ANTIFORMALISMO LEGALE

MOVIMENTO DI RIVOLTA CONTRO: FORMALISMO LEGALE: ORIGINE: GIUSNATURALISMO ILLUMINISTICO (richiamo ad un diritto naturale iscritto nella ragione umana) FONDAMENTO: PRINCIPI affermatisi durante la RIVOLUZIONE FRANCESE – CODIFICAZIONE NAPOLEONICA

SCUOLA DELL’ESEGESI 1830-1880 ESEGESI = tecnica adottata nello studio, esposizione e interpretazione del codice FEDELTA’ AL TESTO

Cause della nascita della Scuola dell’Esegesi: 1) CODIFICAZIONE: disciplinare ex ante tutte le questioni che potrebbero essere sollevate 2) MENTALITA’ GIURISTI 800 dominata da “PRINCIPIO DI AUTORITA’” (legislatore - Stato - sovranità) 3) DOTTRINA SEPARAZIONE POTERI (fondamento Stato moderno) 4) PRINCIPIO DELLA CERTEZZA DEL DIRITTO 5) PRESSIONI POLITICHE DEL REGIME NAPOLEONICO affinchè nelle Università si insegnasse SOLO il DIRITTO POSITIVO

CARATTERISTICHE 1 IDENTIFICAZIONE DEL DIRITTO CON LA LEGGE GENERALE E ASTRATTA espressione di: a) volontà popolare b) ragione 2 SUBORDINAZIONE D.NATURALE AL DIRITTO POSITIVO (non si nega esistenza del d.naturale ma esso non ha alcuna rilevanza per il giurista; i principi del d.naturale sono già contenuti nel codice ) 3 CONCEZIONE STATUALISTICA DEL DIRITTO e principio di ONNIPOTENZA DEL LEGISLATORE

4 GIUDICE COME BOCCA DELLA LEGGE (Montesquieu) INTERPRETAZIONE come DISVELAMENTO DELLE INTENZIONI DEL LEGISLATORE sviluppo di tecniche interpretative (ad es., Interpretazione combinata di più articoli = combinato disposto) 5 CULTO DEL TESTO DELLA LEGGE 6 RICORSO AL PRINCIPIO DI AUTORITA’ Legislatore Giuristi della Scuola dell’Esegesi

COMPLETEZZA DEL DIRITTO 7) Dogma della COMPLETEZZA DEL DIRITTO Fermo rifiuto della ETEROINTEGRAZIONE In presenza di un VUOTO normativo non è possibile fare ricorso a diritto naturale o a ragioni di equità

Formalismo legale ci presenta un diritto CERTO PREVEDIBILE data la nulla discrezionalità dei giudici nell’interpretazione delle norme ogni cittadino conosce o può conoscere in anticipo quali sono le condotte lecite e quelle illecite (secondo la cd. Norma di chiusura per cui tutto ciò che non è vietato è permesso) COERENTE COMPLETO privo di lacune: ogni situazione concreta sottoposta all’attenzione dei giudici può e anzi “deve” ricevere una risposta: è il c.d. divieto del non liquet non esistono situazioni “nuove” o “inedite” perché le c.d. “norme di chiusura” – es. in tema di contratti, il principio della buona fede – e quelle sull’interpretazione – cfr. l’art. 12 delle preleggi – consentono di trovare una soluzione conforme al diritto anche in questi casi, applicando «le disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe», oppure decidendo «secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato»)

ANTIFORMALISMO LEGALE Nasce in FRANCIA Rappresentato dall’opera di: FRANCOIS GENY (1861-1938) LEON DUGUIT (1859-1928) MAURICE HAURIOU (1856-1929)

Si oppone all’idea secondo cui a) TUTTO il DIRITTO ≡ con la LEGGE (più precisamente: all’idea che TUTTO il diritto civile sia contenuto nel CODE NAPOLEON del 1804, che costituì un modello per tutte le successive codificazioni) b) che la LEGGE possa soltanto essere DICHIARATA dai giudici, cui viene negato ogni sia pur minimo spazio interpretativo, ogni possibilità di riferirsi ad elementi extragiuridici nelle loro decisionI (“la bocca della legge”)

F.GENY (1861-1938) OPERE: Metodo dell’interpretazione e fonti del diritto privato positivo (1899) ORDINAMENTO GIURIDICO: NON E’ COMPLETO Se fonti formali del diritto positivo (legge e consuetudine) sono insufficienti la GIURISPRUDENZA deve valersi della LIBERA RICERCA SCIENTIFICA

Deve: Interrogare la RAGIONE e la COSCIENZA per scoprire le basi della GIUSTIZIA Studiare i FENOMENI SOCIALI, anche ricorrendo alle SCIENZE SOCIALI per comprenderne - leggi regolatori - principi In quest’opera egli formula un invito alla ricerca sociologica

Scienza e tecnica del diritto privato positivo (1914) DIRITTO è una FUNZIONE DELLA VITA SOCIALE & UNO DEGLI ELEMENTI CHE INFORMANO E DIRIGONO questa vita DIRITTO composto da 2 elementi: DATO si manifesta nella VITA SOCIALE ed è oggetto della SCIENZA (Sullo studio del DATO grande merito alla scienza sociologica) COSTRUITO opera della volontà artificiale ed oggetto della tecnica Richiamo alla Scuola Storica

Richiamo alla Scuola Storica DOPPIA VITA DEL DIRITTO Nasce spontanemente nella società, vive nella coscienza popolare e assume i caratteri del popolo cui appartiene Si manifesta attraverso atti simbolici Con la differenziazione del lavoro nascono i GIURISTI, con essi il diritto perfeziona il suo linguaggio e prende un indirizzo scientifico

DUPLICE VITA ELEMENTO POLITICO ELEMENTO TECNICO Vive nella vita sociale del popolo ELEMENTO TECNICO Vive nell’ambito di una scienza speciale, vita Scientifica A seconda delle epoche storiche prevale l’uno o l’altro elemento ma ciò che crea il diritto è questa forza interiore c.d. SPIRITO DEL POPOLO, MAI l’arbitrio del legislatore

L. DUGUIT (1859-1928) Duguit a differenza di Geny, aderisce alla scuola sociologica dominante affermando: SCIENZA GIURIDICA (non si avvale ma) è una SCIENZA SOCIALE PER LO STUDIO DEL FENOMENO GIURIDICO è necessario concentrarsi su SOLIDARIETA’ SOCIALE Per SOMIGLIANZA Per DIVISIONE DEL LAVORO

LA SOLIDARIETA’ SOCIALE Richiamo a Durkheim Uomo vive in società perché: Ha bisogni comuni che non può soddisfare se non per mezzo della vita comune SOLIDARIETA’ PER SOMIGLIANZA Le unità sociali sono tutte simili e ugualmente sottoposte all’unità di grado superiore di cui fanno parte (l’individuo alla famiglia, la famiglia al clan, il clan alla tribù). Ha attitudini e bisogni diversi per il soddisfacimento dei quali necessita di uno scambio di servizi (diversità attitudini) SOLIDARIETA’ PER DIVISIONE DEL LAVORO gli individui e i gruppi stanno infatti insieme perché nessuno è autosufficiente e tutti dipendono da altri

REGOLA GENERALE DI CONDOTTA PER INDIVIDUO NON FARE NULLA PER DIMINUIRE LA SOLIDARIETA’ SOCIALE E FARE DI TUTTO PER ACCRESCERE LA SOLIARIETA’ SOCIALE

Duguit aderisce alle dottrine sociologiche che considerano: DIRITTO E MORALE FORMAZIONI SPONTANEE DELLO SVILUPPO SOCIALE REGOLA DELLA MORALE ≠ REGOLA DEL DIRITTO

REGOLA DELLA MORALE REGOLA LA CUI NOZIONE NON E’ ANCORA PENETRATA COMPLETAMENTE NELLO SPIRITO DI TUTTI IN MODO CHE SI RAVVISI NELLA SUA OSSERVANZA CONDIZIONE ESSENZIALE DELLA SOLIDARIETA’ SOCIALE

REGOLA DEL DIRITTO + NETTAMENTE COMPRESA DA UN + GRAN N. DI INDIVIDUI IN UN + GRAN N. DI INDIVIDUI SI RADICA LA CONVINZIONE DELLA NECESSITA’ DELL’ESISTENZA DI QUELLA REGOLA NECESSITA’ CHE VIOLAZIONE SOCIALMENTE SANZIONATA (es. monogamia)

(Condizione&prodotto) REGOLA DEL DIRITTO (Condizione&prodotto) SOCIETA’

REGOLA DI DIRITTO OGGETTIVO ESISTENTE LEGGE POSITIVA CONSTATAZIONE DA PARTE DEL LEGISLATORE DI UNA REGOLA DI DIRITTO OGGETTIVO ESISTENTE EMANAZIONE DI UNA LEGGE comprende Parte NORMATIVA (CONSTATAZIONE) PARTE FONDAMENTALE Parte COSTRUTTIVA ATTO VOLONTA’ DEI GOVERNANTI DI RENDERLA OBBLIGATORIA E APPLICARLA COSTRUZIONE SISTEMA CHE NE ASSICURI OBBIEDIENZA

VUOLE CONFORMEMENTE ALLA Conseguenze NON ESISTE DIRITTO SOGGETTIVO come qualità dell’uomo in quanto tale INDIPENDENTEMENTE DALLA SOCIETA’ ESISTONO SOLO SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE Individuo HA IL POTERE di realizzare il RISULTATO quando: VUOLE CONFORMEMENTE ALLA SOLIDARIETA’ SOCIALE

LO STATO CRITICA ALLA STATALITA’ DEL DIRITTO IL DIRITTO ESISTE PRIMA DELLO STATO ANCHE LA VOLONTA’ STATALE PUO’ IMPORSI SOLO SE CONFORME ALLA REGOLA DEL DIRITTO, QUINDI ALLA SOLIDARIETA’ LA LEGITTIMAZIONE STATALE RISIEDE NEI SERVIZI OFFERTI CONFORMEMENTE ALLA REGOLA DI DIRITTO

M. HAURIOU (1856-1929) Condivide con Duguit la critica al SOGGETTIVISMO REGOLE DEL DIRITTO COME VOLONTA’ SOGGETTIVA DELLO STATO Ma si allontana dall’OGGETTIVISMO Che si concentra sulla REGOLA DEL DIRITTO, accettata come obbligatoria dalla massa

DIRITTO ISTITUZIONI E’ IL PRODOTTO DELLE COMPITO DEL GIURISTA: STUDIARE LE ISTITUZIONI (da famiglia allo Stato) e vedere come il diritto sorga da esse

ISTITUZIONE DEFINIZIONE DI HARIOU IDEA O OPERA DI IMPRESA CHE SI REALIZZA E DURA GIURIDICAMENTE IN UN AMBIENTE SOCIALE per la cui realizzazione si organizza un POTERE CHE LA FORNISCE DI ORGANI attorno a cui gravitano ADESIONI DEI SINGOLI tali adesioni DANNO VITA AD UNA SITUAZIONE STABILE

Riassumendo Per Hariou: ISTITUZIONE è un PRINCIPIO ASTRATTO, un’ESIGENZA RAZIONALE che da vita ad un’organizzazione LE ISTITUZIONI PRODUCONO DIRITTO

ISTITUZIONALISMO DI SANTI ROMANO (1875-1947) ISTITUZIONE ENTE SOCIALE REALE ED EFFETTIVO (NON PRODUCE DIRITTO MA) E’ DIRITTO

ISTITUZIONE ENTE O CORPO SOCIALE VISIBILMENTE UNITARIO E SUPERIORE AGLI INDIVIDUI CHE LO COMPONGONO Come nascono le ISTITUZIONI idea di: VINCERE debolezza e limitazione delle forze degli individui Sorpassare loro caducità Perpetrare certi fini al di là della loro vita naturale CREANDO ENTI SOCIALI + PODEROSI E + DURATURI DEI SINGOLI

INDIVIDUABILE E STABILE NEI SUOI CARATTERI “CHIUSO” VERSO L’ESTERNO SI CARATTERIZZA PER LA PROPRIA ORGANIZZAZIONE (ogni aggregato umano si da un’organizzazione che è regola quindi diritto) ORDINAMENTO GIURIDICO

ORDINAMENTO GIURIDICO Quindi DIRITTO è organizzazione complessa volta a creare e mantenere ordine sociale ISTITUZIONE ORDINAMENTO GIURIDICO

STATO E’ UN TIPO PARTICOLARE DI ISTITUZIONE, DI ORDINAMENTO GIURIDICO Governo Territorio Popolazione “Politicità” generalità, genericità e mutevolezza dei suoi fini istituzionali

Per Romano esiste PLURALITA’ DI ORDINAMENTI GIURIDICI accanto a quello statale con esso si intersecano in vario modo (coesistono pacificamente, confliggono, ecc) es. Ordinamento Internazionale, Ordinamento della Chiesa, associazioni, fondazioni, ecc

I POPOLI SI SONO SEMPRE RIUNITI IN CONSOCIAZIONI + AMPIE es producendo il DIRITTO INTERNAZIONALE IN GRUPPI RISTRETTI, producendo DIRITTO DELLE COMUNITA’ RELIGIOSE, ORDINI PROFESSIONALI, ecc Il diritto consuetudinario prodotto da tali CONSOCIAZIONI, è FRUTTO DELLA CONVINZIONE COMUNE dei consociati PERMANE ANCHE SE LA CONSOCIAZIONE E’ ASSORBITA DA UN’ORGANIZZAZIONE + GRANDE COME AD ES. LO STATO (es Colonizzazioni)

In particolare oggi lo Stato È soggetto ad una duplice sfida (già individuata da Carbonnier) Proveniente dall’ALTO – rafforzamento dei poteri trans-nazionali, mercato globale Proveniente dal BASSO – rinascita dei REGIONALISMI e oggi, con le grandi migrazioni, che portano con loro istituzioni-ordinamenti dei P. di proven.

IL PLURALISMO GIURIDICO COESISTENZA DI NORME-ORDINAMENTI DIFFERENTI ALL’INTERNO DEL MEDESIMO AGGREGATO SOCIALE GIURIDICO ≠ STATALE SI CONSIDERANO GIURIDICI ANCHE ORDINAMENTI DIVERSI

CONFLITTI TRA NORME-ORDINAMENTI CHE GLI STATI MULTICULTURALI SONO CHIAMATI A RISOLVERE