22/10/14 01/10/12 UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI PAVIA Facoltà di Economia Diritto del Contenzioso d’Impresa Anno Accademico 2014-2015 Avv. Ermenegildo Costabile Diritto del contenzioso d'impresa 1

BANCAROTTA FRAUDOLENTA PREFERENZIALE 22/10/14 BANCAROTTA FRAUDOLENTA PREFERENZIALE Diritto del contenzioso d'impresa 2

Diritto del contenzioso d'impresa 22/10/14 PARTE SECONDA DIRITTO PENALE BIANCO 2) REATI FALLIMENTARI Diritto del contenzioso d'impresa 3

ALCUNE TIPOLOGIE DI CRIMINI DEI COLLETTI BIANCHI 22/10/14 ALCUNE TIPOLOGIE DI CRIMINI DEI COLLETTI BIANCHI Diritto del contenzioso d'impresa 4

Diritto del contenzioso d'impresa 22/10/14 I REATI FALLIMENTARI Con il R.D. 267/1942 (Legge Fallimentare, “LF”), il legislatore ha disciplinato la materia delle procedure concorsuali e, per ciò che qui rileva, dei reati fallimentari. Bene giuridico tutelato: l’interesse patrimoniale dei creditori il corretto andamento della vita economica e dei traffici commerciali l’amministrazione della giustizia, quale garante della par condicio creditorum L’interesse patrimoniale dei creditori si articola nell’interesse: a conoscere la consistenza del patrimonio e del movimento d’affari del debitore al trattamento paritetico in caso d’insolvenza ad essere soddisfatti nella maggior misura e nel minor tempo possibile Diritto del contenzioso d'impresa 5

Diritto del contenzioso d'impresa 22/10/14 Presupposto della sussistenza del reato fallimentare è la sentenza dichiarativa di fallimento (art. 17 l.fall.). La sentenza dichiarativa di fallimento presuppone l’accertamento dello stato di insolvenza. Lo stato di insolvenza si manifesta con inadempimento o altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni (dissesto). Il concetto di dissesto: una situazione di squilibrio economico patrimoniale progressivo e ingravescente, che – se non fronteggiata con opportuni provvedimenti o con la presa d’atto dell’impossibilità di proseguire l’attività – può comportare l’aggravamento della situazione debitoria, con conseguente incremento del danno procurato alla massa dei creditori. Le fattispecie di bancarotta sono applicabili anche ai casi di concordato preventivo e liquidazione coatta amministrativa (artt. 236 e 237 l.fall.), con l’equiparazione del decreto di concordato e dell’accertamento giudiziale dello stato di insolvenza con la sentenza dichiarativa di fallimento. Diritto del contenzioso d'impresa 6

Diritto del contenzioso d'impresa 22/10/14 Diritto del contenzioso d'impresa 7

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BANCAROTTA FRAUDOLENTA 22/10/14 BANCAROTTA FRAUDOLENTA Art. 216 L.F. È punito con la reclusione da tre a dieci anni, se è dichiarato fallito, l'imprenditore, che: ha distratto, occultato, dissimulato, distrutto o dissipato in tutto o in parte i suoi beni ovvero, allo scopo di recare pregiudizio ai creditori, ha esposto o riconosciuto passività inesistenti; ha sottratto, distrutto o falsificato, in tutto o in parte, con lo scopo di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto o di recare pregiudizi ai creditori, i libri o le altre scritture contabili o li ha tenuti in guisa da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari. La stessa pena si applica all'imprenditore, dichiarato fallito, che, durante la procedura fallimentare, commette alcuno dei fatti preveduti dal n. 1 del comma precedente ovvero sottrae, distrugge o falsifica i libri o le altre scritture contabili. È punito con la reclusione da uno a cinque anni il fallito, che, prima o durante la procedura fallimentare, a scopo di favorire, a danno dei creditori, taluno di essi, esegue pagamenti o simula titoli di prelazione. Salve le altre pene accessorie, di cui al capo III, titolo II, libro I del codice penale, la condanna per uno dei fatti previsti nel presente articolo importa per la durata di dieci anni l'inabilitazione all'esercizio di una impresa commerciale e l'incapacità per la stessa durata ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa. Diritto del contenzioso d'impresa 9

BANCAROTTA FRAUDOLENTA PATRIMONIALE 22/10/14 BANCAROTTA FRAUDOLENTA PATRIMONIALE Diritto del contenzioso d'impresa 10

BANCAROTTA FRAUDOLENTA DOCUMENTALE 22/10/14 BANCAROTTA FRAUDOLENTA DOCUMENTALE Diritto del contenzioso d'impresa 11

FATTI DI BANCAROTTA FRAUDOLENTA 22/10/14 FATTI DI BANCAROTTA FRAUDOLENTA Diritto del contenzioso d'impresa 12

FATTI DI BANCAROTTA FRAUDOLENTA 22/10/14 FATTI DI BANCAROTTA FRAUDOLENTA Art. 223 Si applicano le pene stabilite nell'art. 216 agli amministratori, ai direttori generali, ai sindaci e ai liquidatori di società dichiarate fallite, i quali hanno commesso alcuno dei fatti preveduti nel suddetto articolo. Si applica alle persone suddette la pena prevista dal primo comma dell'art. 216, se: hanno cagionato, o concorso a cagionare, il dissesto della società, commettendo alcuno dei fatti previsti dagli articoli 2621, 2622, 2626, 2627, 2628, 2629, 2632, 2633 e 2634 del codice civile; hanno cagionato con dolo o per effetto di operazioni dolose il fallimento della società. Si applica altresì in ogni caso la disposizione dell'ultimo comma dell'art. 216. Diritto del contenzioso d'impresa 13

Diritto del contenzioso d'impresa 22/10/14 CASO PARMALAT Diritto del contenzioso d'impresa 14

Diritto del contenzioso d'impresa 22/10/14 Diritto del contenzioso d'impresa 15

Diritto del contenzioso d'impresa 22/10/14 Diritto del contenzioso d'impresa 16

Diritto del contenzioso d'impresa 22/10/14 Diritto del contenzioso d'impresa 17

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Diritto del contenzioso d'impresa 22/10/14 Diritto del contenzioso d'impresa 19

Diritto del contenzioso d'impresa 22/10/14 CASO BURANI Diritto del contenzioso d'impresa 20

Diritto del contenzioso d'impresa 22/10/14 Diritto del contenzioso d'impresa 21

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Diritto del contenzioso d'impresa 22/10/14 Diritto del contenzioso d'impresa 23

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22/10/14 Caso Grillo

Diritto del contenzioso d'impresa 22/10/14 BANCAROTTA SEMPLICE Art. 217 È punito con la reclusione da sei mesi a due anni, se è dichiarato fallito, l'imprenditore, che, fuori dai casi preveduti nell'articolo precedente: 1) ha fatto spese personali o per la famiglia eccessive rispetto alla sua condizione economica; 2) ha consumato una notevole parte del suo patrimonio in operazioni di pura sorte o manifestamente imprudenti; 3) ha compiuto operazioni di grave imprudenza per ritardare il fallimento; 4) ha aggravato il proprio dissesto, astenendosi dal richiedere la dichiarazione del proprio fallimento o con altra grave colpa; 5) non ha soddisfatto le obbligazioni assunte in un precedente concordato preventivo o fallimentare. La stessa pena si applica al fallito che, durante i tre anni antecedenti alla dichiarazione di fallimento ovvero dall'inizio dell'impresa, se questa ha avuto una minore durata, non ha tenuto i libri e le altre scritture contabili prescritti dalla legge o li ha tenuti in maniera irregolare o incompleta. Salve le altre pene accessorie di cui al capo III, titolo II, libro I del codice penale, la condanna importa l'inabilitazione all'esercizio di un'impresa commerciale e l'incapacità ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa fino a due anni. Diritto del contenzioso d'impresa 26

Diritto del contenzioso d'impresa BANCAROTTA SEMPLICE 22/10/14 Diritto del contenzioso d'impresa 27

FATTI DI BANCAROTTA SEMPLICE 22/10/14 FATTI DI BANCAROTTA SEMPLICE Art. 224 Si applicano le pene stabilite nell'art. 217 agli amministratori, ai direttori generali, ai sindaci e ai liquidatori di società dichiarate fallite, i quali: hanno commesso alcuno dei fatti preveduti nel suddetto articolo; hanno concorso a cagionare od aggravare il dissesto della società con inosservanza degli obblighi ad essi imposti dalla legge. Diritto del contenzioso d'impresa 28

FATTI DI BANCAROTTA SEMPLICE 22/10/14 FATTI DI BANCAROTTA SEMPLICE Diritto del contenzioso d'impresa 29

ESENZIONI DAL REATO DI BANCAROTTA 22/10/14 ESENZIONI DAL REATO DI BANCAROTTA Art. 217-bis (aggiunto dal D.L. n. 78/2010) 1. Le disposizioni di cui all'articolo 216, terzo comma, e articolo 217non si applicano ai pagamenti e alle operazioni compiuti in esecuzione di un concordato preventivo di cui all'articolo 160 o di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato ai sensi dell'articolo 182-bis ovvero del piano di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d), nonche' ai pagamenti e alle operazioni di finanziamento autorizzati dal giudice a norma dell'articolo 182-quinquies. Diritto del contenzioso d'impresa 30

RICORSO ABUSIVO AL CREDITO 22/10/14 RICORSO ABUSIVO AL CREDITO Art. 218 Gli amministratori, i direttori generali, i liquidatori e gli imprenditori esercenti un'attività commerciale che ricorrono o continuano a ricorrere al credito, anche al di fuori dei casi di cui agli articoli precedenti, dissimulando il dissesto o lo stato d'insolvenza sono puniti con la reclusione da sei mesi a tre anni. La pena è aumentata nel caso di società soggette alle disposizioni di cui al capo II, titolo III, parte IV, del testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni. Salve le altre pene accessorie di cui al libro I, titolo II, capo III, del codice penale, la condanna importa l'inabilitazione all'esercizio di un'impresa commerciale e l'incapacità ad esercitare uffici direttivi presso qualsiasi impresa fino a tre anni. Art. 225 Si applicano le pene stabilite nell'art. 218 agli amministratori ed ai direttori generali di società dichiarate fallite, i quali hanno commesso il fatto in esso previsto. Diritto del contenzioso d'impresa 31

RICORSO ABUSIVO AL CREDITO 22/10/14 RICORSO ABUSIVO AL CREDITO Diritto del contenzioso d'impresa 32

Avv. Ermenegildo Costabile 22/10/14 PROBLEMATICHE PENALI CONNESSE ALLA CONCESSIONE DEL CREDITO IN CASO DI CRISI DELLA SOCIETÀ Avv. Ermenegildo Costabile

Due prospettive di analisi: 22/10/14 Due prospettive di analisi: 1) FALLIMENTO DELL’IMPRENDITORE. 2) PROCEDURE ‘PRIVATISTICHE’ DI SOLUZIONE DELLA CRISI.

IL FALLIMENTO DELL’IMPRENDITORE 22/10/14 IL FALLIMENTO DELL’IMPRENDITORE L’ingerenza nell’attività d’impresa. La concessione di nuova finanza per evitare il fallimento. 35

IPOTESI DI CONCORSO NEI REATI COMMESSI “DALL'IMPRENDITORE”: 22/10/14 IPOTESI DI CONCORSO NEI REATI COMMESSI “DALL'IMPRENDITORE”: Concorso in bancarotta semplice Concorso in bancarotta fraudolenta preferenziale Concorso in bancarotta fraudolenta patrimoniale 36

LE PROCEDURE ‘PRIVATISTICHE’ DI SOLUZIONE DELLA CRISI D’IMPRESA 22/10/14 LE PROCEDURE ‘PRIVATISTICHE’ DI SOLUZIONE DELLA CRISI D’IMPRESA Art. 160 L.fall. – Concordato preventivo. Art. 182bis L.fall. – Accordo di ristrutturazione dei debiti omologato. Art. 67, comma 3, lett. d) L.fall. – Piano di risanamento. Si caratterizzano per una (maggiore o minore) connotazione privatistica. 37

LE PROCEDURE ‘PRIVATISTICHE’ DI SOLUZIONE DELLA CRISI D’IMPRESA. 22/10/14 LE PROCEDURE ‘PRIVATISTICHE’ DI SOLUZIONE DELLA CRISI D’IMPRESA. Ratio Assicurare una maggiore flessibilità alle procedure concorsuali al fine di scongiurare il pericolo del fallimento dell’impresa in crisi. 38

Concordato preventivo 3939 22/10/14 Concordato preventivo Art. 160 L.fall. – Presupposti per l'ammissione alla procedura. L'imprenditore che si trova in stato di crisi può proporre ai creditori un concordato preventivo sulla base di un piano che può prevedere: a) la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma, anche mediante cessione dei beni, accollo, o altre operazioni straordinarie, ivi compresa l'attribuzione ai creditori, nonché a società da questi partecipate, di azioni, quote, ovvero obbligazioni, anche convertibili in azioni, o altri strumenti finanziari e titoli di debito; b) l'attribuzione delle attività delle imprese interessate dalla proposta di concordato ad un assuntore; possono costituirsi come assuntori anche i creditori o società da questi partecipate o da costituire nel corso della procedura, le azioni delle quali siano destinate ad essere attribuite ai creditori per effetto del concordato; c) la suddivisione dei creditori in classi secondo posizione giuridica e interessi economici omogenei; d) trattamenti differenziati tra creditori appartenenti a classi diverse. La proposta può prevedere che i creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, non vengano soddisfatti integralmente, purché il piano ne preveda la soddisfazione in misura non inferiore a quella realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale, sul ricavato in caso di liquidazione, avuto riguardo al valore di mercato attribuibile ai beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione indicato nella relazione giurata di un professionista in possesso dei requisiti di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d). Il trattamento stabilito per ciascuna classe non puo' avere l'effetto di alterare l'ordine delle cause legittime di prelazione. Ai fini di cui al primo comma per stato di crisi si intende anche lo stato di insolvenza.

Concordato preventivo – Art. 160 L.fall. 4040 22/10/14 Concordato preventivo – Art. 160 L.fall. Contesto: Situazione di crisi economica. Necessità di stralciare o convertire parte del debito. Vincola anche i creditori dissenzienti (cramdown). Requisiti: Esistenza dello stato di crisi. Relazione di un esperto indipendente che attesti la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano. Voto favorevole della maggioranza dei creditori totali o di ciascuna classe. Decreto di omologazione del tribunale (art. 163 L.fall). Nomina del commissario giudiziale. Effetti: Atti, pagamenti, garanzie posti in essere in esecuzione del Piano non sono soggetti a revocatoria (art. 67, comma 3 L.fall). Esenzione dai reati di bancarotta semplice e preferenziale (art. 217bis L.fall.). 40

Concordato preventivo [e amministrazione controllata] 4141 22/10/14 Concordato preventivo [e amministrazione controllata] Art. 236 L.fall. È punito con la reclusione da uno a cinque anni l'imprenditore, che, al solo scopo di essere ammesso alla procedura di concordato preventivo o di amministrazione controllata, siasi attribuito attività inesistenti, ovvero, per influire sulla formazione delle maggioranze, abbia simulato crediti in tutto o in parte inesistenti . Nel caso di concordato preventivo [o di amministrazione controllata], si applicano: 1) le disposizioni degli artt. 223 e 224 agli amministratori, direttori generali, sindaci e liquidatori di società; 2) la disposizione dell'art. 227 agli institori dell'imprenditore; 3) le disposizioni degli artt. 228 e 229 e al commissario del concordato preventivo o dell'amministrazione controllata; 4) le disposizioni degli artt. 232 e 233 ai creditori. 41

Esenzioni dai reati di bancarotta. 22/10/14 Esenzioni dai reati di bancarotta. Art. 217bis L.fall. Le disposizioni di cui all’articolo 216, terzo comma, e 217 non si applicano ai pagamenti e alle operazioni compiuti in esecuzione 1) di un concordato preventivo di cui all’articolo 160 2) o di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato ai sensi dell’articolo 182bis 3) ovvero del piano di cui all’articolo 67, terzo comma, lettera d), nonché ai pagamenti e alle operazioni di finanziamento autorizzati dal giudice a norma dell’articolo 182quinquies. Art. inserito dall’art. 48, comma 2bis D.L. 31 maggio 2010, convertito con modifiche in L. 30 luglio 2010, n. 122. 42

Art. 217bis L.fall. – Natura giuridica dell’esenzione. 22/10/14 Art. 217bis L.fall. – Natura giuridica dell’esenzione. ‘Causa di esclusione del tipo’ Per effetto dell’art. 217bis è ridotto l’ambito di tipicità delle fattispecie incriminatrici di cui agli artt. 216, comma 3, e 217 L.fall.: l’esecuzione di un pagamento che abbia come effetto quello di beneficiare un creditore a danno di altri, cesserà di avere carattere ‘preferenziale’ nella misura in cui sia compiuto in esecuzione di un programma di interventi finalizzato – secondo le cadenze espressamente fissate dalla legge – al ripristino dell’equilibrio economico-finanziario dell’attività d’impresa. 43

Accordo di ristrutturazione dei debiti. 4444 22/10/14 Accordo di ristrutturazione dei debiti. Art. 182bis L. fall. L'imprenditore in stato di crisi può domandare, depositando la documentazione di cui all' articolo 161, l'omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti stipulato con i creditori rappresentanti almeno il sessanta per cento dei crediti, unitamente ad una relazione redatta da un professionista, designato dal debitore, in possesso dei requisiti di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d) sulla veridicità dei dati aziendali e sull'attuabilità dell'accordo stesso con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare l'integrale pagamento dei creditori estranei nel rispetto dei seguenti termini: a) entro centoventi giorni dall'omologazione, in caso di crediti gia' scaduti a quella data; b) entro centoventi giorni dalla scadenza, in caso di crediti non ancora scaduti alla data dell'omologazione. […] 44

Accordo di ristrutturazione dei debiti – art. 182bis L.fall. 4545 22/10/14 Accordo di ristrutturazione dei debiti – art. 182bis L.fall. Contesto: Situazione di crisi economica. Necessità di riscadenziare ma anche stralciare o convertire parte del debito. Requisiti: Esistenza dello stato di crisi. Relazione di un esperto indipendente che attesti la veridicità dei dati aziendali e l'attuabilità dell’accordo. Consenso di almeno il 60% dei creditori. Decreto di omologazione del tribunale. Effetti: Atti, pagamenti, garanzie posti in essere in esecuzione dell’accordo omologato non sono soggetti a revocatoria (art. 67, comma 3 lett. e) L.fall). Esenzione dai reati di bancarotta preferenziale e semplice (art. 217bis L.fall.). Dalla data della pubblicazione dell’accordo e per 60 gg no azioni cautelari o esecutive per crediti anteriori a tale data. 45

Accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182bis L.fall. 4646 22/10/14 Accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182bis L.fall. Effetti penali Art. 217bis L.fall. Le disposizioni di cui all’articolo 216, terzo comma, e 217 non si applicano ai pagamenti e alle operazioni compiuti in esecuzione 1) di un concordato preventivo di cui all’articolo 160 2) o di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato ai sensi dell’articolo 182bis 3) ovvero del piano di cui all’articolo 67, terzo comma, lettera d), nonché ai pagamenti e alle operazioni di finanziamento autorizzati dal giudice a norma dell’articolo 182quinquies. Nota: l'art. 236 L.fall. non è applicabile in quanto l’accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182bis non è equiparabile al concordato preventivo. 46

in caso di fallimento dell'accordo di ristrutturazione 4747 22/10/14 Problematiche penali in caso di fallimento dell'accordo di ristrutturazione Reati configurabili Art. 217, comma 1, nn. 3) e 4) L.fall. – Bancarotta semplice. Art. 216, comma 3 L.fall. – Bancarotta preferenziale. Art. 483 c.p. – Falsità ideologica commessa dal privato in atto pubblico. 47

4848 22/10/14 Se si accerta che l’accordo ha costituito un imprudente espediente per ritardare il fallimento con aggravamento del dissesto, sarà configurabile la bancarotta semplice ex art. 217 comma 1 nn. 3 e 4 L.fall.. Se, successivamente all’omologa dell’accordo, la società fallisce perché solo alcuni dei creditori previsti sono stati pagati e si accerta che vi è stato un preordinato programma di preferenze, tale per cui il piano ex art. 67, comma 3 lett. d) è stato emesso non solo sulla base di dati falsi, ma consapevolmente ingannatori, strumentali al soddisfacimento dei creditori forti, potrà ritenersi integrata la fattispecie della bancarotta preferenziale di cui all’art. 216 comma 3 L.fall.. 48

[…] Non sono soggetti all’azione revocatoria: 22/10/14 PIANO DI RISANAMENTO Art. 67, comma 3 lett. d) L.fall. - Atti a titolo oneroso, pagamenti, garanzie […] Non sono soggetti all’azione revocatoria: d) gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse su beni del debitore purché posti in essere in esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento della esposizione debitoria dell'impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria; un professionista indipendente designato dal debitore, iscritto nel registro dei revisori legali ed in possesso dei requisiti previsti dall'articolo 28, lettere a) e b) deve attestare la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano; il professionista è indipendente quando non è legato all'impresa e a coloro che hanno interesse all'operazione di risanamento da rapporti di natura personale o professionale tali da comprometterne l'indipendenza di giudizio; in ogni caso, il professionista deve essere in possesso dei requisiti previsti dall'articolo 2399 del codice civile e non deve, neanche per il tramite di soggetti con i quali è unito in associazione professionale, avere prestato negli ultimi cinque anni attività di lavoro subordinato o autonomo in favore del debitore ovvero partecipato agli organi di amministrazione o di controllo; il piano può essere pubblicato nel registro delle imprese su richiesta del debitore; […] 49

Piano di risanamento – art. 67, comma 3 lett. d) L.fall. 22/10/14 Piano di risanamento – art. 67, comma 3 lett. d) L.fall. Contesto: Moderata situazione di crisi. Necessità di riscadenziare il debito. Dialogo con i principali creditori. Requisiti: Relazione di un esperto indipendente che attesti la veridicità e fattibilità del Piano. Accordo privatistico (nessun intervento autorità giudiziaria). Effetti: Atti, pagamenti e garanzie posti in essere in esecuzione del Piano non sono soggetti a revocatoria (art. 67, comma 3 lett. d) L.fall.). 50

Piano ex art. 67, comma 3 lett. d) L.fall. 22/10/14 Piano ex art. 67, comma 3 lett. d) L.fall. Effetti penali Art. 217bis L.fall. Le disposizioni di cui all’articolo 216, terzo comma, e 217 non si applicano ai pagamenti e alle operazioni compiuti in esecuzione 1) di un concordato preventivo di cui all’articolo 160 2) o di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato ai sensi dell’articolo 182bis 3) ovvero del piano di cui all’articolo 67, terzo comma, lettera d), nonché ai pagamenti e alle operazioni di finanziamento autorizzati dal giudice a norma dell’articolo 182quinquies. 51

Problematiche penali in caso di fallimento del piano 22/10/14 Problematiche penali in caso di fallimento del piano per irragionevolezza Reati configurabili Art. 217, comma 1, nn. 3) e 4) L.fall. – Bancarotta semplice. Art. 216, comma 3 L.fall. – Bancarotta preferenziale Art. 216, comma 1 n. 1 L.fall – Bancarotta patrimoniale 52