Corporate Governance e Responsabilità Il Decreto Legislativo 231/2001 UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI PAVIA FACOLTA’ DI ECONOMIA CORSO DI LAUREA BIENNALE – PERCORSO AMMINISTRAZIONE E CONTROLLO CORSO CORPORATE GOVERNANCE E CONTROLLO INTERNO Corporate Governance e Responsabilità Il Decreto Legislativo 231/2001

OBIETTIVI DELLA SESSIONE Il Decreto Legislativo n. 231/2001 PARTE I: La norma Il contesto di riferimento PARTE II: Le fasi operative correlate alla costruzione e all’aggiornamento dei “Modelli 231” Caratteristiche attese dei “Modelli 231”

LA NORMA

Il Decreto Legislativo n.231/2001 Il Decreto Legislativo dell’8 giugno 2001 recante la “Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, a norma dell’art. 11 della legge 29 settembre 2000, n. 300” ha introdotto per la prima volta nel nostro ordinamento la responsabilità in sede penale degli enti, che si aggiunge a quella della persona fisica che ha realizzato materialmente il fatto illecito.

Il concetto di responsabilità amministrativa La responsabilità prevista dal DLgs 231/2001 è stata chiamata “amministrativa” solo in ragione degli ostacoli derivanti dall’art. 27 della Costituzione, (“la responsabilità penale è personale”), che escluderebbe una responsabilità penale della persona giuridica. In realtà, la disciplina di cui si tratta, su impulso dell’Unione Europea e dell’OCSE, introduce una vera e propria responsabilità penale della persona giuridica, definita “amministrativa”, per una sorta di compromesso “lessicale”.

Sintesi della norma SOGGETTI RESPONSABILI: persone giuridiche, società e associazioni anche prive di personalità giuridica. QUANDO: per i reati espressamente previsti dal DLgs 231/01 commessi nel loro interesse e/o a loro vantaggio. REATI COMMESSI DA: persone che rivestono funzioni di rappresentanza, amministrazione o direzione dell’Ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale o che ne esercitano, anche di fatto, la gestione ed il controllo (“soggetti apicali”); persone sottoposte alla loro direzione o vigilanza (“soggetti in posizione subordinata” o “soggetti sottoposti”). A MENO CHE: gli enti abbiano adottato modelli di organizzazione e gestione idonei a prevenire la commissione dei reati della specie di quelli verificatisi.

La novità della norma La principale novità introdotta dal DLgs 231/2001 consiste nella RESPONSABILITA’ DELL’ENTE che si aggiunge a quella delle persone fisiche che commettono il reato Le sanzioni a carico delle persone fisiche (es. amministratori, dipendenti dell’ente), coinvolte nel procedimento penale, che abbiano commesso uno dei reati ex DLgs 231/2001, sono infatti assoggettate alle norme del Codice Penale, a prescindere dal DLgs 231/2001, il cui ambito di applicazione riguarda le persone giuridiche e le associazioni anche prive di personalità giuridica.

I reati ad oggi previsti dalla norma D. Lgs. 231/2001 e L. 190/2012 L. 48/2008 L. 94/2009 L. 409/01 e L. 99/2009 Artt. 24-25 Reati contro la Pubblica Amministrazione Art.24 bis Delitti informatici e trattamento illecito dei dati Art. 24 ter Delitti di criminalità organizzata Art. 25 bis Reati di falsità in monete, carte di pubblico credito e valori di bollo e in strumenti o segni di riconoscimento Art. 24 ter Delitti di criminalità organizzata D. Lgs. 61/2002 e L. 190/2012 L. 99/2009 L. 7/2003 L. 7/2006 Art. 25 bis. 1 Delitti contro l’industria e il commercio Art. 25 ter Reati Societari Art. 25 quater Delitti con finalità di terrorismo o di eversione dell’ordine democratico Art. 25 quater. 1 Pratiche di mutilazione degli organi genitali femminili L. 228/2003 – DLgs 39/2014 L. 62/2005 L. 123/07 – D. Lgs. 81/08 D. Lgs. 231/2007 – L. 186/14 Art. 25 quinquies Delitti contro la personalità individuale Art. 25 sexies Reati di Abusi di mercato Art. 25 septies Reati in materia di sicurezza e salute lavoro Art. 25 octies Ricettazione, riciclaggio, impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita, nonché autoriciclaggio L. 99/2009 L. 116/2009 DLgs 121/2011 Art. 25 novies Delitti in materia di violazione del diritto d'autore Art. 25 decies Induzione a non rendere dichiarazioni o a rendere dichiarazioni mendaci all'autorità giudiziaria Art. 25 undecies Reati Ambientali L. 146/2006 DLgs 109/2012 Reati transnazionali Art. 25 duodecies Impiego di cittadini di Paesi terzi il cui soggiorno è irregolare

Soggetti destinatari della normativa (art. 1) I soggetti responsabili nei confronti dei quali possa essere associato il concetto di Responsabilità Amministrativa sono identificabili nei seguenti: persone giuridiche società associazioni anche prive di personalità giuridica Non assume alcuna importanza ai fini di applicabilità della norma: la forma giuridica; l’eventuale quotazione in mercati regolamentati; la dimensione (fatturato/numero addetti,…). La norma non si applica: allo Stato, agli enti pubblici territoriali, agli altri enti pubblici non economici, agli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale. Secondo recenti indicazioni giurisprudenziali (sent. Suprema Corte di Cassazione), è da intendersi esclusa dall’ambito di applicabilità del Decreto anche l’impresa individuale.

La responsabilità dell’Ente (art. 5) Quando “scatta” la responsabilità dell’Ente (persona giuridica, società, associazione anche priva di personalità giuridica) a norma del Decreto? L’Ente è responsabile nel caso in cui: si verifichi un reato delle fattispecie espressamente previste dal DLgs 231/01; tali reati siano stati commessi nell’interesse dell’Ente o a suo vantaggio. Si richiede una concomitanza delle due condizioni.

I soggetti attivi (art. 5) Sono identificate due differenti tipologie di persone fisiche che, commettendo i reati previsti dal Decreto, possono far scattare la responsabilità dell’Ente (nel caso discenda per lo stesso un interesse o un vantaggio): persone che rivestono funzioni di rappresentanza, amministrazione o direzione dell’Ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale o che ne esercitano, anche di fatto, la gestione ed il controllo (“soggetti apicali”); persone sottoposte alla loro direzione o vigilanza (“soggetti in posizione subordinata” o “soggetti sottoposti”).

I soggetti attivi e l’onere della prova L’Ente è responsabile nel caso di reati (contemplati dalla norma) commessi “nel suo interesse o a suo vantaggio”: L’onere di provare l’osservanza delle indicazioni previste dalla legge è in capo all’ente (“Presunzione di colpevolezza”) ossia un soggetto che riveste funzioni di rappresentanza, amministrazione o direzione dell’ente o di una sua unità organizzativa anche in via di fatto. Reato commesso da un soggetto in posizione “apicale” Reato commesso da un soggetto in “posizione subordinata” o anche “sottoposto” L’onere di provare l’inosservanza delle indicazioni previste dalla legge è in capo al Pubblico Ministero (“Presunzione di innocenza”) ossia un soggetto sottoposto ai poteri di direzione e controllo dei soggetti “apicali” (ad es. dipendente, consulente, agente ecc.). La responsabilità dell’ente è esclusa “nei casi in cui l’autore abbia commesso il reato nell’esclusivo interesse proprio o di terzi” (art. 5, comma 2, DLgs 231/2001).

Condizione esimente (art. 6) L’esclusione della responsabilità per l’ente si realizza se lo stesso è in grado di provare: REATO COMMESSO DA UN“SOGGETTO IN POSIZIONE APICALE” che ha preventivamente adottato ed efficacemente attuato un Modello di organizzazione e gestione (“Modello 231”) idoneo ad individuare e prevenire reati della specie di quello verificatosi; che il compito di vigilare sul funzionamento e sull’osservanza del Modello e di curare il suo aggiornamento è stato affidato ad un proprio organismo, dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo (cd. “Organismo di Vigilanza” o “OdV”); che l’elusione del Modello è stata attuata in maniera fraudolenta dagli autori del reato; che il reato è stato commesso senza che vi fosse omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’Organismo di Vigilanza.

Condizione esimente (art. 7) E’ esclusa l'inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza (e quindi la responsabilità dell’ente) se la società, prima della commissione del reato, ha adottato ed efficacemente attuato un Modello di organizzazione e gestione idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi, che preveda, in relazione alla natura e alla dimensione dell'organizzazione nonché al tipo di attività svolta, misure idonee a garantire lo svolgimento dell'attività nel rispetto della legge e a scoprire ed eliminare tempestivamente situazioni di rischio. L'efficace attuazione del Modello richiede: a) una verifica periodica e l'eventuale modifica dello stesso quando sono scoperte significative violazioni delle prescrizioni ovvero quando intervengono mutamenti nell'organizzazione o nell'attività; b) un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel Modello. REATO COMMESSO DA UN“SOGGETTO IN POSIZIONE SUBORDINATA” L'ente é responsabile se la commissione del reato é stata resa possibile dall'inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza.

Sanzioni (art. 9) Le sanzioni irrogabili agli enti come previste dal Decreto sono: sanzioni pecuniarie; sanzioni interdittive; confisca del prezzo o del profitto del reato; pubblicazione della sentenza. In particolare, sono previste: sanzioni che devono sempre essere irrogate tutte le volte che sia stata accertata la sussistenza della responsabilità dell’ente (sanzione pecuniaria e confisca); sanzioni previste solo per alcune fattispecie di reato, nei casi ritenuti più gravi (sanzioni interdittive e pubblicazione della sentenza).

Sanzioni (art. 9) SANZIONI PECUNIARIE Sono determinate dal Giudice e vengono applicate in quote, in numero compreso tra un minimo di 100 e un massimo di 1000. L’importo di una quota varia da un minimo di €258,23 a un massimo di €1.549,37. Nel caso del Market Abuse, in caso di profitto di rilevante entità, tali sanzioni possono arrivare fino a 10 volte tale profitto.

SANZIONI INTERDITTIVE Sanzioni (art. 9) SANZIONI INTERDITTIVE Hanno una durata non inferiore a tre mesi e non superiore a due anni. Possono essere irrogate: in via cautelare nel corso del procedimento penale di accertamento del reato; dal giudice penale. Possono consistere in: interdizione dall’esercizio di un’attività, sospensione o revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali alla commissione dell’illecito; divieto di contrattare con la Pubblica Amministrazione, salvo che per ottenere la prestazioni di un pubblico servizio; esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e l'eventuale revoca di quelli già concessi; divieto di pubblicizzare beni o servizi.

Sanzioni (art. 9) CONFISCA DEL PREZZO O DEL PROFITTO DEL REATO La confisca - effettuata ad opera dell’Autorità Giudiziaria - ha per oggetto il prezzo/profitto generati dal reato, fatta eccezione per la parte che può essere resa al danneggiato e fatti salvi i diritti acquistati dai terzi in buona fede. PUBBLICAZIONE DELLA SENTENZA Può affiancarsi, a discrezione del Giudice, alla sanzione di natura interdittiva ed è effettuata a spese dell’ente, per una sola volta, per estratto o per intero, in uno o più giornali indicati dal Giudice e mediante affissione nel Comune dove si trova la sede principale dell’ente.

Riparazione delle conseguenze del reato (art. 17) L’ente – in caso di procedimento giudiziale in corso – può evitare tale genere di sanzioni (salva, in ogni caso, l’applicazione di quelle pecuniarie) attuando i comportamenti previsti dall’ art. 17 “Riparazione delle conseguenze del reato” del DLgs 231/2001, ossia: Riparazione delle conseguenze del reato risarcendo il danno in misura integrale ed eliminando le conseguenze dannose o pericolose del reato, o adoperarsi in tal senso; eliminando le carenze organizzative che hanno permesso il reato, adottando e attuando modelli organizzativi idonei alla prevenzione di reati simili; mettendo a disposizione i profitti per la confisca.

Caratteristiche attese del Modello di Organizzazione e Gestione (art Caratteristiche attese del Modello di Organizzazione e Gestione (art. 6, c. 2) Individuazione delle attività nel cui ambito possono essere commessi reati Previsione di specifici protocolli diretti a regolamentare le modalità di svolgimento e di attuazione delle decisioni dell’ente in relazione ai reati da prevenire Individuazione delle modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire il compimento dei reati Previsione degli obblighi di informazione nei confronti dell’Organismo di Vigilanza, deputato a vigilare sul funzionamento e l’osservanza del Modello Introduzione di un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel Modello Solo nel caso di Reati in materia di Salute e Sicurezza sul Lavoro il Legislatore fornisce ulteriori e più dettagliate indicazioni relative alle caratteristiche attese del cd. “Modello 231”.

Caratteristiche attese del Modello di Organizzazione e Gestione al rispetto degli standard tecnico-strutturali di legge relativi a attrezzature, impianti,luoghi di lavoro, agenti chimici, fisici e biologici; alle attività di valutazione dei rischi e di predisposizione delle misure di prevenzione e protezione conseguenti; alle attività di natura organizzativa, quali emergenze, primo soccorso, gestione degli appalti, riunioni periodiche di sicurezza, consultazioni dei rappresentanti dei lavoratori per la sicurezza; alle attività di sorveglianza sanitaria; alle attività di informazione e formazione dei lavoratori; alle attività di vigilanza con riferimento al rispetto delle procedure e delle istruzioni di lavoro in sicurezza da parte dei lavoratori; alla acquisizione di documentazioni e certificazioni obbligatorie di legge; alle periodiche verifiche dell'applicazione e dell'efficacia delle procedure adottate. Art. 30 DLgs 81/08 (Testo Unico in materia di Salute e Sicurezza sul Lavoro) Relativamente ai reati in materia di salute e sicurezza sul lavoro (omicidio colposo e lesioni colpose gravi o gravissime) contemplati dall’art.25-septies DLgs231/2001 (reati di natura colposa), il Modello deve essere adottato ed efficacemente attuato, assicurando un sistema aziendale per l'adempimento di tutti gli obblighi giuridici relativi:

Organismo di Vigilanza: caratteristiche e compiti L’istituzione dell’Organismo di Vigilanza e l’effettivo funzionamento dello stesso (ossia il corretto ed efficace assolvimento dei compiti affidati) costituiscono dei presupposti per l’esonero da responsabilità conseguenti la commissione dei reati ex DLgs 231/2001. Requisiti dell’OdV Vigilanza sull’effettività del modello Informativa all’Organismo di Vigilanza Autonomia e indipendenza Disamina in merito all’adeguatezza del modello Organismo di Vigilanza Professionalità Analisi circa il mantenimento nel tempo dei requisiti di solidità e funzionalità del modello Continuità d’azione Onorabilità

Organismo di Vigilanza: composizione 3 possibili opzioni Solo risorse interne all’ente Composizione Organismo di Vigilanza Mix di risorse esterne ed interne Solo risorse esterne all’ente Nella prassi si nota una tendenza verso soluzioni che prevedano una composizione orientata verso un mix di risorse interne ed esterne. Secondo quanto previsto dal Decreto, inoltre, si precisa che nelle società di capitali il collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza e il comitato per il controllo della gestione possono svolgere le funzioni dell’Organismo di Vigilanza (la soluzione risulta ad oggi limitatamente praticata). Negli enti di piccole dimensioni, il Decreto specifica le funzioni di vigilanza dell’OdV possano essere svolte direttamente dall’organo dirigente.

IL CONTESTO DI RIFERIMENTO

L’applicazione del Decreto

L’applicazione del Decreto Tutti i gradi di giudizio Cassazione Penale Consiglio di Stato Tribunali di Milano, Roma, Torino, ecc. Altri enti giudicanti I PRINCIPALI ENTI CHE SI SONO PRONUNCIATI Settori differenti (manifatturiero, farmaceutico, ristorazione, ecc.) Dimensioni aziendali eterogenee LE SOCIETA’ INDAGATE Reati contro la Pubblica Amministrazione (corruzione, concussione, truffa) Reati societari (aggiotaggio) Market Abuse Salute e sicurezza sul lavoro I PRINCIPALI REATI CONTESTATI Tutte (pecuniarie, interdittive, confisca del prezzo o del profitto del reato, pubblicazione della sentenza) LE SANZIONI COMMINATE

I principali ambiti interessati dalle pronunce giurisprudenziali

La risposta delle aziende indagate Le aziende indagate hanno risposto all’azione della Magistratura attraverso un rafforzamento del proprio sistema dei controlli interni che si e’ esplicitato principalmente attraverso le seguenti azioni: adozione del Modello (laddove non ancora previsto) aggiornamento del Modello (dove esistente e ritenuto lacunoso), mediante: emissione di nuove procedure manuali ed informatiche e adeguamento di quelle esistenti previsione di un Sistema Disciplinare che sanzioni esplicitamente il mancato rispetto del Modello integrazione del Codice Etico con specifiche previsioni relative alle fattispecie di reato verificatesi nuova composizione dell’Organismo di Vigilanza organizzazione e svolgimento delle attività dell’Organismo di Vigilanza secondo un piano “risk based” definizione di flussi informativi specifici verso l’Organismo di Vigilanza allontanamento del personale coinvolto nel fatto illecito (soggetti apicali e/o subordinati)

L’adozione del Modello da parte delle aziende Come si evince da ricerche e indagini condotte da associazioni di categoria rilevanti e primarie società di consulenza, nonostante l’adozione dei Modelli non sia prevista dalla legge come un obbligo e i costi per la compliance al D.Lgs. 231/2001 siano elevati, la maggior parte delle società quotate ha comunque scelto di adottare un Modello 231. Si rammenta, a tale riguardo, che l’adozione del Modello 231 ha carattere volontario; solo per le società appartenenti al Segmento STAR di Borsa Italiana l’adozione del Modello (e l’identificazione di un Organismo di Vigilanza deputato alle attività di monitoraggio sullo stesso) è requisito necessario per l’inclusione e la permanenza nel segmento. Significativo ed in costante aumento è altresì il numero delle aziende non quotate e delle organizzazioni anche senza scopo di lucro che hanno deciso di dotarsi di un Modello di Organizzazione e Gestione come atteso dal DLgs 231/01.

L’adozione del Modello da parte delle aziende Non sussistono obblighi specifici relativi all’informativa correlata all’adozione del Modello e alle sue caratteristiche; la comunicazione di tali aspetti risulta tuttavia un elemento distintivo per evidenziare l’attenzione dell’impresa ai temi del controllo e alla protezione degli interessi degli stakeholder. A tale riguardo, gli strumenti per comunicare verso l’esterno l’adozione del Modello sono tipicamente: il sito web della società, dove viene spesso data informativa del Modello, anche attraverso la messa a disposizione dell’intero documento o di un estratto dello stesso (es. Parte Generale) e del Codice Etico; per gli emittenti quotati, la Relazione sul Governo Societario e gli Assetti proprietari, parte integrante della Relazione sulla Gestione (si precisa che a tale riguardo sussiste obbligo per gli emittenti titoli presso Borsa Italiana di comunicare annualmente il livello di adesione al Codice di Autodisciplina; per la stesura del documento può essere utilizzato il Format specifico messo a disposizione da Borsa).

L’adozione del Modello da parte delle aziende Con riferimento alle società quotate, il Format di Borsa suggerisce di indicare nella Relazione sul Governo Societario e gli Assetti Proprietari (annuale): se l’emittente adotta un Modello di organizzazione e controllo ex D.Lgs. 231/2001; le tipologie di reato che il modello intende prevenire; la composizione dell’Organismo di Vigilanza, specificando se è stata valutata l’opportunità di attribuirne le funzioni al Collegio Sindacale. Dalle analisi e indagini condotte si evince in generale: un aumento del dato relativo al livello di informativa relativa all’adozione del Modello da parte delle società quotate (nel 2007 circa l’89% delle società forniva informazioni in merito, il 100% nel 2012) e all'effettiva adozione di un Modello 231 (97% delle società quotate nel 2013); un costante andamento nella presenza di informazioni relative alla composizione dell’Organismo di Vigilanza e nel dato che le società forniscono in merito alla presenza di almeno un sindaco nella composizione dell’Organismo (il 24% del 2007 e il 23% nel 2013). Si opta di norma per un organismo collegiale (circa 94% delle società quotate nel 2013); ancora poco frequente è l'attribuzione dei compiti dell'OdV al Collegio Sindacale nella sua collegialità (7% circa delle società quotate nel 2013).