“La procedura di tutela del whistleblower e le responsabilità” Bologna, 26 marzo 2015

Chi sono i whistleblowers? “Employees who have reasonable grounds to suspect corruption and who report in good faith their suspicion to responsible persons or authorities” (Council of Europe Civil Law Convention on Corruption 1999) LEGGE 28 giugno 2012 , n. 112 «Ratifica ed esecuzione della Convenzione civile sulla corruzione, fatta a Strasburgo il 4 novembre 1999». Articolo 9 - Tutela dei dipendenti Ciascuna Parte prevede nel suo diritto interno un'adeguata tutela contro qualsiasi sanzione ingiustificata nei confronti di dipendenti i quali, in buona fede e sulla base di ragionevoli sospetti, denunciano fatti di corruzione alle persone o autorità responsabili. Il termine inglese «whistleblowing» identifica l’insieme delle procedure e degli istituti finalizzati a incentivare e proteggere le persone che segnalano illeciti oppure irregolarità

Tutela nulla o molto limitata Situazione della legislazione a tutela del wb nei paesi della Unione Europea Tutela Avanzata Lussemburgo Romania Slovenia Regno Unito Tutela Parziale Austria Belgio Cipro Danimarca Estonia Francia Germania Irlanda Italia Lettonia Malta Olanda Polonia Repubblica Ceca Svezia Ungheria Tutela nulla o molto limitata Bulgaria Finlandia Grecia Lituania Portogallo Slovacchia Spagna Fonte: Transparency International, «Whistleblowing in Europe. Legal protection for whistleblower in EU» luglio 2013

Problemi di arretratezza culturale ? Difficoltà di promuovere la figura del «whistleblower» nel contesto culturale italiano perché in Italia prevale, nella percezione media, l’equiparazione di questa segnalazione alla delazione, alla «spiata» piuttosto che alla «partecipazione/collaborazione” a tutela dell’interesse pubblico Sarebbe quindi opportuno, nella nostra lingua, tradurre la parola «whistleblower» con il termine «vedetta civica» per farne cogliere il ruolo di servizio verso la collettività (viceversa comunemente se ne parla in termini che hanno una evidente accezione negativa: «spia», «gola profonda», «spifferatore»)

Il dipendente pubblico può scegliere se segnalare o no l’illecito? Artt.361, 362c.p.e 331c.p.p.: sono tenuti, sotto la loro responsabilità penale, all’obbligo di denuncia all’autorità giudiziaria o altra autorità a cui hanno obbligo di riferire i pubblici ufficiali e gli incaricati di pubblico servizio che, nell’esercizio o a causa delle loro funzioni o del loro servizio, hanno notizia di un reato perseguibile d’ufficio; altre disposizioni di legge penale per specifiche categorie (referti medici) Art. 1, c. 3, L. 20 del 1994: «Qualora la prescrizione del diritto al risarcimento sia maturata a causa di omissione o ritardo della denuncia del fatto, rispondono del danno erariale i soggetti che hanno omesso o ritardato la denuncia. …» A seguito della L. n. 190 del 2012, 2012 «Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica »: Artt. 8 e 13 D.P.R. n. 62/2013: oltre all’autorità giudiziaria si evidenzia l’obbliga di segnalazione al superiore gerarchico o all’UPD in caso di illeciti Art. 54-bis D.Lgs. n. 165/2001, introdotto dalla l. n. 190/2012 Art.19,comma5, D.L. n. 90/2014, convertito con modificazioni dalla L. n. 114/2014: ANAC «a) riceve notizie e segnalazioni di illeciti, anche nelle forme di cui all'Art. 54-bis del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165; a-bis) riceve notizie e segnalazioni da ciascun avvocato dello Stato il quale, nell'esercizio delle funzioni di cui all'articolo 13 del testo unico di cui al regio decreto 30 ottobre 1933, n. 1611, venga a conoscenza di violazioni di disposizioni di legge o di regolamento o di altre anomalie o irregolarita' relative ai contratti che rientrano nella disciplina del codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163. Per gli avvocati dello Stato segnalanti resta fermo l'obbligo di denuncia di cui all'articolo 331 del codice di procedura penale;…»

Art. 54-bis «Tutela del dipendente pubblico che segnala illeciti» del D.Lgs. N. 165 del 2001, (introdotto dalla L. n.190 del 2012 «Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica » e modificato dal D.L. n. 90 del 2014, convertito con modificazioni dalla L. 11 agosto 2014, n. 114) 1. Fuori dei casi di responsabilita' a titolo di calunnia o diffamazione, ovvero per lo stesso titolo ai sensi dell'articolo 2043 del codice civile, il pubblico dipendente che denuncia all'autorita‘ giudiziaria o alla Corte dei conti, o all'Autorita' nazionale anticorruzione (ANAC), ovvero riferisce al proprio superiore gerarchico condotte illecite di cui sia venuto a conoscenza in ragione del rapporto di lavoro, non puo' essere sanzionato, licenziato o sottoposto ad una misura discriminatoria, diretta o indiretta, avente effetti sulle condizioni di lavoro per motivi collegati direttamente o indirettamente alla denuncia. 2. Nell'ambito del procedimento disciplinare, l'identita' del segnalante non puo' essere rivelata, senza il suo consenso, sempre che la contestazione dell'addebito disciplinare sia fondata su accertamenti distinti e ulteriori rispetto alla segnalazione. Qualora la contestazione sia fondata, in tutto o in parte, sulla segnalazione, l'identita' puo' essere rivelata ove la sua conoscenza sia assolutamente indispensabile per la difesa dell'incolpato. 3. L'adozione di misure discriminatorie e' segnalata al Dipartimento della funzione pubblica, per i provvedimenti di competenza, dall'interessato o dalle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative nell'amministrazione nella quale le stesse sono state poste in essere. 4. La denuncia e' sottratta all'accesso previsto dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni.

Piano Nazionale Anticorruzione Le pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001 sono tenute ad adottare i necessari accorgimenti tecnici affinchè trovi attuazione la tutela del dipendente che effettua segnalazioni di cui all’art. 54 bis del d.lgs. n. 165 del 2001. L’adozione delle iniziative necessarie deve essere prevista come intervento da realizzare con tempestività nell’ambito del P.T.P.C.. Tale tutela avviene attraverso l’introduzione di obblighi di riservatezza nel P.T.P.C.. Ciascuna amministrazione deve prevedere al proprio interno canali differenziati e riservati per ricevere le segnalazioni la cui gestione deve essere affidata a un ristrettissimo nucleo di persone (2/3). Inoltre, occorre prevedere codici sostitutivi dei dati identificativi del denunciante e predisporre modelli per ricevere le informazioni ritenute utili per individuare gli autori della condotta illecita e le circostanze del fatto. Nell’ambito del P.T.P.C. debbono essere previsti obblighi di riservatezza a carico di tutti coloro che ricevono o vengono a conoscenza della segnalazione e di coloro che successivamente venissero coinvolti nel processo di gestione della segnalazione, salve le comunicazioni che per legge o in base al presente P.N.A. debbono essere effettuate; considerato che la violazione delle norme contenute nel P.T.P.C. comporta responsabilità disciplinare, la violazione della riservatezza potrà comportare l’irrogazione di sanzioni disciplinari, salva l’eventuale responsabilità civile e penale dell’agente. La tutela deve essere idonea a proteggere anche i dipendenti che segnalano casi sospetti di corruzione internazionale (art. 322 bis c.p.). RACCOMANDAZIONE: nei limiti delle risorse disponibili ed eventualmente in forma associata o in accordo con altre amministrazioni ai sensi dell’art. 15 della l. n. 241 del 1990, può essere valutata la realizzazione di un sistema informatico di segnalazione al fine di: indirizzare la segnalazione al destinatario competente assicurando la copertura dei dati identificativi del segnalante; identificare il segnalante, ove necessario, da parte del destinatario competente nel caso di segnalazione non anonima. Il sistema dovrebbe consentire l’identificazione e la posizione di organigramma del segnalante (nel caso di segnalazione non anonima) solo in caso di necessità, ossia in presenza delle situazioni legali che rendono indispensabile disvelare l’identità, a soggetti autorizzati che siano in possesso delle specifiche credenziali. La gestione delle segnalazioni attraverso il sistema informatico ha il vantaggio di non esporre il segnalante alla presenza fisica dell’ufficio ricevente e consente di “convogliare” le segnalazioni soltanto al corretto destinatario, preventivamente individuato in base alla competenza, evitando la diffusione di notizie delicate. Le segnalazioni in particolare dovrebbero essere indirizzate al responsabile della prevenzione e all’U.P.D., che, ricevuta la segnalazione, dovranno assumere le adeguate iniziative a seconda del caso. La tutela dei denuncianti dovrà essere supportata anche da un’efficace attività di sensibilizzazione, comunicazione e formazione sui diritti e gli obblighi relativi alla divulgazione delle azioni illecite. A tal fine ciascuna amministrazione potrebbe postare sul portale del proprio sito web degli avvisi che informano i dipendenti sull’importanza dello strumento e sul loro diritto ad essere tutelati nel caso di segnalazione di azioni illecite, nonché sui risultati dell’azione cui la procedura di tutela del whistleblower ha condotto. La procedura utilizzata deve essere sottoposta a revisione periodica per verificare possibili lacune o incomprensioni da parte dei dipendenti.

Regione Emilia-Romagna PTPC 2013-2016- Misure anno 2014 (delibera di Giunta reg. n. 66 del 27.1.2014) La misura è stata attuata con determina dirigenziale n. 4824 del 08.4.2014, che prevede anche una procedura crittografata, ormai realizzata dal settore informatico e che dovrebbe essere a regime a breve (prevista scadenza per la automatizzazione della procedura al 31.3.2015 dal PTPC 2015-2017)

ANAC- Linee guida in materia di tutela del dipendente pubblico che segnala illeciti (c.d. whistleblower) – Bozza di Delibera Consultazione on line – fino al 16 marzo 2015 CRITICITA’ Ambito soggettivo: si estende la tutela di cui all'art. 54-bis del D.Lgs. n. 165/2001, a tutti coloro a cui, anche solo per alcuni obblighi compatibili con il relativo status, si applica il Codice di comportamento dei dipendenti pubblici (es.: consulenti, dipendenti di imprese affidatarie di appalti interni); Automatizzazione della procedura di segnalazione: troppo dettagliata, togliendo ogni minima discrezionalità tecnica alle singole Amministrazioni, al di là di quanto indicato dal PNA; Sensibilizzazione del personale: invio, a tutto il personale, almeno ogni sei mesi di una informazione sulla esistenza della procedura e delle sue finalità, con un aggravamento burocratico non indifferente

La procedura di tutela del whistleblower in RER 1. CANALI DEDICATI PER PROTEGGERE L’IDENTITA’ DEL WB Indirizzo dedicato di posta elettronica (upd@regione.emilia-romagna.it) a cui possono accedere solo il RPC e due funzionari del suo staff Servizio postale tradizionale, con accorgimenti tali che la busta possa essere aperta solo dal RPC Compilazione format disponibile sul sito istituzionale che permetterà di inviare la segnalazione in modalità crittografata e ulteriormente protetta MODULO MESSO A DISPOSIZIONE SU SITO WEB CRITICITA’ LINEE GUIDA ANAC: PARE OBBLIGARE AL SOLO CANALE AUTOMATIZZATO SE ATTIVATO

OGGETTO DELLE SEGNALAZIONI Art. 54 bis D.Lgs. 165/2001: «condotte illecite di cui sia venuto a conoscenza in ragione del rapporto di lavoro» Art. 8 DPR n. 62/2013: «situazioni di illecito nell’amministrazione di cui sia venuto a conoscenza» A titolo meramente esemplificativo: a) azioni o omissioni che potrebbero configurare reati (es.: peculato, corruzione, concussione, abuso d’ufficio, malversazione a danno dello Stato, rifiuto o omissione d’atti d’ufficio, falso ideologico, falso materiale, turbata libertà degli incanti, frode nelle pubbliche forniture, truffa, furto, minaccia, violenza privata); b) azioni o omissioni che anche senza configurare un possibile reato, costituiscono illeciti amministrativi o violazioni ai Codici di comportamento e ai Codici disciplinari (es.: mancato rispetto di alcune disposizioni in materia di sicurezza del lavoro e della salute dei lavoratori); c) azioni o omissioni che consistono anche solo in illegittimità o in illeciti amministrativi e che possono comportare danni patrimoniali all’Ente o altra pubblica amministrazione o alla collettività. Il “segnalante” non può utilizzare, quindi, l’istituto per scopi meramente personali o per effettuare rivendicazioni di lavoro contro superiori gerarchici o l’Amministrazione, per le quali deve riferirsi alla disciplina e alle procedure di competenza di altri organismi o uffici.

La procedura di tutela del whistleblower IL SUPERIORE GERARCHICO DEL WB art. 8 del DPR n. 62 del 2013: il dipendente pubblico «rispetta le misure necessarie alla prevenzione degli illeciti nell'amministrazione. In particolare… presta la sua collaborazione al responsabile della prevenzione della corruzione e, fermo restando l'obbligo di denuncia all'autorita' giudiziaria, segnala al proprio superiore gerarchico eventuali situazioni di illecito nell'amministrazione di cui sia venuto a conoscenza» art. 54 bis del D.Lgs. n. 165 del 2001: prevede espressamente la segnalazione al superiore gerarchico Il dirigente che quale superiore gerarchico, riceve informazioni da un proprio collaboratore, di un illecito o di una irregolarità, è tenuto a proteggerne l’identità e a invitarlo a effettuare segnalazione anche al “Responsabile Anticorruzione” oppure provvedere direttamente, secondo una delle modalità delle tre modalità individuate nell’atto dirigenziale. In caso di omissione e di mancata protezione del segnalante, il dirigente risponde disciplinarmente e, se sussistono i presupposti, incorre nelle altre forme di responsabilità previste dall’ordinamento. La comunicazione al “Responsabile” non integra gli estremi della violazione dell’obbligo di protezione, da parte del dirigente, dell’identità del segnalante. DETERMINA DIR. RPC 4824/2014

FASI DELLA PROCEDURA E MISURE PER LA PROTEZIONE DELL’IDENTITA’ DEL WB Spedizione/Ricevimento segnalazione Indagini preventive del RPC Decisioni Risposta al wb FASI DELLA PROCEDURA E MISURE PER LA PROTEZIONE DELL’IDENTITA’ DEL WB Con la procedura informatizzata crittografata il wb è protetto totalmente sin dal momento dell’invio della segnalazione; Il RPC deve «anonimizzare» la segnalazione e custodire l’originale in modo sicuro e riservato La segnalazione è protocollata con un codice sostitutivo del nominativo del mittente La segnalazione è trasmessa ad altri uffici solo nella forma «anonimizzata» per approfondimenti o per la prosecuzione del procedimento (es.: funzionari di UPD o dei servizi del personale) Espressa previsione nell’atto 4824/2014 di una responsabilità disciplinare in capo a chi viola l’obbligo di riservatezza, a parte altre forme di responsabilità se riscontrabili (es.: responsabilità penale per violazione del segreto d’ufficio) Esclusione della segnalazione è sottratta all’accesso ex L.241/1990, come previsto dall’art. 54-bis D.Lgs. N. 165/2001 La risposta al wb è doverosa (le linee guida ANAC prevedono di dare una risposta sull’esito solo se il wb lo richiede, ma non è accettabile) La risposta deve avvenire in modo altrettanto sicuro (non per semplice e-mail)

La procedura di tutela del whistleblower PROTEZIONE NELL’AMBITO DEL PROCEDIMENTO DISCIPLINARE Nel caso in cui, a seguito della segnalazione, il RPC ritenga sussistano i presupposti per l’avvio di un procedimento disciplinare, l’identità del segnalante può essere rivelata all’accusato solo nei casi in cui, in alternativa: vi sia il consenso espresso del segnalante; la contestazione dell’addebito disciplinare risulti fondata, in tutto o in parte, sulla segnalazione e la conoscenza dell’identità del segnalante risulti assolutamente indispensabile alla difesa dell’accusato, purchè tale circostanza venga da quest’ultimo dedotta e comprovata in sede di audizione o mediante la presentazione di memorie difensive. CRITICITA’: 1. Sembra, dalla lettura dell’art. 54 bis, che la tutela dell’identità del segnalante sia doverosa solo nell’ambito del procedimento disciplinare, ma è una lettura troppo restrittiva 2. Chi decide se è «assolutamente indispensabile»? Il segnalante può dare un giudizio ben diverso da quello dell’accusato. Allora il responsabile del procedimento disciplinare si deve far carico di una decisione dai riflessi così pesanti

La tutela del whistleblower contro le discriminazioni DETERMINA DIR. RPC 4824/2014 1. Coloro che denunciano all’Autorità Giudiziaria o alla Corte dei Conti, al superiore gerarchico o al “Responsabile Anticorruzione” condotte illecite di cui siano venuti a conoscenza in ragione del rapporto di lavoro, non possono essere sanzionati, licenziati o sottoposti ad alcuna misura discriminatoria per motivi collegati, direttamente o indirettamente, alla segnalazione. Per misure discriminatorie si intendono le azioni disciplinari ingiustificate, le molestie sul luogo di lavoro ed ogni altra forma di ritorsione. 2. Il segnalante che ritiene di aver subito una discriminazione, direttamente o tramite l’organizzazione sindacale a cui conferisce mandato, deve dare notizia circostanziata dell’avvenuta discriminazione al “Responsabile” medesimo, per metterlo in condizioni di valutarne la fondatezza e i possibili interventi di azione, per ripristinare la situazione o per rimediare agli effetti negativi della discriminazione in via amministrativa e per perseguire, disciplinarmente, l’autore della discriminazione. 3. L'adozione di misure discriminatorie può essere altresì segnalata direttamente, ai sensi e per gli effetti del comma 3 dell’art. 54 bis, del D.Lgs. 165/2001, all’Ispettorato per la funzione pubblica – Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento della Funzione Pubblica, per i provvedimenti di competenza, dallo stesso interessato o dalle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative nell’Amministrazione regionale. 4. La Regione promuove, a tutela dei segnalanti, un’efficace attività di sensibilizzazione, comunicazione e formazione sui diritti e gli obblighi relativi alla segnalazione degli illeciti, a tutela del pubblico interesse, nell’ambito dei percorsi di formazione sull’etica pubblica e i codice di comportamento dei pubblici dipendenti, nonché mediante avvisi sui siti web istituzionale e intranet dell’Ente.

Le Responsabilità del whistleblower DETERMINA DIR. RPC 4824/2014 La tutela del segnalante non può essere assicurata nei casi in cui questi incorra, con la denuncia, in responsabilità a titolo di calunnia e di diffamazione ai sensi delle disposizioni del codice penale, o in responsabilità civile extracontrattuale, ai sensi dell’art. 2043 del codice civile 2. L’anonimato del segnalante non può essere garantito dall’Amministrazione in tutte le ipotesi in cui l’anonimato stesso non è opponibile per legge (come per es. nel corso di indagini giudiziarie, tributarie, ispezioni di organi di controllo) 3. Se la segnalazione risulta priva di ogni fondamento saranno valutate azioni di responsabilità disciplinare o penale nei confronti del segnalante, salvo che questi non produca ulteriori elementi a supporto della propria denuncia. Utile indicazione dalle Linee guida ANAC: occorre che il wb sia «in buona fede, da intendersi come mancanza da parte sua di volontà di esporre, quello che, nelle norme internazionali, viene definito un “malicius report”. La tutela non trova applicazione, in sostanza, nei casi in cui la segnalazione riporti informazioni false e nel caso in cui sia stata resa con dolo o colpa grave. Poiché l’accertamento delle intenzioni del segnalante è complesso, l’Autorità ritiene che, secondo i principi generali, debba sempre presumersi la buona fede, salvo che non sia del tutto evidente che il segnalante nutra interessi particolari e specifici alla denuncia, tali da far ritenere che la sua condotta sia dettata da dolo o colpa grave. In ogni caso, qualora nel corso dell’accertamento dei fatti denunciati dovessero emergere elementi idonei a dimostrare che il segnalante ha tenuto un comportamento non improntato a buona fede, le tutele previste all’art. 54-bis del d.lgs. 165/2001 (ivi inclusa la garanzia della riservatezza dell’identità) cessano i propri effetti.»