Hans Kelsen La dottrina pura del diritto Praga Berkeley, California,1973 Hauptprobleme der Staatsrechtslehre (I principali problemi della dottrina del diritto pubblico) 1911 General Theory of Law and State (Teoria generale del diritto e dello stato) 1943 Reine Rechtslehre ( La dottrina pura del diritto) 1934) grandemente accresciuta, è apparsa in seconda edizione nel 1960 Allgemeine Theorie der Normen (Teoria generale delle norme) 1979 incompleta e pubblicata postuma.

La dottrina pura del diritto La dottrina pura del diritto è una teoria del diritto positivo… Essa come teoria vuole conoscere esclusivamente ed unicamente il suo oggetto. Essa cerca di rispondere alla domanda: che cosa è e come è il suo oggetto.; non però alla domanda come deve essere e come si deve produrre il diritto. E scienza del diritto e non politica del diritto. La si definisce pura… perché vuole liberare la scienza del diritto da tutti gli elementi che le sono estranei (psicologia, sociologia, etica e politica)

Costruzione scientifica del diritto = dottrina pura = dottrina costruita su una rigorosa applicazione della separazione tra essere e dover esser (non cognitivismo) legge di Hume La dottrina scientifica del diritto è pura perché è epurata dai contenuti (dalla morale, dalla politica…) …i contenuti sono variabili, mutevoli e non sono suscettibili garantire una conoscenza scientificamente certa

Epistemologia Legge di Hume Non cognitivismo etico Fallacia naturalistica Da una serie di proposizioni descrittive non deriva (mai) una proposizione prescrittiva Da un fatto non deriva necessariamente un valore Da un fatto non deriva necessariamente un valore

Descrizione: Io sono qui Giudizio di fatto (oggettivo) Vero falso Prescrizione Io devo essere qui Giudizio di valore (soggettivo) (E bene che sia qui) Giusto - ingiusto

Enunciato descrittivo essere Enunciato prescrittivo Dover essere Empirico Etico Giuridico Vero falso giusto valido

Male in sé (morale – motivazione diretta) enunciato descrittivo Veritas facit legem Cognitivismo etico (fallacia Naturalistica) Male perché proibito Auctoritas facit legem enunciato prescrittivo (diritto – motivazione indiretta) (non cognitivismo etico)

Tecnica a motivazione diretta Morale Religione nomostatica imperativismo ingenuo

HOBBES diritto = forza KELSEN diritto = regola della forza Come luomo muove luomo Il Diritto è una tecnica di organizzazione sociale a motivazione indiretta

Che cosa non muta? La forma ? La struttura delle norma (tecnica a motivazione indiretta) e dei rapporti tra norme (nomodinamica) Chi autorizza chi (medium) Istituzionalizzazione delle sanzioni

Cosè lo Stato? Un insieme di norme Un insieme di norme Cosè una norma?

Norma Perché? Perché è giuridica? Perché devo ubbidire? Che cosa? Chi? Come?

Desiderio Consiglio Comando Regola Norma giuridica Se … allora… Sillogismo

Il diritto è una tecnica a motivazione indiretta Chi autorizza chi disciplina sempre il comportamento di almeno due individui: il comportamento dell'uno (cittadino) è la condizione che autorizza il comportamento dell'altro (organo dello Stato) che applica la sanzione

Non fumare medico (chi?) paziente Non fumare Legislatore (chi?) organo dello stato- (chi?) cittadino Ti autorizzo a punire chi fuma

Chi sono i destinatari delle norme giuridiche? Destinatario diretto Destinatario indiretto Organi dello Stato Cittadini

Cosa sono le norme? Giudizi ipotetici Se… allora Se avviene qualcosa Allora qualcuno è autorizzato Cosa tiene assieme le norme?

Giudizi ipotetici Se… allora Se rubo allora sarò punito Il fatto (rubare) è la condizione che autorizza a punire Chi? Cosa sono le norme?

Giudizi ipotetici autorizzati Delegazioni di potere Se x… allora y (il legislatore, il giudice, il cittadino) è autorizzato a... Cosa tiene assieme le norme?

Sillogismo I logici chiamano implicazioni generali le proposizioni che si lasciano indifferentemente esporre tanto in forma generale (tutti i ladri vanno puniti…), quanto come proposizioni ipotetiche del genere (Se tizio ruba, deve essere punito). In entrambi i casi il risultato dellinterpretazione giuridica viene raggiunto deduttivamente (sillogismo) da implicazioni generali aventi contenuto deontologico

Se la temperatura scende sotto lo zero Allora diventa ghiaccio Nesso di causalità necessità

Natura Causa = essere Effetto = essere Nesso di causalità necessario

Se rubo Allora vengo punito… Allora qualcuno è autoriz- zato a… Nesso di imputazione Possibilità

Sillogismo a)sillogismo teoretico (logico) che si fonda su un atto di pensiero b) sillogismo normativo che si fonda su un atto di volontà

Nesso di imputazione RAPPORTO TRA FATTI E NORME RAPPORTO TRA ESSERE E DOVER ESSESERE

Fatto = essere Valore = dovere essere Nesso di imputazione possibile Giuridico ????

SE gli uomini sono mortali SE Socrate è un uomo Allora Socrate è mortale SILLOGISMOSILLOGISMO TEORETICOTEORETICO Vero - falso

SE… ALLORA SE … descrizione Se … descrizione Allora …descrizione SILLOGISMOSILLOGISMO TEORETICOTEORETICO

SE i filosofi sono immortali SE Socrate è un filosofo Allora Socrate è immortale SILLOGISMOSILLOGISMO TEORETICOTEORETICO Vero – falso?

SE …valutazione Se …valutazione Allora …descrizione SILLOGISMOSILLOGISMO Paralogismo Verosimile Falsificabile

SE i ladri vanno puniti SE Socrate è un ladro Allora Socrate va punito SILLOGISMOSILLOGISMO NORMATIVONORMATIVO Vero – falso?

SE… ALLORA SE … prescrizione valutazione Se … prescrizione valutazione Allora …prescrizione valutazione SILLOGISMOSILLOGISMO NORMATIVONORMATIVO

Cosa tiene assieme le norme? Atti di conoscenza Connessione logica Nomostatica diritto naturale Teoria cognitiva dellinterpretazione Teoria ordinamento giuridico

Perché non devo fumare? 1) E male danneggiare gli altri (neminem laedere) 2) Il fumo è un danno per la salute 3) Il fumo è male 4) Il fumo va proibito Male in sé Nomostatica UNITALOGICA

Perché non devo fumare? 1) Perché lo vuole il funzionario dello Stato 2) Perché lo vuole la legge 3) Perché lo vuole la Costituzione 4) Perché lo vuole la ???? Grundnorm E male solo quello che è proibito Nomodinamica diritto positivo SILLOGISMONORMATIVOSILLOGISMONORMATIVO

UNITALOGCA Pacta sunt servanda Proprietà Oneroso Gratuito Donazioni successioni Nomostatica diritto naturale

Cosa tiene assieme le norme? Atti di volontà Connessione ideologica Nomodinamica Teoria ordinamento giuridico

Nomodinamica Norma fondamentale Costituzione Legge Aut. Priv Giurisd Amm. Generale Particolare Delegazione di potere

Una noma è giuridica se è contemplata da una norma giuridica che è contemplata da una norma giuridica che è contemplata da una norma giuridica che è contemplata da una norma giuridica che è contemplata da una norma giuridica che è contemplata dalla norma fondamentale

Validità Conformità di una norma con una norma

Effettività Conformità di una norma con un fatto

Giustizia Conformità di una norma con un valore etica

Effettività La singola norma deve essere valida lordinamnento deve essere effettivo

Nomodinamica Norma fondamentale Costituzione Legge Aut. Priv Giurisd Amm. Effettività validità SILLOGISMONORMATIVOSILLOGISMONORMATIVO

Teoria dellinterpretazione per Kelsen Le norme sono cornici…dentro le quali è possibile inserire qualsiasi contenuto

Interpretazione Teoria scettica Teoria cognitiva Accertamento aletico vero -falso Invenzione atto di volontà valido o invalido Definizione lessicale stipulativa

Unico enunciato Pluralità di disposizioni Pluralità di norme Tante quante sono le interpretazioni

La differenza tra legislazione come produzione (creazione) del diritto e giurisdizione o funzione giudiziaria come semplice applicazione del diritto… non esiste affatto… entrambe le funzioni hanno tanto il carattere della creazione quanto il carattere dellapplicazione del diritto Allinterno della costruzione gradualistica. La norma di grado più alto regola latto che produce la norma di grado più basso

Latto di produzione normativa o di esecuzione materiale ha sempre il carattere di una cornice che questatto deve riempire Questa determinazione non è mai completa: la norma di grado più alto non potrà mai vincolare in ogni senso latto che le darà determinazione. Resterà sempre uno spazio maggiore o minore per lesercizio del potere discrezionale

CHI PRODUCE NORME? IL LEGISLATORE che formula la fattispecie IL GIUDICE che emette una sentenza IL SINGOLO CITTADINO che compie un atto giuridico

Delegazioni di potere Grundnorm Costituzione Legge Io autorizza

Norma fondamentale Valida o efficace ? Essere o dover essere Presupposta

Kelsen la norma autorizzante... è una norma in bianco. La fattispecie condizionante e la sanzione condizionata sono forme vuote...

Kelsen... bisogna ammettere per prima cosa che la scelta di un punto di partenza, la scelta del presupposto giuridico fonda- mentale dal quale si deduce l'intero ordinamento giuridico positivo...è arbitrario

Kelsen non essendo voluta... ma essendo soltanto pensata... non si arroga l'autorità di statuire norme… tende a conoscere il massimo possibile di contenuto dell'essere come... il minimo possibile di contenuto

AUTONEGAZIONEAUTONEGAZIONE Nomodinamica Norma fondamentale Costituzione Legge Aut. Priv Giurisd Amm. Reductio ad Hitlerum Autonegazione della democrazia

23 marzo 1933: il parlamento democratico con la prescritta maggioranza dei due terzi attribuisce pieni poteri a Hitler: a)Si delega al Cancelliere la potestà di emanare leggi b)Si abolisce ogni vincolo di conformità alla Costituzione

Schmitt Reductio ad hitlerum Lazione del Führer non sottostà alla giustizia, ma è essa stessa la giustizia suprema…Lazione del Führer scaturisce dalla stessa fonte del diritto che, asua volta, scaturisce dal diritto del popolo. Nella sua suprema necessità si afferma il diritto suprema e si realizza il grado più elevato di realizzazione giustamenter vendicativa di tale diritto. Ogni diritto scaturisce dal diritto alla vita del popolo…il resto non è diritto, ma solo un complesso di norme costrittive

Di fronte a decisioni del Fuhrer il giudice non ha alcun diritto di esame

Democrazia Riserva fallibilistica Relativismo etico (Legge di Hume) La democrazia presuppone una visione del mondo relativista Non esistono valori assoluti, ma tutti i valori derivano dal consenso che ottengono o perdono dalla maggioranza (riserva fallibilistica).

Luomo non è un libro pensato a tavolino Premessa del relativismo culturale e premessa della democrazia

Democrazia = io debole Questo tipo di personalità si riconosce nellaltro, sperimenta a priori laltro non come un essere estraneo, un nemico... E il tipo che ha un sentimento dellio relativamente debole, il tipo delluomo il cui istinto aggressivo primario non è tanto rivolto verso lesterno quanto verso linterno e si esprime in una tendenza allautocritica e in un elevata disposizione al sentimento della colpa e alla coscienza della responsabilità

La pace è il io debole valore implicito della democrazia perché presuppone un io debole che accetta la prospettiva dellaltro. La democrazia presuppone la struttura nomodinamica del diritto in cui le norme sono a priori vuote e aperte a tutti i contenuti che la maggioranza delibera

Autorità Consenso Società senza padre La personalità democratica si riconosce nellaltro, sperimenta a priori laltro non come un essere estraneo, un nemico, ma come un uguale e quindi un amico...

Il diritto internazionale è diritto? No, perché il diritto è solo diritto statale (monismo) Si, se riusciamo a costruire una Grundnorm internazionale

Grund-norm internazionale