in controversie successive tra i medesimi. 5. L’avvocato che abbia assistito il minore in controversie familiari deve sempre astenersi dal prestare la propria assistenza in favore di uno dei genitori in successive controversie aventi la medesima natura, e viceversa.

Sanzione, ancora 68 6.La violazione dei divieti di cui al comma 1 e 4 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della sospensione dall’esercizio dell’attività professionale da due a sei mesi. La violazione dei doveri e divieti di cui ai commi 2, 3 e 5 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della sospensione dall’esercizio dell’attività professionale da uno a tre anni.

segue, ancora incompatibilità Costituisce illecito deontologico per l’avvocato impugnare un accordo alla cui redazione ha partecipato, secondo la legge n. 162 del 2014. Mentre l’avvocato potrà certamente rappresentare la parte in una controversia attuativa o resistendo all’impugnativa proposta da altri.

segue. riservatezza È fatto obbligo agli avvocati e alle parti di comportarsi con lealtà e di tenere riservate le informazioni ricevute. Le dichiarazioni rese e le informazioni acquisite nel corso del procedimento mediativo o di negoziazione assistita, secondo la legge n. 162 del 2014, non possono essere utilizzate nel giudizio avente in tutto o in parte il medesimo oggetto.

il ruolo del difensore del genitore nell’ascolto Esiste poi, nel ruolo del difensore del genitore il tema dell’ascolto del minore, che deve probabilmente escludersi in radice, se non con il consenso dell’altro, per la stessa ragione per cui un consulente di parte non può visitare il minore contro la volontà del genitore avversario.

Cass., sez. un., 4 febbraio 2009, n. 2637 Costituisce violazione dei doveri di dignità, decoro e lealtà professionali per un avvocato, nel corso di un giudizio di separazione coniugale, intrattenere colloqui con i figli minorenni della propria assistita, all'insaputa del padre, su questioni attinenti alla causa di separazione, considerata soprattutto la tenera età dei figli e la circostanza che il giudice aveva disposto specifiche restrizioni in ordine alla frequentazione dei minori da parte di entrambi i genitori.

Art. 56 – Ascolto del minore 1.L’avvocato non può procedere all’ascolto di una persona minore di età senza il consenso degli esercenti la responsabilità genitoriale, sempre che non sussista conflitto di interessi con gli stessi. 2.L’avvocato del genitore, nelle controversie in materia familiare o minorile, deve astenersi da ogni forma di colloquio e contatto con i figli minori sulle circostanze oggetto delle stesse.

sanzione, ancora art 56 4. La violazione dei doveri e divieti di cui ai precedenti commi comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della sospensione dall’esercizio dell’attività professionale da sei mesi a un anno.

diligenza e competenza Sotto il profilo della diligenza e della competenza, non pare dubitabile la necessità che l’organo preposto alla regola deontologica valuti attentamente il delicato tema delle specializzazioni e della formazione diretta a favorirle.

difensore d’ufficio Come nel settore penale, ove la nomina d’ufficio del difensore impone la partecipazione dell’avvocato a speciali corsi di formazione, non pare procrastinabile la necessità del difensore del minore di unire alla tradizionale formazione giuridica, pure quella psicologica e medica, solo che si pensi all’audizione del minore cui anch’egli non può sottrarsi, alla sensibilità verso tecniche mediative a cui dovrà ricondursi, in funzione di un principio di favore verso soluzione concertate della crisi familiare.

il ricorso ad altre professionalità Qualora il bagaglio culturale cui è munito l’avvocato non soccorre alla necessità, sarà inevitabile che il difensore faccia uso di uno esperto, e non solo nell’ambito giuridico, oppure di un’estensione del mandato ad altro professionista specialista.

necessità di una normazione deontologica specifica Certo la materia, e non solo quella relativa alla difesa del minore, necessita di un profondo ripensamento, a cui non può escludersi la necessità di un adeguamento anche delle regole deontologiche, che non possono più proporsi come regole generali, laddove per materia esistono rationes speciali che giustificano la introduzione di regole diverse.