I confini del diritto del lavoro subordinato: Università di Urbino Facoltà di Economia sede di Fano A.A. 2010/2011 DIRITTO DEL LAVORO Natalia Paci LEZIONE 8 7 aprile 2011 I confini del diritto del lavoro subordinato: la nozione di subordinazione, la parasubordinazione e il lavoro a progetto. La certificazione.

LA QUESTIONE DELLA SUBORDINAZIONE Diritto civile = diritto del lavoro autonomo Diritto del lavoro = diritto del lavoro subordinato. Quando il lavoro è subordinato? LA LOCATIO OPERARUM Nel codice civile del 1865 l’attività lavorativa come sottospecie della locazione: locatio operis = obbligazione di risultato locatio operarum = obbligazione di mezzi Ma criterio inadeguato: nessun tipo di obbligazione può prescindere da un risultato.

CODICE CIVILE 1942 ART. 2094 La subordinazione come prestazione ETERODIRETTA: E’ subordinata la prestazione che si svolge nell’organizzazione del datore di lavoro (impresa), “alle dipendenze e sotto la direzione” dello stesso. Ma eccessiva genericità della nozione: la soggezione alle altrui decisioni e direttive può essere presente in modo marcato anche in altri rapporti di lavoro c.d. autonomi. Anche nel contratto d’opera nel contratto d’appalto l’ingerenza del committente può arrivare fino alla nomina da parte di quest’ultimo di un direttore dei lavori.

INTERPRETAZIONI DELLA GIURISPRUDENZA La giurisprudenza ha elaborato una serie di indici della subordinazione che dovrebbero essere presenti nella fattispecie concreta per essere ricondotti alla fattispecie astratta del modello legale (ex art 2094 c.c.). Due metodi qualificatori: Metodo sussuntivo: attraverso un giudizio di identità tra la fattispecie concreta ed il tipo legale. Ma pressoché impossibile la perfetta coincidenza della fattispecie concreta a quella astratta. Metodo presto abbandonato. Metodo tipologico: attraverso un giudizio di approssimazione della fattispecie concreta al tipo normativo.

GLI INDICI DELLA GIURISPRUDENZA ESSENZIALI Eterodirezione in generale Soggezione al potere direttivo Soggezione al potere disciplinare Coordinazione col datore di lavoro RESIDUALI Inserimento nell’impresa Retribuzione fissa: a tempo e indipendente dal risultato Assenza di rischio Orario di lavoro predeterminato Dipendenza da un solo datore di lavoro

IL NOMEN JURIS Cioè la qualificazione data dalle parti al rapporto di lavoro nel contratto individuale. Fino agli anni ’80 la giurisprudenza ignorava il nome juris e, nei casi dubbi, propendeva per la qualificazione del rapporto come di lavoro subordinato. Ciò si basava sul principio “dell’indisponibilità e tassatività del tipo” lavoro subordinato e, conseguentemente, della disciplina protettiva. Tendenza espansiva del diritto del lavoro subordinato. Dalla seconda metà degli anni ’80 in poi la Corte di Cassazione ha cambiato orientamento: non si può prescindere dalla preventiva ricerca della volontà delle parti. Ma ciò non significa il venir meno del principio dell’indisponibilità e tassatività del tipo: infatti si ricorrerà al nomen juris solo come indice sussidiario.

LA CERTIFICAZIONE Al fine di alleggerire il contenzioso in materia di qualificazione del rapporto di lavoro, il D. Lgs. 276/2003 ha introdotto per la prima volta l’istituto della certificazione. Procedura veloce e “volontaria” presso Commissioni di certificazione (Enti bilaterali, DPL, Università, Province, Direzione generale sulla tutela delle condizioni del lavoro, consigli provinciali dei consulenti del lavoro). Oggetto (ampliato dal c.d. Collegato lavoro, L. 183/2010): convalida della qualificazione data dalle parti al contratto convalida le rinunzie e transazioni ex art. 2113 c.c. tipizzazioni di giusta causa e giustificato motivo di recesso clausola compromissoria per il deferimento delle controversie ad arbitri regolamento interno cooperative su tipologia rapporti con il socio lavoratore contratto d'appalto.

EFFETTI GIURIDICI DELLA CERTIFICAZIONE Relativa incontrovertibilità di quanto certificato sia nei confronti delle parti che nei confronti di terzi (istituti previdenziali, fiscali, ad es.) In dettaglio: Esclude la possibilità di giudizio sulla qualificazione del rapporto eccetto: erronea qualificazione da parte della Commissione; difformità di fatto tra rapporto certificato e quello posto in essere; vizi del consenso (errore, dolo, violenza). In tali casi si può fare ricorso giurisdizionale al Giudice del Lavoro (ex art. 413 e ss. c.p.c.). Ma è possibile anche ricorso amministrativo (TAR) in caso di: violazione del procedimento; eccesso di potere.

IL DIBATTITO: TRA SUBORDINAZIONE E AUTONOMIA In seguito all’informatizzazione e terziarizzazione del mercato, nascita di nuove forme ibride di rapporti di lavoro, a metà strada tra la subordinazione (2094 c.c.) e l’autonomia (2222 c.c.): il lavoro parasubordinato. Problema: Rapporti formalmente autonomi ma sostanzialmente subordinati. Necessità di maggiori tutele. Sull’estensione delle tutele oltre il lavoro subordinato, varie proposte, la più nota: Statuto dei Lavori (Biagi-Treu): Non ha più senso la contrapposizione tra lavoro dipendente e lavoro autonomo: necessità che alcuni diritti FONDAMENTALI (zoccolo duro) siano riconosciuti per TUTTE LE FORME DI LAVORO A FAVORE DI TERZI. Continuum di disciplina sostanziale: da tutela meno forte (ma più estesa) per i lavoratori autonomi a tutela più forte (ma meno estesa) per i lavoratori subordinati.

IL LAVORO PARASUBORDINATO: DALLE CO.CO.CO. AL LAVORO A PROGETTO. La prima definizione legislativa del lavoro parasubordinato: l’art. 409, n. 3, c.p.c.: “Si osservano le disposizioni del presente capo (dedicato al processo del lavoro) nelle controversie relative a: 1) rapporti di lavoro subordinato privato (2094 c.c.), anche se non inerenti all’esercizio di un’impresa; 2) rapporti di mezzadria, di colonia parziaria, di compartecipazione agraria, di affitto a coltivatore diretto, nonché rapporti derivanti da altri contratti agrari, salva la competenza delle sezioni specializzate agrarie; 3) rapporti di agenzia (1742 c.c.), di rappresentanza commerciale, ed altri rapporti di collaborazione che si concretino in una prestazione d’opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale, anche se non a carattere subordinato; 4) rapporti di lavoro dei dipendenti di enti pubblici che svolgono esclusivamente o prevalentemente attività economica; 5) rapporti di lavoro dei dipendenti di enti pubblici ed altri rapporti di lavoro pubblico, sempreché non siano devoluti dalla legge ad altro giudice”.

PARASUBORDINAZIONE TIPICA E ATIPICA: Forme classiche (o c.d. tipiche) di lavoro parasubordinato: l’agente o rappresentante di commercio Forme contrattuali c.d. atipiche: “collaborazione continuativa e coordinata a carattere prevalentemente personale” con il committente Caratteristiche: CONTINUITA’ COORDINAZIONE COLLABORAZIONE PERSONALE

CARATTERISTICHE LA CONTINUITA’: cioè si deve trattare non di prestazioni di natura meramente occasionale, ma di prestazioni dirette a soddisfare un interesse durevole del committente; LA COORDINAZIONE: è il legame o nesso tra collaboratore e committente, cioè collegamento funzionale dell’attività del lavoratore con la struttura del committente; IL CARATTERE PREVALENTEMENTE PERSONALE DELLA COLLABORAZIONE: cioè rilevanza del contributo personale apportato dal collaboratore rispetto ad altri fattori soggettivi (numerosi collaboratori) o oggettivi (mezzi, come ingente apparato organizzativo). NO SUBORDINAZIONE, secondo i tradizionali criteri e quindi nella misura in cui il collaboratore non è soggetto alla c.d. eterodeterminazione, cioè ai poteri direttivo, organizzativo e disciplinare del datore = criterio implicito. Pertanto, insieme eterogeneo di rapporti di lavoro autonomo accomunati dal vincolo di dipendenza economica del collaboratore rispetto al committente.

GLI INTERVENTI DEL LEGISLATORE Tutele minime gradualmente estese dal legislatore: tutela processuale: applicazione della normativa del processo del lavoro (409 c.p.c. e ss.); tutela sostanziale: solo la disciplina ex art. 2113 c.c. sulle rinunzie e transazioni; tutela previdenziale: con L. 335/1995 di riforma del sistema pensionistico viene introdotta presso l’INPS un’apposita gestione separata per le co.co.co.; tutela contro infortuni: una norma del D. Lgs. 38/2000 ha esteso ai co.co.co. la copertura assicurativa contro gli infortuni sul lavoro; tutela fiscale: regime fiscale assimilabile a quello dei lavoratori dipendenti con norma del Testo Unico delle imposte su redditi (DPR n. 917/86); Tutela della maternità con D. Lgs. 151/2001, art. 64. Assenza di tutela più gravi: sui motivi del recesso; della salute e sicurezza

LA RIFORMA BIAGI E IL LAVORO A PROGETTO Finalità della riforma Biagi (D. Lgs. 276/03) 1) Prima finalità Il lavoro a progetto risponde al fine di impedire l’utilizzo improprio o fraudolento dei rapporti co.co.co./parasubordinati. Per il legislatore il lavoro autonomo nasconde spesso forme di lavoro subordinato e quindi nasconde un intento elusivo. Perché il legislatore presume ciò? Per le modalità esecutive del lavoro che di solito sono molto simili a quelle del lavoro dipendente ma sono più convenienti per il datore di lavoro. 2) Seconda finalità Ratio ispiratrice della riforma è quella di fornire ai collaboratori un’area di tutele più ampia di quella precedente per i co.co.co..

DEFINIZIONE DI LAVORO A PROGETTO Definizione Art. 61, n.1, D. Lgs. n. 276/2003 “I rapporti di collaborazione coordinata e continuativa, prevalentemente personale e senza vincolo di subordinazione, di cui all’art. 409 n. 3 c.p.c., devono essere riconducibili a uno o più progetti specifici o programmi di lavoro o fasi di esso determinati dal committente e gestiti autonomamente dal collaboratore in funzione del risultato, nel rispetto del coordinamento con la organizzazione del committente e indipendentemente dal tempo impiegato per l’esecuzione dell’attività lavorativa” Il lavoro a progetto è pertanto il prodotto di due norme: art. 409 c.p.c. di cui mantiene i requisiti definitori intrinseci (cioè la nozione di collaborazione, coordinazione e continuità), art. 61, comma 1, del Decreto 276 che aggiunge il requisito del progetto (o programma di lavoro o fase di esso). Distinzione: - progetto: attività produttiva ben identificabile (a priori) e funzionalmente collegata ad un risultato finale. - programma: tipo di attività cui non è riconducibile un risultato finale

CENTRALITA’ DEL PROGETTO FORMA SCRITTA; DURATA – determinata o determinabile; PROGETTO, INDIVIDUATO NEL SUO CONTENUTO CARATTERIZZANTE; il contratto si INTENDE RISOLTO AL MOMENTO DELLA REALIZZAZIONE DEL PROGETTO; SANZIONE (ex art. 69, comma 1): IN MANCANZA DI UNO SPECIFICO PROGETTO, programma di lavoro o fase di esso, il rapporto si considera di LAVORO SUBORDINATO A TEMPO INDETERMINATO sin dalla data di costituzione del rapporto.

ESCLUSIONI Casi limitati in cui è ancora possibile ricorrere al vecchio co.co.co: AGENTE O RAPPRESENTANTE DI COMMERCIO (art. 61, comma 1); LE COLLABORAZIONI OCCASIONALI (art. 61, comma 2); PUBBICA AMINISTRAZIONE (art. 86, comma 8), PENSIONATI (art. 61, comma 3); PROFESSIONI INTELLETTUALI (iscrizione in albi); ASSOCIAZIONI E SOCIETA’ SPORTIVE DILETTANTISTICHE; Componenti degli organi di AMMINISTRAZIONE E CONTROLLO DELLE SOCIETA’.

LA DISCIPLINA: DIRITTI E DOVERI DEL COLLABORATORE TUTELA RETRIBUTIVA: L’art. 63 prevede che il “compenso corrisposto ai collaboratori a progetto deve essere proporzionato alla quantità e qualità del lavoro eseguito e deve tenere conto dei compensi normalmente corrisposti per analoghe prestazioni di lavoro autonomo nel luogo di esecuzione del contratto e dei CCNL di riferimento”. SOLO del PRINCIPIO DI PROPORZIONALITA’. il lavoratore a progetto può svolgere la propria attività in favore di PIU’ COMMITTENTI. TUTELA DIRITTO D’AUTORE: il lavoratore a progetto deve essere riconosciuto AUTORE DELLE INVENZIONI fatte durante l’esecuzione dell’incarico.

DIRITTI (segue): GRAVIDANZA, MALATTIA, INFORTUNIO (art. 66): sono ora tutte cause di SOSPENSIONE DEL RAPPORTO, senza estinzione del rapporto ma anche senza erogazione del corrispettivo. Solo in caso di gravidanza la legge prevede anche un proroga della durata del contratto di 180 gg, salvo disposizione più favorevole del contratto individuale. Con le leggi n. 296 e 247 del 2007 hanno introdotto delle indennità Inps sia per la malattia che per la maternità. TUTELA PROCESSUALE: resta confermata la tutela processuale ex art. 409 e ss. c.p.c. SICUREZZA SUL LAVORO: applicazione delle disposizioni del D. Lgs. 626/1994 e succ. mod. (ora D. Lgs. 81/2008) quando la prestazione sia eseguita all’interno dei locali del committente. DISOCCUPAZIONE: forma di sostegno del reddito consistente in somma una tantum pari al 30% del reddito dell'anno precedente (introdotta dalla L. 2/2009, c.d. legge anticrisi).

DOVERI: OBBLIGO DI FEDELTA’, tipico dei lavoratori dipendenti, e più precisamente dell’obbligo di NON CONCORRENZA e di NON DIFFONDERE NOTIZIE RELATIVE AL PROGETTO e, comunque, di non compiere atti pregiudizievoli per il/i committente/i.

ESTINZIONE DEL RAPPORTO L’art. 67, comma 1, prevede che i contratti a progetto “si risolvono al momento della realizzazione del progetto o del programma o della fase di esso che ne costituisce l’oggetto”. Il comma 2 consente il recesso, prima della scadenza del termine, per GIUSTA CAUSA ma anche per le “DIVERSE CAUSALI O MODALITA’, incluso il preavviso, STABILITE DALLE PARTI NEL CONTRATTO INDIVIDUALE”. Criticata la possibilità di demandare al contratto individuale la determinazione di altre causali, aprendo la strada a forme di recesso anche immotivato del committente (regime di libera recedibilità delle parti) o all'introduzione di penali per l'esercizio unilaterale del potere di recesso.

LAVORO A PROGETTO E CONTRATTAZIONE COLLETTIVA La disciplina del lavoro a progetto dedica un’apposita norma alla contrattazione collettiva. L’art. 61, comma 4, dispone che “le disposizioni contenute nel presente capo non pregiudicano l’applicazione di CLAUSOLE DI CONTRATTO INDIVIDUALE o di accordo COLLETTIVO PIU’ FAVOREVOLI per il collaboratore a progetto”. La previsione più importante (al di là della previsione della possibilità di deroga in melius), è quella che AMMETTE ESPLICITAMENTE LA CONTRATTAZIONE COLLETTIVA e riconosce IMPLICITAMENTE LA LIBERTA’ SINDACALE per i lavoratori a progetto, ancorché si tratta di lavoratori autonomi. Pertanto la contrattazione collettiva è chiamata e dovrà dare un contributo alla migliore definizione della disciplina del lavoro a progetto a cominciare dalla disciplina del recesso, ad esempio, e comunque, oltre le scarne tutele previste da questo legislatore.

REGIME SANZIONATORIO Si è visto che il regime sanzionatorio (ex art. 69, comma 1), prevede che in MANCANZA DI UNO SPECIFICO PROGETTO, programma di lavoro o fase di esso, il rapporto si considera DI LAVORO SUBORDINATO A TEMPO INDETERMINATO SIN DALLA DATA DI COSTITUZIONE DEL RAPPORTO Ci si chiede se tale trasformazione avvenga AUTOMATICAMENTE in mancanza del progetto, escludendo automaticamente, cioè senza ulteriore indagine concreta della fattispecie da parte del giudice, la NATURA AUTONOMA della prestazione. Se così fosse, la riforma avrebbe apportato una rivoluzione copernicana nella risoluzione degli annosi problemi di qualificazione della fattispecie lavoro subordinato/lavoro autonomo L’estensore materiale della riforma (Michele Tiraboschi) ed altri Autori sostengono la tesi negativa-conservatrice, cioè ritengono che IL PROGETTO NON E’ SUFFICIENTE A DIFFERENZIARE IL LAVORO AUTONOMO DA QUELLO SUBORDINATO. Pertanto all’espressione “si considerano” ex art. 69, comma 1, si deve attribuire SEMPLICEMENTE IL SIGNIFICATO DI PRESUNZIONE SEMPLICE di lavoro subordinato. Pertanto, nella disciplina è stata semplicemente introdotta una INVERSIONE DELL’ONERE DELLA PROVA, lasciando impregiudicato lo spazio per la prova contraria.

CONSEGUENZE DELLA DIVERSA INTERPRETAZIONE DEL PROGETTO: Pertanto, secondo la riforma, tutte le co.co.co. dovranno riconvertirsi in lavoro a progetto, pena la trasformazione o successivo contenzioso. Ma a seconda dell’interpretazione che i giudici daranno al progetto si verificheranno conseguenze diverse. Se i giudici daranno interpretazioni a larghe maglie (accettando nozioni di progetto poco “progettuali”) verrà meno l’intento del legislatore di contenere a scopo antielusivo le eventuali ipotesi di collaborazione fraudolenta. Se, invece, prevarranno interpretazioni a maglie strette molti rapporti di collaborazione, autonomi ma privi di progetto, non rischieranno la conversione ma “fuggiranno” verso soluzioni più protette e accattivanti: associazione in partecipazione, forme flessibili di lavoro subordinato, nella migliore delle ipotesi o lavoro nero, nella peggiore.