Diritto del lavoro M/Z 2001-02 - II - LA SUBORDINAZIONE Prof. Antonio Lo Faro

Il diritto del lavoro (subordinato) 1) Cos’è la subordinazione? 2) E perché è così importante?

Lavoro subordinato Lavoro autonomo Da quale parte conviene stare?

La differenza sul costo del lavoro per prestazioni di uguale valore economico Orario di lavoro 40 ore settimanali Costo per l’impresa 50.000.000 annui Compenso per il lavoratore 25.000.000 Orario di lavoro Dipendente dall’oggetto dell’obbligazione Costo per l’impresa 40.000.000 annui Compenso per il lavoratore 40.000.000 Lavoratore dipendente (contratto di lavoro subordinato ex art. 2094) Lavoratore autonomo (contratto di prestazione d’opera ex art. 2222)

Altre conseguenze Tutela malattia Riposi e ferie Diritti sindacali in azienda Limiti di orario Garanzie retributive Tutela contro il recesso

Quali principi giuridici regolano l’attribuzione di questi diritti?

a tassatività L La qualificazione La legislazione giuridica del lavoro del rapporto La legislazione del lavoro L’applicazione ai rapporti di lavoro di TUTTI gli effetti

L’inderogabilità La qualificazione La legislazione giuridica del rapporto La legislazione del lavoro L’applicazione ai rapporti di lavoro di TUTTI gli effetti Anche contro la volontà (e a volte gli interessi) del singolo lavoratore

Inderogabilità e tassatività della disciplina giuslavoristica: un doppio problema Si rischia di attribuire tutela a chi non ne avrebbe bisogno Si rischia di negarla a chi ne avrebbe bisogno

Cosa è la subordinazione?

Coincidenza tra modello normativo e modello empirico = Operario-massa della grande industria tayloristica Modello empirico Modello normativo Il lavoratore subordinato secondo l’art. 2094 c.c.

L’art. 2094 cod. civ. “E’ lavoratore subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell’impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore” La “porta” del diritto del lavoro

Come si decifra l’art. 2094 c.c.? Diritto del lavoro M/Z 2001-02 Come si decifra l’art. 2094 c.c.? Debole attitudine qualificatoria e conseguente necessità di: E’ lavoratore subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell’impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore” collaborare Operazioni dottrinarie alle dipendenze Interpretazioni giurisprudenziali Prof. Antonio Lo Faro

I tentativi dottrinari La distinzione basata sulla tradizione romanistica La nozione tecnico-funzionale di subordinazione La nozione socio-economica di subordinazione

L’eredità della tradizione romanistica Distinzione tra obbligazioni di mezzi (locatio operarum) e obbligazione di risultato (locatio operis) La diversa ripartizione dei rischi come dato essenziale della distinzione

Critica della impostazione tradizionale L’oggetto della prestazione può essere identico Non è vero che nella locatio operarum il risultato è indifferente La ripartizione dei rischi non è un elemento costitutivo della fattispecie è la sua conseguenza

La nozione tecnico-funzionale E’ fondata sulla valorizzazione dell’elemento della eterodeterminazione “si può considerare lavoratore subordinato qualunque debitore di opere tenuto ad obbedire alle disposizioni impartite da un soggetto che per legge, e per contratto, è autorizzato ad esercitare il potere di determinare luogo e tempo dell'adempimento, controllandone altresì l'esecuzione” obbedire potere controllandone

Critica della nozione tecnico-funzionale L'etero-determinazione può sussistere anche dove non c’è subordinazione in senso tecnico giuridico L'etero-determinazione può non sussistere anche dove c’è subordinazione in senso tecnico giuridico

La nozione socio- economica di subordinazione Elemento fondamentale: la alienità dei mezzi di produzione, che nel lavoro subordinato sono sempre nella disponibilità del datore di lavoro La disciplina protettiva del diritto del lavoro si dovrebbe applicare a tutti i soggetti socialmente ed economicamente deboli

Critica della nozione socio-economica: E’ sempre vero che chi dispone dei mezzi di produzione non è in posizione di debolezza? E’ sempre vero che chi non dispone dei mezzi di produzione è in posizione di debolezza?

L’approccio della giurisprudenza La casistica

Il pragmatismo dai giudici Il metodo “sussuntivo”, utilizzato dalla dottrina IL METODO “TIPOLOGICO” basato sugli “indici” di subordinazione

Gli indici giurisprudenziali Secondo alcune sentenze l’elemento decisivo è la contestualità del controllo rispetto allo svolgimento della prestazione La sottoposizione alle direttive tecniche, al potere di controllo e al potere disciplinare dell’imprenditore

Gli altri indici giurisprudenziali Il vincolo di orario Le modalità della retribuzione L’imputazione del rischio della prestazione La concessione di periodi di riposo, senza incidenza nel trattamento retributivo L’esclusività della dipendenza da un solo datore di lavoro

La “continuità” giuridica dell’obbligo …segue La “continuità” giuridica dell’obbligo “Se l’azienda non pretende la disponibilità del singolo collaboratore, che rimane libero di stabilire il se e il quando delle proprie prestazioni, non può parlarsi di quella continuità in senso tecnico che costituisce elemento indispensabile della subordinazione”

La qualificazione del rapporto e la volontà delle parti Nella qualificazione del rapporto di lavoro come autonomo o subordinato, anche a fronte di una manifestazione di volontà delle parti nel senso dell'autonomia, deve tenersi conto prevalentemente delle concrete modalità di svolgimento, le quali possono anche evidenziare che il rapporto lavorativo si è invece realizzato nelle forme proprie della subordinazione Cass., sez. lav., 23-02-2000, n. 2039

Un esempio di dissidio giurisprudenziale: il caso dei pony express Ha natura subordinata la prestazione lavorativa resa, con l'impiego di mezzo proprio, da motociclisti addetti al ritiro e recapito di plichi (c.d. “pony express”), non rilevando, in contrario, né la breve durata del rapporto, né la possibilità di rifiutare l'esecuzione delle prestazioni lavorative richiamate e, peraltro, sussistendo un controllo sui prestatori, sia pure a distanza (mediante contatto radio). PRET - P. Milano, 07-10-1988 subordinata possibilità di rifiutare controllo

Non ha natura subordinata …segue: i pony express Non ha natura subordinata, in difetto dell'essenziale requisito della continuità, la prestazione lavorativa resa, con l'impiego di mezzi propri, da motociclisti addetti al ritiro ed al recapito di plichi (c.d. <pony express>), che non sono tenuti a presentarsi ogni giorno al lavoro e possono anche rifiutare le singole prestazioni loro richieste. Trib. Milano, 10 ottobre 1987 Non ha natura subordinata possono anche rifiutare

I cambiamenti della subordinazione perché cambia l’organizzazione del lavoro L’organizzazione del lavoro cambia per sfuggire alla subordinazione

Due fronti di crisi del lavoro subordinato tradizionale Interno Esterno La crescente diffusione dei lavori non subordinati La frammentazione del lavoro subordinato: i lavori (subordinati ma) atipici

La zona grigia: (A. Accornero) Etero determinazione della prestazione “Tra il lavoro pienamente subor-dinato e il lavoro totalmente autono-mo, fra chi lavora seguendo istruzioni per ogni mossa che fa, e chi lavora decidendo da solo tutti i passaggi, si incontra una infinità di stati diversi (A. Accornero) Etero determinazione della prestazione lavoro subordinato 2094 c.c. Auto determinazione della prestazione lavoro autonomo 2222 c.c

La parasubordinazione Diritto del lavoro M/Z 2001-02 La parasubordinazione Prof. Antonio Lo Faro

Il percorso (simile a quello già utilizzato per la subordinazione) Chi sono i lavoratori para-subordinati Come si identificano dal punto di vista della fattispecie Quali sono gli effetti della parasubordinazione

Chi sono i lavoratori para-subordinati (Il popolo del 10-12%) Una popolazione variegata consulenti aziendali amministratori di società revisori contabili agenti di commercio informatori farmaceutici giornalisti free lance autotrasportatori medici convenzionati

I lavoratori parasubordinati: indipendenti, qualificati e flessibili per scelta? Non sempre si caratterizzano per l’esercizio di “nuove” professioni. Si tratta invece di professioni per la maggior parte consolidate, che vengono però esercitate sotto una nuova veste contrattuale. Quasi la metà è costituita da lavoratori precedentemente occupati come subordinati Licenziati (13,3%) Contratti a termine non rinnovati (37%)

La ricerca IRES I flessibili “per scelta” I flessibili “per necessità” Il lavoro parasubordinato può riguardare: I flessibili “per scelta” il consulente informatico pagato assai bene, che cambia spesso committente perché il suo delicato compito si esaurisce presto... ...ma anche l’incaricata alle vendite pagata assai male, che cambia spesso committente perché le campagne promozionali durano poco. I flessibili “per necessità”

Come si identificano dal punto di vista della fattispecie giuridica “rapporti di collaborazione che si concretano in una prestazione di opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale, anche se non a carattere subordinato” continuativa coordinata prevalentemente personale

La continuatività Nelle prestazioni d’opera “di durata” Il rapporto di agenzia Anche prestazioni “uniche” che si protraggono o si ripetono nel tempo Es. Collaborazione di un avvocato nei confronti di un ente che si protrae sulla base di successive convenzioni Sono escluse le prestazioni meramente occasionali

La coordinazione Inerenza funzionale alla attività del committente Secondo la giurisprudenza è compatibile con la para-subordinazione anche una li-mitata ingerenza del com-mittente Labile confine con l’etero-dterminazione che configura un rapporto di lavoro subordinato

La natura “prevalentemente personale” dell’opera Elemento generalmente considerato decisivo ai fini della qualificazione Prevalenza dell’attività di lavoro del prestatore rispetto alle strutture di tipo materiale, all’organizzazione e ai capitali Dove c’è impresa (2082 c.c.) non può esserci parasubordinazione Ciò non vuol dire che qualsiasi utilizzo di macchinari, anche complessi e costosi (medici convenzionati) escluda la parasubordinazione, se si dimostra la “personalità” della prestazione, cioè il riferimento alla competenza tecnica del professionista.

Quali sono gli effetti della parasubordinazione? Si individuano, nell’ambito dei lavoratori autonomi, alcune tipologie che si presumono caratterizzate da una situazione di debolezza socio-economica simile a quella dei lavoratori subordinati Tale da giustificare una parziale estensione delle tutele

Quali tutele si estendono? La norma che definisce la parasubordinazione è inserita nel codice di procedura civile. Perché? Viene estesa in primo luogo la tutela processuale Competenza del giudice del lavoro Sistemi di conciliazione amministrativa Esecutività della sentenza di primo grado Possibilità di ottenere un’ordinanza in corso di causa che vale come titolo esecutivo delle somme non contestate

Una tappa del consolidamento normativo del lavoro parasubordinato: il “10-12%” L’assoggettamento ai contributi INPS delle prestazioni continuative e coordinate L’estensione delle tutele previdenziali (su base strettamente contributiva) Per i “flessibili” è una imposizione Per i “precari” una garanzia L’assegno in caso di parto (finanziaria 1997) L’assicurazione antinfortunistica (D. lgs. 38/2000).

Delega al Governo in materia di occupazione e mercato del lavoro SENATO DELLA REPUBBLICA     ———– XIV LEGISLATURA ———–     N. 848   DISEGNO DI LEGGE presentato dal Presidente del Consiglio dei ministri (BERLUSCONI) e dal Ministro del lavoro e delle politiche sociali (MARONI) di concerto col Ministro per la funzione pubblica (FRATTINI) col Ministro per le politiche comunitarie (BUTTIGLIONE) e col Ministro per gli affari regionali (LA LOGGIA) COMUNICATO ALLA PRESIDENZA IL 15 NOVEMBRE 2001 ———– Delega al Governo in materia di occupazione e mercato del lavoro

Art. 9. 1. Al fine di ridurre il contenzioso in materia di qualificazione dei rapporti di lavoro, il Governo è delegato ad emanare, disposizioni in materia di certificazione del relativo contratto stipulato tra le parti, ispirate ai seguenti princìpi e criteri direttivi: a) carattere volontario e sperimentale della procedura di certificazione; b) individuazione dell’organo preposto alla certificazione del rapporto di lavoro in enti bilaterali costituiti a iniziativa di associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente rappresentative, ovvero presso strutture pubbliche aventi competenze in materia; c) definizione delle modalità di organizzazione delle sedi di certificazione e di tenuta della relativa documentazione; d) indicazione del contenuto e della procedura di certificazione; e) in caso di controversia sulla esatta qualificazione del rapporto di lavoro posto in essere, valutazione da parte della autorità giudiziaria competente anche del comportamento tenuto dalle parti in sede di certificazione.