Il lavoro subordinato come oggetto primario della regolazione giuslavoristica

La tutela del lavoro come parte del complessivo progetto di società accolto nella Costituzione Il lavoro subordinato come fattispecie sociale prevalente Il diritto del lavoro come diritto del lavoro subordinato (malgrado lart. 35 Cost)

NEL CODICE DEL 1865 Art La locazione delle opere è un contratto, per cui una delle parti si obbliga a fare per laltra una cosa mediante la pattuita mercede Art Nessuno può obbligare la propria opera allaltrui servizio che a tempo determinato o per una determinata impresa NEL CODICE DEL 1942 Libro V (Del lavoro) Titolo II (Del lavoro nellimpresa) Sezione II (Dei collaboratori dellimprenditore) Sezione III (Del rapporto di lavoro)

(1) Il lavoro autonomo (art ss. cod. civ.) E lavoratore autonomo chi si obbliga a compiere verso un corrispettivo unopera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente (2) Il lavoro gratuito (prestazione resa affectionis vel benevolentiae causae) (3) I rapporti di lavoro aventi natura giuridica associativa (soci di cooperativa; associati in partecipazione) (4) Il c.d. tertium genus (collaboratori, lavoratori a progetto)

1) Come si identifica la subordinazione? 2) E perchè è così importante?

2) A cosa serve?

Individuare il tipo legale al quale ricondurre uno specifico rapporto di lavoro significa individuare le regole giuridiche che lo governano

Riposi e ferie Sospensioni del rapporto Limiti di orario Garanzie retributive Tutela contro il recesso Tutele di natura previdenziale ed assicurativa TFR

Componenti di costo Lavoratore subordinatoLavoratore autonomo ImportoPercentualeImportoPercentuale Componente retributiva27.226,2374,34%27.226,2396,15% Componente contributiva7.911,3321,60%1.089,053,85% Componente fiscale1.487,884,06% -- Totale costo lavoro azienda36.625,44100%28.315,28100% Indice del costo aziendale sul lordo (il cuneo fiscale) Costo azienda Compenso lordo , ,23 = 134,52% , ,23 = 104,00% Fonte: RATIOlavoro, 8-9/2004

Il diritto del lavoro Lapplicazione ai rapporti di lavoro La qualificazione giuridica del rapporto di TUTTI gli effetti La tassatività della disciplina

Si rischia di attribuire tutela a chi non ne avrebbe bisogno Si rischia di negarla a chi ne avrebbe bisogno

un risultato che non lascia scampo alla diversità, La funzione della fattispecie lavoro subordinato è di fungere da richiamo in blocco delle discipline di un intero settore dellordinamento: un risultato che non lascia scampo alla diversità, neppure quando ciò sarebbe necessario ai fini, che sono in concreto realizzabili solo attraverso la disuguaglianza delle protezioni (M. Pedrazzoli)

1) Cosa è la subordinazione?

Coincidenza tra modello normativo e modello empirico = Operario-massa della grande industria tayloristica Il lavoratore subordinato secondo lart c.c. Modello empirico Modello normativo

Lart cod. civ. E lavoratore subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nellimpresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dellimprenditore La porta di ingresso del diritto del lavoro

E lavoratore subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nellimpresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dellimprenditore collaborare alle dipendenze sotto la direzione Debole attitudine qualificatoria e conseguente necessità di: Operazioni dottrinarie Interpretazioni giurisprudenziali

1. La distinzione basata sulla tradizione romanistica (cosa si fa) 2. La nozione tecnico-funzionale di subordinazione (come si fa) 3. La nozione socio-economica di subordinazione (chi lo fa)

Locatio operis e locatio operarum Distinzione tra obbligazioni di mezzi (operarum) e obbligazione di risultato (operis) La diversa ripartizione dei rischi come dato essenziale della distinzione Quale delle due indica la subordinazione?

Nel cottimo, ad esempio, il rischio della utilità del lavoro grava sul lavoratore sotto forma di variabilità del suo corrispettivo Le attività svolte dallingegnere dipendente del Genio civile e dallingegnere libero- professionista per elaborare un progetto sono identiche Il medico non si obbliga a guarire, ma a curare; lavvocato non si obbliga a vincere la causa, ma a difendere in giudizio Ne è piuttosto un effetto 1. Loggetto della prestazione può essere identico 2. Come non è vero che nella locatio operarum il risultato è sempre indifferente così nella locatio operis il risultato non è sempre dovuto 3. La ripartizione dei rischi non è un elemento costitutivo della fattispecie

E fondata sulla valorizzazione dellelemento della eterodeterminazione si può considerare lavoratore subordinato qualunque debitore di opere tenuto ad obbedire alle disposizioni impartite da un soggetto autorizzato ad esercitare il potere di determinare luogo e tempo dell'adempimento, controllandone altresì l'esecuzione

L'etero- determinazione di una prestazione di lavoro può sussistere anche dove non cè subordinazione in senso tecnico giuridico L'etero- determinazione di una prestazione di lavoro può non sussistere anche dove cè subordinazione in senso tecnico giuridico

La disciplina protettiva del diritto del lavoro si dovrebbe applicare solo ai soggetti socialmente ed economicamente deboli Elemento fondamentale: la alienità dei mezzi di produzione, che nel lavoro subordinato sono sempre nella disponibilità del datore di lavoro

E sempre vero che chi non dispone dei mezzi di produzione è in posizione di debolezza? E sempre vero che chi dispone dei mezzi di produzione non è in posizione di debolezza?

LA QUALIFICAZIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO PRESCINDE DAL TIPO DI ATTIVITÀ LAVORATIVA SVOLTA Falegnami, idraulici e autisti possono essere subordinati o autonomi Giornalisti, medici e ingegneri possono essere autonomi o subordinati Gli Operatori di un call centre possono essere anche subordinati, autonomi e anche qualcosaltro

Ogni attività umana economicamente rilevante può essere oggetto sia di rapporto di lavoro subordinato sia di rapporto di lavoro autonomo, a seconda delle modalità del suo svolgimento Cass., sez. lav., , n Lapproccio della giurisprudenza

Il metodo sussuntivo, utilizzato dalla dottrina la piena identificazione fra fattispecie astratta (ex art c.c.) e fattispecie concreta IL METODO TIPOLOGICO Il tentativo di costruire una fattispecie di lavoro subordinato secondo criteri identificativi generali e astratti è stata abbandonata dalla giurisprudenza, che ha adottato un approccio di tipo pragmatico

La sottoposizione alle direttive, al controllo e al potere disciplinare Il vincolo di orario Le modalità della retribuzione Limputazione del rischio della prestazione La concessione di periodi di riposo, senza incidenza sulla retribuzione Lesclusività della dipendenza da un solo datore di lavoro Non più elementi costitutivi della fattispecie, ma indici di sussistenza della fattispecie

Fattispecie astratta Elementi costitutivi della fattispecie identificati a priori come necessari e sufficienti Necessaria ricorrenza di tutti gli elementi costitutivi Fattispecie concreta Fattispecie astratta E sufficiente la ricorrenza di un numero significativo di indici Fattispecie concreta Metodo tipologico che si fonda su una mera… Processo di sussunzione Piena identità tra fattispecie astratta e fattispecie concrete Approssimazione tra fattispecie astratta e fattispecie concrete che presuppone…

Si può parlare di una gerarchia tra indici?

Quando la distinzione tra rapporto di lavoro autonomo e subordinato non risulti agevole alla luce di criteri univoci come l'esercizio di potere direttivo e disciplinare da parte del datore di lavoro…. Cass., sez. lav., , n. 3674

L elemento distintivo del rapporto di lavoro subordinato è costituito dallassoggettamento del lavoratore al potere direttivo e disciplinare del datore di lavoro (…), mentre altri elementi, quali l'assenza di rischio, la continuità della prestazione, l'osservanza di un orario e la forma della retribuzione, assumono natura meramente sussidiaria

L A SOTTOPOSIZIONE ALLE DIRETTIVE TECNICHE, AL POTERE DI CONTROLLO E AL POTERE DISCIPLINARE DELL IMPRENDITORE Si può misurare il quantum di eterodeterminazione, oltre il quale sussiste subordinazione? Secondo alcune sentenze lelemento decisivo è la contestualità del controllo rispetto allo svolgimento della prestazione …potere di precisare costantemente ed in ogni singolo momento temporale leffettivo contenuto della prestazione lavorativa dovuta sotto il profilo dei tempi, del luogo e delle modalità (Cass. 16/1/96 n. 326)

Tanto più sale il livello professionale e intellettuale della prestazione resa dal dipendente, tanto meno si può ricercare la prova puntuale e stringente di un controllo da parte del datore di lavoro (Trib. Asti 12 ottobre 1999)

La Suprema corte ha annullato la sentenza che, in relazione al rapporto con una società di intermediazione immobiliare di lavoratore addetto a contatti con i clienti, aveva ritenuto insussistente la subordinazione, senza prendere in considerazione le risultanze istruttorie secondo cui il direttore dell'agenzia impartiva specifiche disposizioni di lavoro, disponeva i turni delle ferie ed esercitava di fatto il potere disciplinare, né la presenza di una quota di retribuzione fissa e di un orario di lavoro Cass., sez. lav., , n

Non è configurabile un rapporto di lavoro subordinato nel caso in cui le prestazioni siano organizzate in maniera tale da non richiedere l'esplicazione di un potere gerarchico, concretizzantesi in ordini e direttive e nell'esercizio del potere disciplinare (fattispecie relativa a prestazioni di guardia medica presso una clinica privata, con organizzazione autogestita dagli stessi medici, che predisponevano concordemente i turni secondo le rispettive disponibilità, e avevano la possibilità di non presentarsi al lavoro, purché sostituiti da colleghi, senza necessità di comunicarlo al datore di lavoro) Cass., sez. lav., , n.14947

Un soggetto lavora saltuariamente come cameriere di un ristorante Occasionalmente (qualche giorno alla settimana) si presenta per offrire le proprie prestazioni al titolare PUÒ ESSERE UN LAVORATORE SUBORDINATO? (secondo la Corte di merito, no)

Il vincolo di subordinazione non ha tra i suoi tratti indefettibili la permanenza dell'obbligo del lavoratore di tenersi a disposizione del datore di lavoro, con la conseguenza che la saltuarietà delle prestazioni rese da un lavoratore come cameriere ai tavoli di un ristorante non qualificano come autonomo il rapporto di lavoro Per contro sono indice di subordinazione l'assenza di rischio economico per il lavoratore, l'osservanza di un orario e l'inserimento nell'altrui organizzazione produttiva, specie in relazione al coordinamento con l'attività degli altri lavoratori A questi principi di diritto non si è uniformata la Corte di merito, che, oltre a negare la subordinazione sulla base delle prestazioni saltuarie, non ha detto come sia possibile lavorare quale cameriere in un ristorante senza coordinamento con i colleghi e libero dalle direttive del datore, ad esempio quanto all'uniformità dell'abbigliamento o alla distribuzione dei tavoli o all'orario di lavoro

1) Lesistenza di un rapporto di lavoro subordinato può essere riconosciuta anche in assenza di qualcuno degli indici 2) Rapporti che presentano le stesse caratteristiche fattuali possono subire diverse qualificazioni da parte di diversi giudici Notevoli incertezze qualificatorie

Ha natura subordinata la prestazione lavorativa resa, con l'impiego di mezzo proprio, da motociclisti addetti al ritiro e recapito di plichi (c.d. pony express), non rilevando, in contrario, né la breve durata del rapporto, né la possibilità di rifiutare l'esecuzione delle prestazioni lavorative richiamate e, peraltro, sussistendo un controllo sui prestatori, sia pure a distanza (mediante contatto radio). PRET - P. Milano, subordinata possibilità di rifiutare controllo

Non ha natura subordinata, in difetto dell'essenziale requisito della continuità, la prestazione lavorativa resa, con l'impiego di mezzi propri, da motociclisti addetti al ritiro ed al recapito di plichi (c.d. pony express), che non sono tenuti a presentarsi ogni giorno al lavoro e possono anche rifiutare le singole prestazioni loro richieste. Trib. Milano, 10 ottobre 1987 Non ha natura subordinata possono anche rifiutare

1) Ai fini della qualificazione del rapporto di lavoro, il criterio del nomen iuris non ha valore prevalente, dovendo la qualificazione desumersi dalle concrete modalità della prestazione e di attuazione del rapporto Cass. n /2003 2) Ai fini della qualificazione del rapporto di lavoro, la volontà delle parti, ancorché non decisiva, assume rilevanza centrale nelle ipotesi in cui, per la peculiarità del rapporto, non risulta agevole individuare elementi caratterizzanti un certo tipo di rapporto Cass. n. 8307/2005

Se il lavoratore non può rinunciare con un atto di autonomia individuale a singoli benefici predisposti in suo favore mediante disposizioni inderogabili (art c.c.), a maggior ragione deve essergli inibito di rinunciare in blocco al complesso delle tutele scegliendo di non qualificare il lavoro come non subordinato quando invece lo è

Interpretazione del contratto: lart cod. civ. stabilisce che per interpretare il contratto, occorre indagare la comune intenzione della parti, valutando anche il comportamento complessivo anche posteriore alla conclusione del contratto

IL PROBLEMA Può il legislatore attraverso lassegnazione di un nomen iuris neutralizzare gli effetti di tutela del diritto del lavoro?

Non è consentito al legislatore negare la qualificazione giuridica di rapporti di lavoro subordinato a rapporti che oggettivamente abbiano tale natura, ove da ciò derivi linapplicabilità delle norme inderogabili previste dallordinamento per dare attuazione ai principi dettati dalla Costituzione a tutela del lavoro subordinato

Problemi qualificatori del contratto di lavoro e possibili soluzioni: LA CERTIFICAZIONE

TESTO ORIGINALE Art. 75 d. lgs. n. 276/2003 Al fine di ridurre il contenzioso in materia di qualificazione dei contratti di lavoro, le parti possono ottenere la certificazione del contratto secondo la procedura volontaria stabilita nel presente Titolo TESTO MODIFICATO ( ) Al fine di ridurre il contenzioso in materia di lavoro, le parti possono ottenere la certificazione dei contratti in cui sia dedotta, direttamente o indirettamente, una prestazione di lavoro secondo la procedura volontaria stabilita nel presente Titolo

Gli effetti dellaccertamento dellorgano preposto alla certificazione del contratto di lavoro permangono, anche verso i terzi, fino al momento in cui sia stato accolto, con sentenza di merito, uno dei ricorsi giurisdizionali esperibili ai sensi dellart. 80 (art. 79) Art. 24 Cost.

Art. 80 – Rimedi esperibili nei confronti della certificazione Nei confronti dell'atto di certificazione, le parti e i terzi nella cui sfera giuridica l'atto stesso è destinato a produrre effetti, possono proporre ricorso dinanzi al giudice del lavoro, per erronea qualificazione del contratto oppure difformità tra il programma negoziale certificato e la sua successiva attuazione. Sempre presso la medesima autorità giudiziaria, le parti potranno impugnare l'atto di certificazione anche per vizi del consenso Nella qualificazione del contratto di lavoro e nell'interpretazione delle relative clausole il giudice non può discostarsi dalle valutazioni delle parti, espresse in sede di certificazione dei contratti di lavoro, salvo il caso di erronea qualificazione del contratto, di vizi del consenso o di difformità tra il programma negoziale certificato e la sua successiva attuazione

Laccertamento giurisdizionale dellerroneità della qualificazione ha effetto fin dal momento della conclusione dellaccordo contrattuale. Laccertamento giurisdizionale della difformità tra il programma negoziale e quello effettivamente realizzato ha effetto a partire dal momento in cui la sentenza accerta che ha avuto inizio la difformità stessa.

Ricorrenti Le parti del contratto Terzi nella cui sfera giuridica latto sia destinato a produrre effetti. (INPS) Motivi del ricorso Il giudice competente ai sensi dellart. 413 c.p.c. Erronea qualificazione del contratto Difformità tra programma negoziale e successiva attuazione Vizi del consenso Decorrenza degli effetti Erronea qualificazione Difformità del programma negoziale Ex tunc Dallinizio della difformità Violazione del procedimento Eccesso di potere TAR