Ordinanza ingiunzionale Art. 186 ter c.p.c. Ratio funzionale dell’istituto: ansia di deflazione e accelerazione

Presupposti per la pronuncia Sono gli stessi richiesti per la concessione di un decreto ingiuntivo. Istanza di parte Prova scritta del credito (richiamo all’art. 633, comma 1 , n. 1 e comma 2) nell’accezione allargata dell’art. 634. Se le condizioni sono le stesse di quelle richieste per la concessione del decreto ingiuntivo, una differenza non trascurabile è che l’ordinanza ingiunzionale può essere chiesta soltanto dopo che il contraddittorio sia stato instaurato.

Oggetto L’art. 186 ter parla soltanto di “ingiunzione di pagamento o di consegna”. Confronto con l’equivalente art. 633, comma 1.

Casi in cui si può ottenere il d.i. ma non l’ordinanza Si tratta dei crediti vantati dai professionisti e dagli enti pubblici per i quali il sistema delineato dal comb. disp. degli artt. 633, comma 1 nn. 2 e 3 e 636 (articoli non richiamati dall’art. 186 ter) prevede l’ottenibilità del d.i. pur in assenza di una vera e propria prova documentale.

Utilità dell’ordinanza Qualora il debitore intenda proporre o abbia già proposto un’azione di accertamento negativo Quando la prova scritta la si acquisisca nel corso del giudizio

Regime di esecutività L’ordinanza è dichiarata provvisoriamente esecutiva ove ricorrano i presupposti di cui all’art. 642, nonché, ove la controparte non sia rimasta contumace quelli di cui all’art. 648 primo comma.

Arttt. 642 e 648, comma 1 Art. 642: il d.i. può essere dichiarato esecutivo sin dall’origine quando il credito è fondato su cambiale, su assegno bancario o circolare, su certificato di borsa ovvero su atto ricevuto o da altro p.u. autorizzato a riceverlo, quando sussiste “pericolo di grave pregiudizio nel ritardo” o in presenza di “documentazione sottoscritta dal debitoere, comprovante il diritto fatto valere”. Art. 648, comma 1: il d.i. che non sia stato dichiarato provvisoriamente esecutivo sin dalla pronuncia può diventarlo se “l’opposizione non è fondata su prova scritta o di pronta soluzione”.

Rinvio agli artt. 642 e 648 Si tratta di un rinvio poco felice. Il punto dolente è rappresentato dal “nonché” che ha lasciato credere a taluni commentatori, favorevoli ad un rigoroso rispetto testuale della disposizione, che – in caso di costituzione del convenuto – al fine della concessione della provvisoria esecutorietà dovessero ricorrere sia la mancanza di prova scritta (o di pronta soluzione) fra le difese del debitore, sia il requisito della particolare qualità della prova scritta (o i gravi motivi), dal lato del creditore. Detto in altri termini, la particolare qualità della prova del credito o i gravi motivi costituirebbere una condizione sempre necessaria della esecutorietà.

segue Secondo un’altra lettura il rinvio agli artt. 642 e 648 va inteso in senso alternativo. La provvisoria esecutività può essere disposta: sia quando l’ingiunzione si fondi su uno dei documenti indicati nell’art. 642; sia quando sussista un “pericolo di grave pregiudizio nel ritardo”; sia infine quando le eccezioni sollevate dal preteso debitore non si fondino su prova scritat o di pronta soluzione.

Provvisorietà dell’ordinanza È revocabile e modificabile ai sensi degli artt. 177 e 178, comma 1 Il provvedimento è destinato ad essere assorbito dalla sentenza di merito

Effetti dell’estinzione Il provvedimento sopravvive e, se non ne fosse già munito, acquista efficacia esecutiva ai sensi dell’art. 653, comma 1

Stabilità dell’ordinanza Anche in questo caso, come per l’ordinanza disciplinata dall’art. 186 bis, si pone il problema della stabilità dell’ordinanza dopo l’estinzione del processo. Si contrappongono l’opinione di chi ritiene che la sola efficacia che l’ordinanza mantiene o acquisti sia quella esecutiva e chi invece ritiene che in caso di estinzione l’ordinanza determini il tipico effetto preclusivo da giudicato

Altra opinione Una terza – e, piuttosto singolare - teoria intermedia è sostenuta dal Mandrioli, a giudizio del quale la preclusione da giudicato consegue unicamente all’ipotesi di omessa costituzione nei termini del convenuto e non invece nel caso di estinzione. Verosimilmente ritenendo che anche con riferimento al decreto ingiuntivo il meccanismo della formazione del giudicato consegua alla mancata opposizione, ma non invece all’ipotesi di estinzione del giudizio opposizione medesimo. Una tesi, quest’ultima, peraltro, che se può giustificarsi ad una analisi testuale della corrispondente disciplina (dato che l’art. 656 richiama l’ipotesi di decreto ingiuntivo non opposto, appunto, ma non quella della estinzione del giudizio di opposizione medesimo) non si giustifica – direi - sul piano sistematico, considerato che col consentire l’estinzione del giudizio di opposizione l’ingiunto pone in essere un comportamento analogamente omissivo (quanto la mancata coltivazione dell’opposizione) e riconducente a una situazione sostanzialmente omogenea.

Ordinanza resa nei confronti del contumace Art. 186 ter, comma 5: l’ordinanza va notificata al contumace a pena di inefficacia, con l’espresso avvertimento che in caso di sua mancata costituzione entro venti giorni dalla notifica la stessa diverrà esecutiva (ai sensi dell’art. 647) . Ovviamente, però, quest’ultimo, a differenza di un ingiunto in sede monitoria subirà di regola le preclusioni processuali già maturatesi a suo danno. Dalle quali vanno plausibilmente sottratte le censure che attengono alla legittimità intrinseca dell’ordinanza, come quando si contesti la validità della prova scritta che pretende fondarla in generale o fondarne la provvisoria esecutività.

Conseguenze della mancata costituzione L’ordinanza che non ne sia già dotata acquista efficacia esecutiva. Al debitore sarebbe preclusa ogni ulteriore reazione, con la sua condotta egli farebbe divenire l’ordinanza virtualmente immutabile. Prima della scadenza del termine invece l’intimato può chiedere la revoca o la modifica del provvedimento.

Segue Applicazione analogica dell’art. 650 c.p.c. Nel caso in cui la perdurante contumacia sia conseguente ad una irregolarità nella notificazione dell’ordinanza od a caso fortuito o forza maggiore si ritiene prevalentemente applicabile l’art. 650 (pur non richiamato) che ammette l’opposizione a d.i. tardiva. In ogni caso, però, per far valere le contestazioni ancora ammissibili in giudizio avrebbe da applicarsi quale termine ultimo quello di cui all’art. 650 comma 3 del decimo giorno successivo al primo atto di esecuzione.