IL “NUOVO” DIRITTO DI ACCESSO AI DOCUMENTI AMMINISTRATIVI (Stefano Villamena)

FONDAMENTO COSTITUZIONALE 1. opzione ART. 97 COST. - Imparzialità (e buon andamento) 2. opzione ART. 21 COST. - Diritto di informazione

Il diritto di accesso (in generale) 2 TIPOLOGIE: - accesso endoprocedimentale (o partecipativo) accesso extraprocedimentale (o conoscitivo) - NORMATIVA GENERALE DI RIFERIMENTO: capo V della l. 241/1990, artt. 22 ss. tante leggi e regolamenti: Stato: d.p.r. 184/2006 + regolamenti singoli enti leggi regionali statuti e regolamenti enti locali

Il diritto di accesso: il piano legislativo (Le coordinate di fondo) Art. 22, comma 2 (L. 241/90). “L'accesso ai documenti amministrativi (…): costituisce principio generale dell'attività amministrativa attiene ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali resta ferma la potestà delle regioni e degli enti locali, nell'ambito delle rispettive competenze, di garantire livelli ulteriori di tutela.

La definizione legislativa L’art. 22 contiene la definizione degli elementi che costituiscono il diritto di accesso (e in particolare): diritto di accesso: cioè il diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi; interessati: cioè i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso; controinteressati: cioè i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall'esercizio dell'accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza;

Il d.P.R. del 2006 “Gli interessati” Articolo 2 del d.P.R. del 2006   Il diritto di accesso ai documenti amministrativi può essere esercitato da chiunque abbia un interesse diretto - concreto - attuale corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata (collegata al documento al quale è richiesto l'accesso).  

Segue … (d.P.R. del 2006 “Gli interessati”) Questa disposizione rispecchia l’evoluzione giurisprudenziale, la quale richiede l’esistenza in capo al soggetto che fa l’istanza di accesso di: una posizione soggettiva (ad esempio al fine di utilizzare la documentazione ottenuta con l’accesso per esperire un’azione o un ricorso) meritevole di tutela (di diritto soggettivo, di interesse legittimo o situazioni di più basso rilievo quali, ad esempio, una c.d. aspettativa di diritto (come, ad esempio, ma il Giudice la paventa soltanto: l'esigenza di poter programmare con sufficiente chiarezza la propria strategia imprenditoriale, cfr. Cds sent. 2109/1999)

Segue … (d.P.R. del 2006 “Gli interessati”) Così, il Consiglio di stato sent. 2109/1999 aveva stabilito il requisito soggettivo della personalità e concretezza non è ravvisabile in relazione all'interesse a combattere il fenomeno dell'abusivismo nel settore della concessione comunale di impianti pubblicitari. L'interesse alla repressione dell'abusivismo non individua una posizione legittimante del richiedente, poichè è strettamente collegato all'interesse pubblico, di pertinenza dell'ente locale, ad impedire e perseguire, con adeguate sanzioni, questi fenomeni.

Segue … (d.P.R. del 2006 “Gli interessati”) Mentre, a differenza del passato, si richiede che l’interesse sia anche “ATTUALE”

IL d.P.R. del 2006 “La posizione dei controinteressati” Con la riforma del 2005 il Legislatore ha codificato la posizione dei titolari al diritto alla riservatezza sull’istanza di accesso Qualificandoli quali “CONTROINTERESSATI”

Segue … (La posizione dei controinteressati”) Articolo 3  (del d.P.R. del 2006) La pubblica amministrazione cui è indirizzata la richiesta di accesso, se individua soggetti controinteressati, è tenuta a dare comunicazione agli stessi, mediante invio di copia con raccomandata con avviso di ricevimento o per via telematica (per coloro che vi abbiano consentito).

Segue … (La posizione dei “controinteressati”) “La motivata opposizione” (art. 3 d.P.R. 2006) Entro dieci giorni dalla ricezione della comunicazione i controinteressati possono presentare una motivata opposizione, anche per via telematica, alla richiesta di accesso. Decorso tale termine, la pubblica amministrazione provvede sulla richiesta, accertata la ricezione della comunicazione di cui al comma 1.

Segue … (la posizione dei “controinteressati”) Art. 5 d.P.R. del 2006 “Limite all’accesso informale” Qualora non risulti l'esistenza di controinteressati il diritto di accesso può essere esercitato in via informale mediante richiesta (anche verbale). Dunque Qualora in base al contenuto del documento richiesto si riscontri l'esistenza di controinteressati, la P.A. invita l'interessato a presentare richiesta formale di accesso.

Ambito di applicazione del diritto di accesso Articolo 23   Il diritto di accesso si esercita nei confronti: delle pubbliche amministrazioni delle aziende autonome e speciali degli enti pubblici dei gestori di pubblici servizi nei confronti delle Autorità di garanzia e di vigilanza si esercita nell'ambito dei rispettivi ordinamenti.

Ambito di applicazione: le definizioni legislative (art. 22) documento amministrativo: cioè ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale;  pubblica amministrazione: cioè tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario.

IL d.P.R. del 2006 “Pubblica amministrazione”, “documenti amministrativi”: ambito di applicazione Articolo 2 (del d.P.R. 2006)  Il diritto di accesso ai documenti amministrativi è esercitabile nei confronti di tutti i soggetti: di diritto pubblico i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario

IL d.P.R. del 2006 (Novità: “esistenza dei documenti”) Art. 2 (d.P.R. del 2006) Il diritto di accesso si esercita con riferimento ai documenti amministrativi materialmente esistenti al momento della richiesta e detenuti alla stessa data dalla pubblica amministrazione la pubblica amministrazione non è tenuta ad elaborare dati in suo possesso al fine di soddisfare le richieste di accesso.

Segue … (dovere di leale collaborazione della P.A.) Art. 5 (del d.P.R. del 2006) Il richiedente deve indicare gli estremi del documento oggetto della richiesta ovvero gli elementi che ne consentano l'individuazione. Art. 7 (del d.P.R. del 2006) L'accoglimento della richiesta comporta anche la facoltà di accesso agli altri documenti nello stesso richiamati e appartenenti al medesimo procedimento, fatte salve le eccezioni di legge o di regolamento.

Consiglio di stato sent. n. 4505/2006 Il “bilanciamento” “Ogni richiesta di accesso” non deve indicare in modo puntuale i documenti oggetto dell'istanza, in quanto molto spesso il privato non conosce in quali documenti sono contenute le informazioni che richiede. l'accesso non può riguardare documenti allo stato non esistenti e da formare per dare risposta alla richiesta, spetta all'amministrazione individuare in quali documenti siano presenti le informazioni richieste nel caso in cui sussistano i presupposti per consentire l'accesso.

Segue … (leale collaborazione della P.A.) Art. 5 (del d.P.R. del 2006) Nel caso in cui la richiesta sia irregolare o incompleta l'amministrazione, entro dieci giorni, ne dà comunicazione al richiedente. * In tale caso, il termine del procedimento ricomincia a decorrere dalla presentazione della richiesta corretta.

Esclusione dal diritto di accesso I blocco (statico) Esclusione dal diritto di accesso I blocco (statico). Il caso dei segreti Art. 24 Premessa. (comma 5, art. 24) I documenti che rientrano in questa categoria sono considerati segreti solo nell'ambito e nei limiti di tale connessione. A tale fine le pubbliche amministrazioni fissano, per ogni categoria di documenti, anche l'eventuale periodo di tempo per il quale essi sono sottratti all'accesso. Ciò precisato, il diritto di accesso è escluso: per i documenti coperti da segreto di Stato nei casi di segreto di divieto di divulgazione espressamente previsti dalla legge, dal regolamento governativo di cui al comma 6 e dalle pubbliche amministrazioni ai sensi del comma 2 del presente articolo;  

Segue … (esclusione dal diritto di accesso) nei procedimenti tributari, per i quali restano ferme le particolari norme che li regolano; nei confronti dell'attività della pubblica amministrazione diretta all'emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione; nei procedimenti selettivi, nei confronti dei documenti amministrativi contenenti informazioni di carattere psico-attitudinale relativi a terzi.

Esclusioni ulteriori II blocco (mobile) 2. Le singole pubbliche amministrazioni individuano le categorie di documenti da esse formati o comunque rientranti nella loro disponibilità sottratti all'accesso ai sensi del comma 1. 3. Non sono ammissibili istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell'operato delle pubbliche amministrazioni.

Le ulteriori ipotesi con d.P.R. del Governo Art. 24, comma 6. Con regolamento, adottato ai sensi dell' articolo 17, comma 2, della l. 400/1988, il Governo può prevedere casi di sottrazione all'accesso di documenti amministrativi: e in particolare (lett. d) quando i documenti riguardino: la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale di cui siano in concreto titolari ancorché i relativi dati siano forniti all'amministrazione dagli stessi soggetti cui si riferiscono

Accesso Vs. Riservatezza Art. 24, comma 7. deve comunque essere garantito l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici. nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l'accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile (in caso di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale nei termini previsti dall' articolo 60 del d.lgs. 196/2003).

Modalità di esercizio del diritto di accesso (art. 25) La richiesta di accesso ai documenti deve essere motivata. deve essere rivolta all'amministrazione che ha formato il documento o che lo detiene stabilmente. si esercita mediante esame ed estrazione di copia dei documenti amministrativi.

Altri elementi di utilità pratica L'esame dei documenti è gratuito. Il rilascio di copia è subordinato soltanto al rimborso del costo di riproduzione (salve le disposizioni vigenti in materia di bollo, nonché i diritti di ricerca e di visura).

Le limitazioni all’ostensione del documento Sono ammessi Rifiuto Differimento Limitazioni Ma nei casi e nei limiti stabiliti dall'articolo 24 e debbono essere motivati.

IL d.P.R. del 2006 “Il differimento per esigenze della P.A.” Art. 9 (d.P.R. 2006) Anzitutto occorre precisare che L'atto che dispone il differimento dell'accesso ne indica la durata.

Segue … “differimento per esigenze della P.A.” Il differimento dell'accesso è disposto ove sia sufficiente per assicurare: una temporanea tutela agli interessi di cui all'articolo 24, comma 6, della legge per salvaguardare specifiche esigenze dell'amministrazione, specie nella fase preparatoria dei provvedimenti, in relazione a documenti la cui conoscenza possa compromettere il buon andamento dell'azione amministrativa.

Segue … (“differimento” – la “vecchia” disciplina) Nel “vecchio” d.P.R. 352/1992 si prevedeva che per “esigenze di riservatezza dell’amministrazione” (art. 7, comma 2) la P.A. potesse disporre il differimento dell’accesso Ciò aveva portato a riconoscere una sorta di “diritto alla riservatezza della P.A.” (al di fuori dei casi di “segreto” già previsti) La giurisprudenza aveva stabilito che “l’occultamento a terzi di determinate informazioni è ammissibile laddove la P.A. svolga il suo operato in modo svincolato dalla relaizzazione del vantaggio della comunità” (tra le diverse, Cds sent. 14/1998). A titolo d’esempio: la richiesta di accesso alla documentazione fiscale attinente all’attività svolta dall’ente

Segue … (“differimento” – problema ermeneutico) Nel “nuovo” d.P.R., invece, si stabilisce più genericamente per “specifiche esigenze dell’amministrazione” Dunque Da un lato si amplia la sfera delle giustificazioni ammissibili per il differimento Dall’altro, però, non si parla più di “riservatezza” il che potrebbe far immaginare che questo presupposto non sia più ammissibile

Il caso di “silenzio” della P.A. sulla istanza di accesso Decorsi inutilmente trenta giorni dalla richiesta SI INTENDE RESPINTA

Le tipologie di ricorso (cenni) In caso di diniego dell'accesso (espresso o tacito) di differimento dello stesso Il richiedente può presentare ricorso: al TAR al DIFENSORE CIVICO (nei confronti degli atti delle amministrazioni comunali, provinciali e regionali) per chiedere che sia riesaminata la suddetta determinazione. alla COMMISSIONE PER L'ACCESSO (nei confronti degli atti delle amministrazioni centrali e periferiche dello Stato).

IL d.P.R. del 2006 “Il responsabile del procedimento ed il contenzioso ” Art. 6 (del d.P.R. del 2006) Il responsabile del procedimento di accesso è: il dirigente il funzionario preposto all'unità organizzativa o altro dipendente addetto all'unità competente a formare il documento o a detenerlo stabilmente.

Segue … “Il responsabile del procedimento ed il contenzioso ” Art. 25 (legge 241/1990) Nei giudizi in materia di accesso, le parti possono stare in giudizio personalmente senza l'assistenza del difensore. L'amministrazione può essere rappresentata e difesa da un proprio dipendente, purché in possesso della qualifica di dirigente, autorizzato dal rappresentante legale dell'ente. * Per cui è bene che nelle fattispecie che a priori appaiono suscettibili di contestazioni la relativa il responsabile del procedimento sia un dirigente