IL DIFFICILE EQUILIBRIO TRA PUBLIC E PRIVATE ENFORCEMENT ALLA LUCE DELLA GIURISPRUDENZA NAZIONALE E COMUNITARIA con particolare riferimento al tema della DISCLOSURE DELLE INFORMAZIONI RISERVATE AL FINE DI GARANTIRE LA TUTELA RISARCITORIA IN SEDE CIVILE GAIA BELLOMO – SEZIONE SPECIALIZZATA PII MILANO

QUADRO NORMATIVO REG. 1/2003 Art. 6: applicazione degli artt. 101 e 102 Tfue da parte del Giudice Nazionale Art. 15: cooperazione con le giurisdizioni nazionali (richiesta e trasmissione di informazioni) Art. 16: applicazione uniforme (sospensione facoltativa e vincolo al precedente della Commissione) Gaia Bellomo

COMM C 101 2004 relativa alla cooperazione tra la Commissione e le giurisdizione degli Stati Membri ai fini dell'applicazione degli artt. 101 e 102 Tfue Par. 17: Commissione come Amicus Curiae Par. 21: Dovere di trasmettere informazioni Par. 24: no preclusioni alla trasmissione di informazioni protette dal segreto d'ufficio Par. 25: modalità attuative (il giudice nazionale garante della tutela delle informazioni riservate; la Commissione specifica il livello di protezione) Gaia Bellomo

Competitive markets require a strong competition policy, rigorously enforced... Neelie Kroes, 28 october 2008 That principle of automatic nullity can be relied on by anyone, and the courts are bound by it once the conditions for the application of Article 85(1) are met (Courage and Crehan, ECJ, C-453/99) the full effectiveness of Article 81 EC and, in particular, the practical effect of the prohibition laid down in Article 81(1) EC would be put at risk if it were not open to any individual to claim damages for loss caused to him by a contract or by conduct liable to restrict or distort competition...It follows that any individual can claim compensation for the harm suffered where there is a causal relationship between that harm and an agreement or practice prohibited under Article 81 EC...(Manfredi/Lloyd Adriatico, jointed cases C-295-298/2004)

C 360 – 2009 Pfleiderer c. Bundeskartellamt Amtsgericht Bonn domanda di accesso integrale agli atti di un procedimento di clemenza per proporre azione follow-on respinta (accesso limitato) Oggetto: documenti volontariamente trasmessi ed elementi di prova 14.6.2011 - questione pregiudiziale: i soggetti danneggiati da un'intesa possono avere accesso alla documentazione volontariamente presentata alla NCA dai richiedenti Gaia Bellomo

Comunicazione Commissione C 101 /2004 (non vincolante) QUESTIONI RILEVANTI Reg. n. 1/2003: vincolante; Comunicazione Commissione C 101 /2004 (non vincolante) Competenza degli Stati Membri nel rispetto del diritto dell'unione → effettiva applicazione artt. 101 e 102 Tfue Trade off tra efficacia dei programmi di clemenza e diritto a richiedere il risarcimento del danno (Crehan / Manfredi) Obbiettivo comune: mantenimento di una concorrenza effettiva Gaia Bellomo

DALLE CONCLUSIONI DELL'AVVOCATO GENERALE MAZAK Il Regolamento n. 1/2003 e la giurisprudenza della Corte non delineano una gerarchia tra public enforcement e private enforcement I programmi di clemenza svolgono un ruolo di grande importanza nell'individuazione delle violazioni Le decisioni delle NCA sono una buona base di partenza per l'instaurazione del giudizio civile di risarcimento del danno (capacità descrittiva dell'illecito da parte della NCA) Distinguo: legittima aspettativa di tutela per i documenti autoincriminanti (NO disclosure) ma accesso per gli altri documenti (documentazione pregressa) atti a provare violazione, danno e nesso causale Gaia Bellomo

Soluzione della Corte di Giustizia “le norme nazionali applicabili non devono essere formulate in modo da rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile il conseguimento del risarcimento del danno” “Occorre ponderare gli interessi che giustificano la comunicazione delle informazioni fornite spontaneamente dal richiedente il trattamento favorevole con quelli posti a tutela delle informazioni stesse” “La ponderazione può essere compiuta DAI GIUDICI NAZIONALI CASO PER CASO”

C 71 – 2010 Office of Communications c. Information Commissioner -Accesso del pubblico all'informazione in materia ambientale - Questione pregiudiziale: art. 4.2 direttiva n. 4/2003 - Eccezioni al diritto di accesso (lett. A – H: lett. D ) - Prevalenza del diritto all'accesso come regola generale - Interpretazione restrittiva delle eccezioni ex art. 4.2 Gaia Bellomo

Azione follow-on di Outremer Telecom OUTREMER TELECOM c. ORANGE CARAIBE TRIBUNAL DE COMMERCE DE PARIS 15.11.2010 NCA Francia sanziona l'abuso di posizione dominante di Orange Caraibe e France Telecom Azione follow-on di Outremer Telecom Rifiuto di produrre la documentazione istruttoria della NCA Domanda di ingiunzione al Tribunale di Commercio: necessità di esercitare il diritto di difesa Outremer rinuncia alle sue domande perché i documenti sono stati già prodotti in appello → noti Gaia Bellomo

C 536 – 2011 Bundeswettbewerbsbehoerde c. Donau Chemie AG 12.10.2011: questione pregiudiziale sottoposta alla ECJ dall'Oberlandsgericht Wien sull'accesso al fascicolo: Intesa sulla mercato di componenti chimici per la stampa Interesse del soggetto leso (Verband Druck) all'accesso ai documenti A) legittimità disposizione nazionale che richiede il consenso di tutte le parti coinvolte in un'intesa B) disposizione meno favorevole rispetto alle regole dell'accesso in altri procedimenti Gaia Bellomo

LA ECJ ATTRIBUISCE AL GIUDICE NAZIONALE IL COMPITO DI REGOLARE LA DISCLOSURE DELLE INFORMAZIONI (pp. 26 -32) Il soggetto danneggiato da un'intesa può agire per il risarcimento del danno subito Il soggetto danneggiato può avere accesso ai documenti relativi ad un procedimento di clemenza riguardante l'autore della violazione Spetta ai GIUDICI degli Stati Membri determinare, sulla base del diritto nazionale, le condizioni alle quali l'accesso deve essere autorizzato o negato, mediante un bilanciamento degli interessi in gioco. Gaia Bellomo

L'ESPERIENZA DELLA SEZIONE SPECIALIZZATA PII TRIBUNALE DI MILANO Causa follow-on su procedimento A357 (2005 – 2007), mercato wholesale telefonia mobile, provv. n. 1713, confermato da Tar (2902/2008) e Cons. Stato Impegni (14 ter) all'esito della CRI (28 luglio 2006) → valore probatorio supportato da allegazioni di parte Abuso di posizione dominante sul mercato wholesale (rifiuto mascherato di contrarre, Teliasonera, Deutsche Tlk.) Necessità di acquisire versione non segretata della CRI → richiesta di infromazioni ex art. 213 c.p.c. → rifiuto AGCM

NORMA NAZIONALE ART 14 L. n. 287/1990 Procedimento istruttorio innanzi l'Autorità Garante N. 3: “Tutte le notizie, le informazioni o i dati riguardanti le imprese oggetto di istruttoria da parte dell'Autorità sono tutelati dal segreto d'ufficio anche nei riguardi delle pubbliche amministrazioni” E' consentito l'accesso per l'esercizio del contraddittorio anche quando si tratti di segreti commerciali (art. 13.2 d.p.r. 217/1998) Bilanciamento di interessi (art. 13.4) compiuto all'interno della fase istruttoria e con rilevanza interna Quid rispetto al giudice ordinario? Gaia Bellomo

SEZIONI UNITE 8 FEBBRAIO 2011 n. 3034 Peculiare rilevanza del diritto ad agire in giudizio Processo civile luogo naturale di composizione delle esigenze di difesa, di riservatezza e di corretta esecuzione del processo (parità delle armi) Il giudice come garante della riservatezza Gaia Bellomo

GIURISPRUDENZA AMMINISTRATIVA Tar Lazio, n. 8015/2010: accesso ai documenti contenenti segreti commerciali consentito se necessario all'esercizio del diritto di difesa (onere di richiesta specifica): informazioni ESSENZIALI ED INDISPENSABILI Cons, Stato n. 783/2011: accesso “defensionale”ha tutela preminente rispetto alle istanze di riservatezza Tar Lazio, n. 645/2011: accesso ai documenti necessari per curare o difendere gli interessi giuridici del richiedente Cons. Stato 6481/2010: legittimo rifiuto per atti non necessari al diritto di difesa Preminenza dell'art. 24 Cost. Gaia Bellomo

Perchè il rifiuto non ha ragion d'essere Preminenza del diritto comunitario sul diritto nazionale e competenza esclusiva in materia di concorrenza Preminenza del diritto di difesa ex art. 24 Cost. Titolarita' in capo al giudice di operare la tutela della riservatezza riconosciuta a livello comunitario e nazionale (ECJ, Sezioni Unite della Cassazione, Consiglio di Stato) → bilanciamento caso per caso Operatività stessa del private enforcement nelle cause follow-on  Cass. N. 3640/2009 (est. Tavassi) Non qualificabilità del giudice della concorrenza comunitario quale generica PA Carenza di pericolo di divulgazione (il fascicolo non è pubblico) Gaia Bellomo

COMUNICAZIONE COMMISSIONE SULLE BEST PRACTICE PER L'IMPLEMENTAZIONE DEGLI ARTT. 101 E 102 2011 C 308/06 Fornisce orientamenti pratici sui procedimenti Incrementa la trasparenza delle indagini e la prevedibilità del processo Par. 96: DIVULGAZIONE NEGOZIATA Par. 97: procedimento per DATA ROOM Gaia Bellomo