Ripasso 1.Fondamento costituzionale (responsabilità penale per fatto proprio, tipicità, presunzione di innocenza e BARD, vincolo di realtà) 2.Condizione penalmente rilevante è la condizione necessaria 3.La condizione necessaria si valuta dal punto di vista logico con la formula c.s.q.n 4.Per riempire di contenuti la c.s.q.n questa deve essere sussunta sotto leggi scientifiche e provata al di là di ogni ragionevole dubbio. 5.Il problema del grado di certezza (rectius: di probabilità) della legge: (a) se troppo alto si determina una frattura tra ciò che sappiamo del mondo e ciò che il diritto penale riuscirebbe a “ricostruire” e il diritto penale perderebbe di legittimazione esterna (b) Se troppo basso si verrebbe puniti per “aumento del rischio” e non per avere cagionato l’evento (trasformazione dei reati con evento di danno in reati di pericolo) e il diritto penale perderebbe di legittimazione interna. Ergo: Impasse

Una premessa per uscire dall’impasse Il senso della condizione necessaria (e non sufficiente). L’intuizione sherlockiana di Michele: grado di probabilità di spiegazione del fenomeno da parte (certezza scientifica) e grado di probabilità di imputazione causale dell’evento (certezza logica) non sono la stessa cosa.

La risposta delle sezioni unite nel 2002: la sentenza “Franzese La Quarta Sezione della Corte di Cassazione, (…) rimetteva il ricorso alle Sezioni Unite sul rilievo dell'esistenza di un ormai radicale contrasto interpretativo, formatosi all'interno della stessa Sezione, in ordine alla ricostruzione del nesso causale tra condotta omissiva ed evento, con particolare riguardo alla materia della responsabilità professionale del medico- chirurgo. Al più recente orientamento, secondo il quale é richiesta la prova che un diverso comportamento dell'agente avrebbe impedito l'evento con un elevato grado di probabilità "prossimo alla certezza", e cioè in una percentuale di casi "quasi prossima a cento", si contrappone l'indirizzo maggioritario, che ritiene sufficienti "serie ed apprezzabili probabilità di successo" per l'impedimento dell'evento.

… segue … Orbene, il modello nomologico può assolvere nel processo penale allo scopo esplicativo della causalità omissiva tanto meglio quanto più è alto il grado di probabilità di cui l'explanans è portatore, ma non è sostenibile che si elevino a schemi di spiegazione del condizionamento necessario solo le leggi scientifiche universali e quelle statistiche che esprimano un coefficiente probabilistico "prossimo ad 1", cioè alla "certezza", quanto all'efficacia impeditiva della prestazione doverosa e omessa rispetto al singolo evento. In definitiva, con il termine "alta o elevata credibilità razionale" dell'accertamento giudiziale, non s'intende fare riferimento al parametro nomologico utilizzato per la copertura della spiegazione, indicante una mera relazione quantitativa entro generi di eventi ripetibili e inerente come tale alla struttura interna del rapporto di causalità, bensì ai profili inferenziali della verifica probatoria di quel nesso rispetto all'evidenza disponibile e alle circostanze del caso concreto: non essendo consentito dedurre automaticamente - e proporzionalmente - dal coefficiente di probabilità statistica espresso dalla legge la conferma dell'ipotesi sull'esistenza del rapporto di causalità

(Segue) devono essere pertanto enunciati, ( … ) i seguenti principi di diritto: a) Il nesso causale può essere ravvisato quando, alla stregua del giudizio controfattuale condotto sulla base di una generalizzata regola di esperienza o di una legge scientifica - universale o statistica -, si accerti che, ipotizzandosi come realizzata dal medico la condotta doverosa impeditiva dell'evento hic et nunc, questo non si sarebbe verificato, ovvero si sarebbe verificato ma in epoca significativamente posteriore o con minore intensità lesiva. b) Non é consentito dedurre automaticamente dal coefficiente di probabilità espresso dalla legge statistica la conferma, o meno, dell'ipotesi accusatoria sull'esistenza del nesso causale, poiché il giudice deve verificarne la validità nel caso concreto, sulla base delle circostanze del fatto e dell'evidenza disponibile, così che, all'esito del ragionamento probatorio che abbia altresì escluso l'interferenza di fattori alternativi, risulti giustificata e processualmente certa la conclusione che la condotta omissiva del medico è stata condizione necessaria dell'evento lesivo con "alto o elevato grado di credibilità razionale" o "probabilità logica". c) L'insufficienza, la contraddittorietà e l'incertezza del riscontro probatorio sulla ricostruzione del nesso causale, quindi il ragionevole dubbio, in base all'evidenza disponibile, sulla reale efficacia condizionante della condotta omissiva del medico rispetto ad altri fattori interagenti nella produzione dell'evento lesivo, comportano la neutralizzazione dell'ipotesi prospettata dall'accusa e l'esito assolutorio del giudizio.

…Segue Va infine ribadito che alla Corte di Cassazione, (…) è assegnato il compito di controllare (…) la razionalità delle argomentazioni giustificative - la c.d. giustificazione esterna - della decisione, inerenti ai dati empirici assunti dal giudice di merito come elementi di prova, alle inferenze formulate in base ad essi ed ai criteri che sostengono le conclusioni: non la decisione, dunque, bensì il contesto giustificativo di essa, come esplicitato dal giudice di merito nel ragionamento probatorio che fonda il giudizio di conferma dell'ipotesi sullo specifico fatto da provare Esempi:

1. la legge esplicativa di un contagio rimane probabilistica, ma può comunque essere accertato ex post che il verificarsi della malattia dipende da un fattore (imputabile a una qualche negligenza) realmente causale. Sono casi tutt’altro che rari. E’ accertato che pazienti che sono portatori latenti del virus dell’epatite B, HBV, possono conoscere la riattivazione del virus per effetto di distinti eventi (malattie autoimmuni, trapianto degli organi, trattamenti chemioterapici). In particolare, i portatori dell’antigene HBsAg sviluppano la riattivazione dell’epatite B in presenza di chemioterapia per linfomi, leucemia, cancro al testicolo. A seconda del tipo di farmaco impiegato nel trattamento chemioterapico, questa evoluzione può presentare un rischio molto elevato sia di insorgenza e sia di effetti, oppure risultare solo probabile secondo parametri inferiori al 50%. In ogni caso non è possibile sapere a priori se l’epatite si svilupperà. E’ però possibile accertare ex post la riattivazione “da chemioterapia” in base ad analisi cliniche che individuano la sicura dipendenza del fenomeno dai farmaci assunti (e magari colposamente somministrati senza precauzioni), anche se tali analisi confermano il valore statistico del rischio di insorgenza. Le leggi scientifiche in quanto tali non sono in grado di spiegare come ciò avvenga, sappiamo però che senza quel farmaco l’epatite non si sarebbe riattivata. Cioè che senza quella condizione, quell’evento non si sarebbe sicuramente verificato

2. la legge esplicativa rimane probabilistica, ma può comunque essere accertato ex post che il verificarsi dell’evento non può che dipendere da quel fattore e non dagli altri possibili. Sono casi tutt’altro che rari. (edema della glottide). La probabilità che una persona cha abbia mangiato dei crostacei vada incontro ad un edema della glottide è bassa (legge statistica). Giacomo ha mangiato dei crostacei ed è andato incontro ad un edema della glottide (explanandum). La legge statistica in quanto tale non é un explanans sufficiente, dato il valore solo statistico e perfino basso della legge. Tuttavia quando la legge è stata costruita non si è trattato di uno studio sulle popolazioni, ma su casi clinici individuali, dove la percentuale statistica dipende dall’esclusione (nei limiti degli accertamenti disponibili) di altri fattori per l’edema della glottide in ogni singolo caso considerato. È quindi bassa la probabilità, ma altissima in sede di individualizzazione la sua capacità esplicativa. In altre parole se Giacomo non ha ingerito nessun’altro allergene possiamo affermare che sono stati proprio i crostacei.

3. Manca addirittura una legge esplicativa di tipo scientifico, ma una massima di esperienza ci porta a dire che senza quell’azione quell’evento hic et nunc non si sarebbe verificato. I problemi della c.d. causalità psicologica. Sono casi tutt’altro che rari 3.1. Totò Riina ordina a Giovanni Brusca di uccidere il giudice Giovanni Falcone. Giovanni Brusca uccide il giudice Il medico Caio prescrive un farmaco a tizio, tizio va in farmacia, dove il farmacista sempronio gli da il farmaco che si fa poi iniettare dall’infermiera mevia; Tizio muore per l’ingestione del farmaco rivelatosi letale.

Altro esempio 3.3. Tizio e Caia sono sposati da trentacinque anni. Nel corso del matrimonio Tizio ha sempre costretto Caia a vivere in una condizione di vera e propria segregazione e a subire sopraffazioni e maltrattamenti continui: sradicata dal proprio paese d'origine, costretta a non uscire più di casa, a non avere contatti personali o telefonici con nessuno, Caia viene abitualmente minacciata, umiliata, insultata e malmenata. Per effetto di una denuncia che era stata presentata da Caia, Tizio trascorre un periodo in carcere. Quando Tizio fa ritorno a casa i maltrattamenti e le aggressioni nei confronti della moglie riprendono con sistematicità e con ancora maggiore violenza. Una sera Tizio aggredisce per l'ennesima volta Caia a causa di una non meglio precisata comunicazione che aveva ricevuto dall'autorità giudiziaria: ritenendola responsabile del fatto, Tizio minaccia Caia rivolgendole la frase “ se devo tornare in carcere piuttosto ti ammazzo ”. Quella stessa sera la donna, prima di andare a letto, ingerisce un'intera confezione di X, un farmaco betabloccante usato dal marito per problemi cardiaci. Nella notte Caia si sente male. Tizio tempestivamente chiama i soccorsi, ma Caia decede poco dopo. Nel corso delle indagini emergono i seguenti elementi: Caia non soffriva di disturbi della personalità né di depressione clinicamente accertata; Caia nutriva una profonda fede religiosa ed era cattolica osservante. Tizio è imputato per l ’ ipotesi aggravata di maltrattamenti contemplata dal comma 2 dell ’ art. 572 c.p.

Lo schema Franzese a raffronto con tre tipi di leggi statistiche 1.Eventi multifattoriali a rete di causazione (Fumo, più inquinamento atmosferico, più altri fattori di rischio e cancro al polmone) 2.Fattori determinanti in ipotesi individuali (HIV, Edema della glottide, ) 3.Fattori ad altissima probabilità condizionante (CVM, Amianto)

Punti forti e punti deboli della sentenza Franzese Forti: Avere sparigliato una battaglia sui numeri separando la fase della certezza processuale da quella della certezza scientifica. Avere ribadito il carattere ex post di valutazione del nesso causale con esclusione di valutazioni di aumento del rischio Deboli: Il ragionamento, a partire dall’uso dei decorsi alternativi a volte sembra imporre più un onere di argomentazione che un obbligo di certezza (metodo della “conferma dell’ipotesi”)… I rapporti tra causalità attiva ed omissiva….

I rapporti tra causalità omissiva e causalità attiva La causalità omissiva: caratteristiche. Il nesso tra omissione ed evento e la c.s.q.n. La natura necessariamente stocastica della causalità omissiva: struttura bifasica (nomologica e stocastica): l’esigenza di una duplice indagine. L’impossibile esclusione dei fattori causali alternativi in contesto omissivo (“neanche la Franzese applica la Franzese”). Ritorna quindi il problema sul grado di certezza della legge di copertura, e, quindi si acutizza quello degli altri elementi strutturali del reato omissivo improprio)