Milano, 2 luglio Il guardiano, i trust per uno scopo 1. Il guardiano 2. I trust per uno scopo di Massimo Piscetta

2 Il guardiano Il guardiano (1/23) Precedenti nella Legge Inglese Il Trustee Act 1925 all’articolo 36 prevede la figura di un soggetto che l’atto istitutivo investe del potere di nominare nuovi trustee. La norma non denomina il soggetto come “guardiano”, ma la figura è esattamente quella. Milano, 2 luglio 2013

3 Il guardiano Il guardiano (2/23) Leggi del modello internazionale Con norme specifiche sul guardiano su soggetti che devono esprimere un consenso prevedono una figura consulenziale Bahamas, Belize, British Virgin Islands, Cook Islands, Nevis, San Marino, Saint Kits JerseyCook Islands Milano, 2 luglio 2013

4 Il guardiano Il guardiano (3/23) Negli Usa Con norme specifiche sul guardianoUniform Trust Code Alaska, Idaho, South Dakota, Tennesee, Wyoming Section 808 Milano, 2 luglio 2013

5 Il guardiano Il guardiano (4/23) Le tre tipologie di potere del guardiano (1)(2)(3) Esercitare direttamente poteri dispositivi o gestionali ( comunemente la “revoca” e “nomina” del trustee ) Prestare o meno il proprio consenso a decisioni assunte dal trustee Impartire direttive o istruzioni al trustee circa il compimento di specifici atti Milano, 2 luglio 2013

6 Il guardiano Il guardiano (5/23) Concettualmente Il guardiano interferisce nella discrezionalità del trustee a vari livelli ed in vari gradi, anche eliminandola Milano, 2 luglio 2013

7 Il guardiano Il guardiano (6/23) (1) L’esercizio diretto dei poteri Al guardiano possono essere attribuiti l’esercizio di poteri:  dispositivi  gestionali Milano, 2 luglio 2013

8 Il guardiano Il guardiano (7/23) (1) L’esercizio diretto dei poteri Alcuni poteri “dispositivi”  revoca e nomina del trustee  distribuzione anticipata di capitale  individuazione dei beneficiari cui attribuire reddito Milano, 2 luglio 2013

9 Il guardiano Il guardiano (8/23) (1) L’esercizio diretto dei poteri Alcuni poteri “gestionali”  modifica del compenso del trustee  consenso al compimento di atti del trustee in conflitto di interessi  revisione ed approvazione del rendiconto del trustee  anticipazione del termine finale della durata del trust  modificazione della legge regolatrice del trust  accertamento della sopravvenuta incapacità del trustee Milano, 2 luglio 2013

10 Il guardiano Il guardiano (9/23) (2) Prestazione di consenso / potere di veto Con questo potere si limita il “potere discrezionale” del trustee Milano, 2 luglio 2013

11 Il guardiano Il guardiano (10/23) (2) Prestazione di consenso / potere di veto Nell’ambito del potere di veto il guardiano assume un “ruolo di secondo grado” in quanto blocca talune azioni dirette del trustee Milano, 2 luglio 2013

12 Il guardiano Il guardiano (11/23) (2) Prestazione di consenso / potere di veto Se il guardiano si trovasse ad esercitare troppo spesso il potere di veto nei confronti del trustee, probabilmente dovrebbe valutare la possibilità di “revocare” il trustee stesso Milano, 2 luglio 2013

13 Il guardiano Il guardiano (12/23) (3) Il potere di direttiva o di istruzione Qui la discrezionalità del trustee cessa del tutto. In Usa lo Uniform Trust Code alla section 808 titolo: “powers to direct” Milano, 2 luglio 2013

14 Il guardiano Il guardiano (13/23) (3) Il potere di direttiva o di istruzione Se il potere del guardiano di “dirigere” il trustee diviene eccedente oltre un certo limite (difficilmente quantificabile a priori) il Guardiano si trasforma lui stesso nel trustee Milano, 2 luglio 2013

15 Il guardiano Il guardiano (14/23) Tecnica redazionale  è possibile attribuire nell’atto istitutivo alcuni poteri tipici del guardiano ad uno o più soggetti senza denominarli espressamente.  è del tutto possibile che il disponente sia il primo o uno dei guardiani del trust Milano, 2 luglio 2013

16 Il guardiano Il guardiano (15/23) Natura dei poteri del guardiano  Poteri fiduciari  il guardiano è tenuto ad obbligazioni fiduciarie verso i “beneficiari” Milano, 2 luglio 2013

17 Il guardiano Il guardiano (16/23) Natura dei poteri del guardiano  tuttavia  può capitare, in particolare in trust non liberali, che il guardiano debba tutelare gli interessi di solo uno o più beneficiari o di terze parti: in questo caso è titolare di poteri “personali” Milano, 2 luglio 2013

18 Il guardiano Il guardiano (17/23) Natura dei poteri del guardiano  alcune leggi del modello internazionale  escludono che il guardiano sia un fiduciario, ad esempio: Bahamas, British Virgin Islands, Guersney, Cook Islands. Milano, 2 luglio 2013

19 Il guardiano Il guardiano (18/23) Natura dei poteri del guardiano  quando il guardiano non è un fiduciario  può avvantaggiare sé stesso Milano, 2 luglio 2013

20 Il guardiano Il guardiano (19/23) Nota giurisprudenziale La giurisprudenza inglese ha sottolineato più volte che un soggetto possa essere titolare sia di poteri fiduciari sia di poteri personali senza che ciò comporti criticità. Non è la figura di un soggetto che ne delinea la tipologia di poteri, ma il singolo potere così come viene voluto dal disponente. Milano, 2 luglio 2013

21 Il guardiano Il guardiano (20/23) Cosa vuol dire avere poteri fiduciari Significa agire sempre nell’interesse dei “beneficiari”, ciò comporta che se il disponente riveste la figura di guardiano deve agire non nel proprio interesse, ma in quello dei “beneficiari” Milano, 2 luglio 2013

22 Il guardiano Il guardiano (21/23) Natura del ruolo di guardiano Definizione: il guardiano è titolare di un ufficio di diritto privato Regole base relativa alla responsabilità: non risponde nei confronti del disponente, ma dei beneficiari o del fondo in trust. Milano, 2 luglio 2013

23 Il guardiano Il guardiano (22/23) Nomina, revoca, succesione Nomina Il primo guardiano è nominato dal disponente o nel medesimo atto istitutivo o con contemporaneo atto separato ( in alcuni casi il disponente si riserva di procedere alla nomina successivamente ) Milano, 2 luglio 2013

24 Il guardiano Il guardiano (23/23) Nomina, revoca, succesione Revoca (e successione) La possibilità di revoca del guardiano può essere variamente regolata nell’atto istitutivo:  potere attribuito al solo disponente  potere attribuito a vari soggetti in successione Milano, 2 luglio 2013

25 I trust per uno scopo I trust per uno scopo (1/5) I trust per uno scopo in diritto inglese nullità  regola generale della nullità del “purpose trust” o “trust for purposes”  se non ci sono beneficiari né soggetti individuabili non esiste in generale un soggetto legittimato ad agire contro il trustee nel caso dell’inadempimento Milano, 2 luglio 2013

26 I trust per uno scopo I trust per uno scopo (2/5) Validità dei “charitable trust”  devono essere soddisfatti i requisiti per la categoria dei c.d. “charitable trust”  l’azione contro il trustee in caso di inadempimento spetta ad una pubblica autorità (Charity Commission) Milano, 2 luglio 2013

27 I trust per uno scopo I trust per uno scopo (3/5) Il Charities Act ( 2006 e 2011 )  prima della legge generale sulle charities suppliva un’elencazione di scopi charitable contenuta nella senterza IRC v Pemsel del 1891 della House of Lords, la quale codificava quanto contenuto nel Charitable Uses Act del 1601  la legge definisce ed elenca scopi charitable e precisa che l’attuazione degli scopi deve comportare un vantaggio per la generalità di una collettività Milano, 2 luglio 2013

28 I trust per uno scopo I trust per uno scopo (4/5) Il principio “cy prés”  quando gli scopi di un charitable trust sono o divengono:  vaghi o incerti  improseguibili o impossibili modifica gli scopi il giudice degli ordinamenti che conoscono il trust applicando il principio “cy prés” modifica gli scopi in un modo quanto più vicino possibile a quando enunciato dal disponente Milano, 2 luglio 2013

29 I trust per uno scopo I trust per uno scopo (5/5) I trust per uno scopo “non charitable”  le leggi del modello internazionale tendono a superare le limitazioni della legge inglese in materia di trust di scopo  è costante nelle leggi del modello internazionale richiedere nel caso di trust di scopo, la presenza di un guardiano (protector o enforcer) che deve sempre esistere per tutta la durata del trust  normalmente è prevista la possibilità di una durata illimitata Milano, 2 luglio 2013