La durata delle R&W alla luce della giurisprudenza recente (ovvero, c’è ancora un futuro per l’M&A in Italia ? ) Milano, 12 maggio 2010

La “storia” della giurisprudenza in materia di “dichiarazioni e garanzie” nella compravendita di partecipazioni Vanno distinti tre periodi: 1930 – 1960 (gli “albori”): i contratti di compravendita di partecipazioni sono generalmente privi di business warranties e il compratore è quindi tutelato solo in casi “limite”. 1960 – 1980 (la “transizione”): i primi casi di contratti contenenti business warranties e gli sforzi della giurisprudenza per tutelare il compratore in assenza di garanzie espresse nel contratto. 1980 – ad oggi (l’”età moderna”): l’importazione della prassi anglosassone e l’avvento delle business warranties. Un fatto nuovo: la sentenza della Corte d’Appello di Milano n. 3138/2008.

Cosa è la compravendita di una partecipazione ? Primo periodo (1930-1960): in mancanza di espresse garanzie sul patrimonio sociale nel contratto di compravendita il compratore non è tutelato (salvo casi limite) Cosa è la compravendita di una partecipazione ? da un punto di vista economico: uno strumento per trasferire l’azienda e i beni sociali; comprare una partecipazione significa quindi comprare l’azienda di cui la società è proprietaria; da un punto di vista giuridico: un contratto che ha ad oggetto le azioni (o le quote), e non i beni sociali: la vendita delle azioni, dunque, non trasferisce i beni sociali, che restano di proprietà della società. Da questa differenza di approccio, discende una conseguenza molto rilevante…

Primo periodo (1930-1960) (segue) Avendo la vendita di una partecipazione ad oggetto le azioni (e non i beni sociali), il compratore non può invocare le garanzie legali (art. 1490 ss. cod. civ.) con riferimento a vizi o problematiche afferenti il patrimonio sociale. Ne deriva che, in assenza di garanzie “contrattuali” sui beni e sul patrimonio della società venduta, le garanzie “legali” non tutelano l’acquirente con riferimento alla consistenza del patrimonio della società venduta.

dolo del venditore; aliud pro alio; presupposizione. Primo periodo (1930-1960) (segue): i casi “limite” In assenza di espresse garanzie “contrattuali” sui beni sociali, nel primo periodo la giurisprudenza ha riconosciuto tutela al compratore solo in alcuni casi limite: dolo del venditore; aliud pro alio; presupposizione.

Secondo periodo (1960-1980): l’avvento della garanzie “contrattuali” e gli sforzi per tutelare il compratore Nel secondo periodo, la prassi acquista progressiva consapevolezza dell’inapplicabilità delle garanzie “legali” al patrimonio sociale: i primi casi di contratti contenenti “business warranties”. La giurisprudenza concentra gli sforzi finalizzati alla tutela del compratore che abbia acquistato la società senza prevedere business warranties nel contratto: la buona fede contrattuale e le garanzie “implicite” sul patrimonio sociale.

Terzo periodo (dal 1980): l’avvento delle business warranties e il problema se tali garanzie siano soggette a prescrizione ex art. 1495 c.c. L’“importazione” della prassi anglosassone di redazione dei contratti di compravendita: la “dimensione” dei contratti di compravendita cresce in modo significativo…. “Legal” e “business warranties”; Clausole di indemnity: la struttura, la funzione.

Il problema: le business warranties sono soggette a prescrizione ex art. 1495 c.c.? Le varie tesi sostenute circa la natura giuridica delle R&W possono essere divise in due gruppi: Secondo una prima opinione le R&W sono “qualità promesse” delle azioni ex art. 1497 c.c., a cui si applica la disciplina prevista per le garanzie “legali”; Secondo un’altra opinione le R&W non sono “qualità promesse” delle azioni ex art. 1497 c.c., e quindi ad esse non si applica la disciplina prevista per le garanzie “legali”. Aderire all’una o all’altra opinione significa ritenere o meno applicabile l’art. 1495 c.c., con una conseguenza pratica molto rilevante: l’art. 1495 c.c., infatti, prevede che le garanzie si prescrivono nel termine (inderogabile) di un anno.

Le posizioni espresse sul problema dell’applicabilità dell’art. 1495 c Le posizioni espresse sul problema dell’applicabilità dell’art. 1495 c.c. alle business warranties La dottrina prevalente nega l’applicabilità dell’art. 1495 c.c. alle business warranties; della stessa opinione è la giurisprudenza arbitrale nota; più variegata è la posizione della giurisprudenza ordinaria. Poche decisioni – quasi sempre a livello di arbiter dicitur – hanno affermato la prescrizione ex art. 1495 c.c. delle business warranties.

C’è però un fatto nuovo: la sentenza n C’è però un fatto nuovo: la sentenza n. 3138/2008 della Corte d’Appello di Milano Questa sentenza ha affermato che le business warranties costituiscono promesse del venditore sulla “qualità” delle azioni compravendute ai sensi dell’art. 1497 c.c. Conseguentemente, ha ritenuto applicabile l’art. 1495 c.c. e ha annullato un lodo arbitrale che aveva applicato i diversi (e più lunghi) termini previsti dalle parti per fare valere tali garanzie.

La sentenza n. 3138/2008 della Corte d’Appello di Milano E’ un precedente importante perché: proviene dalla Corte d’Appello di Milano (assai autorevole in materia); ha ad oggetto un contratto “sofisticato”, preparato in conformità alla prassi internazionale, con un’articolata clausola di indemnity; non è un arbiter dicitur. La sentenza è stata impugnata ed è pendente il ricorso in Cassazione proprio su questo punto. CHE SUCCEDERA’ SE LA CASSAZIONE DOVESSE AFFERMARE LA PRESCRIZIONE BREVE EX ART. 1495 c.c. DELLE BUSINESS WARRANTIES?

Che fare con i contratti di acquisizione già stipulati ? L’importanza della due diligence “post closing”; Quali caratteristiche deve avere un claim per essere validamente effettuato? Si possono fare altri claims “generici” nel primo anno dopo il closing per tutelarsi contro il rischio della prescrizione “breve” ? E se il problema è stato “dolosamente” occultato ? Il ruolo dell’avvocato esterno e interno: come segnalare il problema della prescrizione breve al cliente.

Che fare con i contratti in corso di negoziazione oggi Che fare con i contratti in corso di negoziazione oggi ? Spunti di discussione. Il contratto di “garanzia e indennizzo” può essere reso “autonomo” dalla compravendita? Quale è la causa di questo contratto? Quale è il corrispettivo a fronte della prestazione delle garanzia? Può il garante essere un soggetto diverso dal venditore, ad esempio un’altra società del gruppo del venditore? Perché non sostituire le business warranties con un’ “assicurazione” stipulata da una compagnia di assicurazioni a favore dell’acquirente su incarico del venditore?

Che fare con i “nuovi” contratti in corso di negoziazione oggi Che fare con i “nuovi” contratti in corso di negoziazione oggi? Spunti di discussione. (segue) Le dichiarazioni e garanzie e la clausola di indemnity possono essere sottoposte ad un diritto diverso da quello italiano: la clausola di depeçage. “Evitare” il Tribunale di Milano: le clausole di arbitrato