Disciplina delle controlled foreign companies (CFC) Prof. Marco Cerrato

Normativa CFC Riferimenti normativi: Art. 167, comma 1, TUIR: imprese estere controllate black-list Art. 167, comma 8-bis TUIR: imprese controllate white-list Art. 168 TUIR: imprese estere collegate black-list

CFC black list: Art. 167, comma 1 TUIR «Se un soggetto residente in Italia detiene, direttamente o indirettamente, anche tramite società fiduciarie o per interposta persona, il controllo di una impresa, di una società o di altro ente, residente o localizzato in Stati o territori con regime fiscale privilegiato, i redditi conseguiti dal soggetto estero partecipato sono imputati, a decorrere dalla chiusura dell'esercizio o periodo di gestione del soggetto estero partecipato, ai soggetti residenti in proporzione alle partecipazioni da essi detenute» Norma tutt’ora vigente in attesa dell’approvazione della cd. white list di cui all’art. 168-bis del TUIR

CFC società estere collegate: Art. 168 TUIR La normativa CFC black list si applica anche in capo ai soggetti che detengono (direttamente o indirettamente) una partecipazione non inferiore al 20 per cento (10 per cento se società quotata) agli utili di un'impresa, di una società o di altro ente, residente o localizzato in Stati o territori con regime fiscale privilegiato si tiene conto dell’effetto demoltiplicativo (cfr. art. 1 D.M. 7 agosto 2006, n. 268) non rilevano le partecipazioni agli utili di stabili organizzazioni black list di società white list

CFC white list: Art. 167, comma 8-bis TUIR «La disciplina di cui al comma 1 trova applicazione anche dell'ipotesi in cui i soggetti controllati ai sensi dello stesso comma sono localizzati in Stati o territori diversi da quelli ivi richiamati, qualora ricorrono congiuntamente le seguenti condizioni: sono assoggettati a tassazione effettiva inferiore a più della metà di quella a cui sarebbero stati soggetti ove residenti in Italia;» più del 50% dei proventi è composto da passive income o deriva dalla prestazione di servizi infragruppo

Scopo della normativa CFC black list Adeguarsi ai principi accolti in sede internazionale Evitare il differimento ottenuto mediante l’accumulo di utili in Stati o territori aventi un regime fiscale privilegiato

Scopo della normativa CFC white list Rafforzare il contrasto agli arbitraggi fiscali internazionali Evitare la distrazione di utile dall’Italia verso regimi fiscali più favorevoli

Soggetto partecipante residente Soggetto residente in Italia Persone fisiche: imprenditori e non Rilevano voti spettanti a familiari [Art. 5(5) TUIR] Società (di persone e di capitali) ed altri enti (commerciali e non commerciali) Escluse stabili organizzazioni di soggetti non residenti Se la persona fisica detiene interamente la partecipazione nella CFC per tramite di una società residente gli obblighi dichiarativi sono per la società residente

Soggetto partecipato estero Impresa Società Altro ente Stabile organizzazione (eccetto art. 168 TUIR)

CFC black list (Art. 167(1) e 168 TUIR): Soggetto partecipato estero jurisdictional vs transactional approach (cenni e rinvio) CFC black list (Art. 167(1) e 168 TUIR): Rilevante territorio di insediamento del soggetto estero CFC white list (art. 167(8-bis) TUIR) Rilevante l’attività in concreto svolta dal soggetto estero e livello di tassazione effettivamente scontata

Il controllo: Art. 167 (1) - (8-bis) Nozione di controllo di cui all’ art. 2359 Cod. Civ. Maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria Voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria Particolari vincoli contrattuali Irrilevante se il controllo è diretto oppure indiretto (i.e. tramite società fiduciaria o interposta persona) Art. 167 c. 3 Rileva la situazione esistente alla chiusura del soggetto estero (art. 1, Comma 3 DM) Per le persone fisiche si contano voti familiari (anche familiari non residenti?) Controllo contrattuale: cosa succede se non ho alcuna partecipazione? Art. 3, c.4, DM → non si applica

Controllo indiretto ITA Società non residente CFC In capo ad ITA trova applicazione la disciplina Ad ITA è (eventualmente) imputato il 30,6% (60%x51%) del reddito della CFC 60% Società non residente 51% CFC Partecipazione del 30,6%

Catena partecipativa ITA 1 ITA 2 ITA 3 CFC ITA 1 integra il presupposto e adempie agli obblighi dichiarativi (compilazione quadro FC) Ad ITA 2 e ITA 3 è imputato, rispettivamente, il 25% e il 26% del reddito della CFC (art. 3(1) D.M. 429/2001) – (compilazione quadro RM) 100% 100% ITA 2 ITA 3 26% 25% Partecipazione del 30,6% CFC

Stabile organizzazione ITA 100% Società non residente CFC

Vincolo contrattuale ITA CFC 20% Vincolo contrattuale

Controllo congiunto ITA CFC 50% 50% In caso di controllo congiunto non si applica la normativa di cui all’art. 167 TUIR bensì l’art. 168 TUIR (partecipazione agli utili superiore al 20%; cfr. Risoluzione 400/E del 2008)

Società di persone italiana Socio italiano Socio non residente Società di persone italiana 50% CFC Requisito del controllo integrato in capo alla società di persone Imputazione del reddito in capo al socio italiano (50% del reddito)

Soggetto non residente Stabile organizzazione di soggetto non residente controllato da soggetto residente Soggetto non residente Soggetto residente Stabile organizzazione Italiana CFC Normativa applicabile in capo al soggetto controllante residente a cui viene imputato il reddito

Art. 167 (1) e Art. 168: jurisdictional approach Soggetto controllato/collegato residente o localizzato in Stato o territorio black list: Stati o territori con regime fiscale privilegiato Decreto del Ministro delle finanze Livello di tassazione sensibilmente inferiore Mancanza di uno scambio di informazioni Altri criteri equivalenti L’attuale black-list è divisa in tre sezioni: Paesi a fiscalità privilegiata tout court (Bahamas; Gibilterra; Isole Cayman; ecc…) Paesi a fiscalità privilegiata salvo eccezioni (Emirati Arabi con riferimento alle società operanti nel settore pretrolifero e petrolchimico assoggettate ad imposta) Paesi a fiscalità privilegiata limitatamente a determinate fattispecie prestabilite (Lussemburgo per le società holding del 1929; Svizzera per le società non soggette alle imposte municipali e cantonali) oppure per regimi analoghi ottenuti in virtù di accordi con la locale amministrazione finanziaria

Circostanze esimenti: Artt. 167 (1) Art. 168 Art. 167, comma 5 lett. a) e b), normativa disapplicata se alternativamente: la CFC svolge un attività commerciale/industriale effettiva, nel mercato dello Stato o territorio di insediamento; se attività bancaria, finanziaria o assicurative quest'ultima condizione si ritiene soddisfatta quando la maggior parte delle fonti, degli impieghi o dei ricavi originano nello Stato o territorio di insediamento dal possesso della CFC non consegue l’effetto di localizzare i redditi in uno Stato o un territorio a fiscalità privilegiata 20

Circostanze esimenti Artt Circostanze esimenti Artt. 167 (1) – 168: svolgimento di una attività effettiva Necessario dimostrare (Circolare 51/E del 2010): disponibilità in loco di idonea struttura organizzativa (condizione necessaria ma non più sufficiente) L’idoneità della struttura organizzativa va verificato con riferimento allo Stato in cui ha sede la società a nulla rilevando qualsiasi struttura organizzativa tramite cui la società opera in altri Stati (i.e. stabile organizzazione)  cfr. Risoluzione 187/E del 2008 e Risoluzione 63/E del 2007 autonomia gestionale della struttura organizzativa radicamento della CFC nello Stato o territorio di insediamento e cioè il “collegamento con il «mercato dello stato o territorio di insediamento»”

Circostanze esimenti Artt Circostanze esimenti Artt. 167, comma 1 – 168: svolgimento di una attività effettiva Circolare 51/E 2010: «il riferimento al “mercato” è normalmente da intendersi come collegamento al mercato di sbocco o al mercato di approvvigionamento» Requisito integrato se il 50% di acquisti o vendite è ivi effettuato Attività bancarie: “la maggior parte delle fonti (con i connessi costi) e degli impieghi (con i connessi ricavi) originano nello Stato o territorio di insediamento”

Circostanze esimenti Artt Circostanze esimenti Artt. 167, comma 1 – 168: svolgimento di una attività effettiva Mercato (sbocco/approvvigionamento) può essere inteso come “area di influenza della CFC” (Circolare 51/E 2010) Gli hub regionali e le ragioni sottese alla loro costituzione Possibilità di valorizzare ulteriori ragioni economico-imprenditoriali? Aspetti amministrativi, regolamentari o societari (es. imprese captive)? Costo ridotto dei fattori produttivi (es. manodopera)? Mercato riconosciuto per la negoziazione di materie prime o merci? (es. Singapore per i noli marittimi)

Art. 167, comma 5-bis del TUIR “La previsione di cui alla lettera a) del comma 5 non si applica qualora i proventi della società o altro ente non residente provengono per più del 50% dalla gestione, dalla detenzione o dall'investimento in titoli, partecipazioni, crediti o altre attività finanziarie, dalla cessione o dalla concessione in uso di diritti immateriali relativi alla proprietà industriale, letteraria o artistica, nonché dalla prestazione di servizi nei confronti di soggetti che direttamente o indirettamente controllano la società o l'ente non residente, ne sono controllati o sono controllati dalla stessa società che controlla la società o l'ente non residente, ivi compresi i servizi finanziari”

Art. 167, comma 5-bis del TUIR Passive income: gestione, detenzione o investimento in titoli, partecipazioni, crediti o altre attività finanziarie: gestione: solo di attivi del gruppo o anche di terzi? detenzione: società fiduciarie/assenza di animus possidendi? investimento: rileva investimento duraturo o semplice possesso? cessione o concessione in uso di diritti immateriali relativi alla proprietà industriale, letteraria o artistica: anche se è la stessa società estera ad aver “creato” il diritto immateriale?

Art. 167, comma 5-bis del TUIR Prestazione di servizi anche finanziari infragruppo (controllo ex art. 2359, commi 1 e 2) Trading companies: realizzano prestazioni di servizi infragruppo o cessioni di beni? Dovrebbe essere necessaria una analisi funzionale: se la società opera in base ad un rapporto di mandato o di commissione (e cioè se effettua attività di compravendita per conto di società del gruppo) dovrebbe essere una prestazione di servizi se opera in nome e per conto proprio dovrebbe essere una cessione di beni (tuttavia, necessità di presentare istanza di interpello cfr. Telefisco 2011)

Art. 167, comma 5-bis del TUIR Test del 50%: solo a livello di proventi e non di attivo patrimoniale riferimento al solo bilancio proventi ordinari e straordinari verifica di anno in anno

Art. 167, comma 5-bis del TUIR Circolare 51/E: Opportunità di considerare la presunzione come relativa (per esigenze di compatibilità con il diritto comunitario) “Si ritiene che la norma in esame vada interpretata coerentemente con i principi comunitari in materia di antiabuso. Tali principi riconoscono al contribuente, cui si applicano particolari disposizioni nazionali che individuano delle soglie al di là della quali il rischio di abuso diventa più elevato, la possibilità di dimostrare il contrario”

Seconda circostanza esimente CFC black list: localizzazione dei redditi Il soggetto controllante residente deve dimostrare che “dalle partecipazioni non consegue l’effetto di localizzare i redditi in Stati o territori” black list Condizione rispettata se: I redditi sono prodotti e assoggettati a tassazione ordinaria in Stati non black list in misura non inferiore al 75% (Art. 5 DM 429/2001) stabili organizzazioni o immobili in Stati non black-list (Circolare 51/E 2010) “tax rate effettivo «complessivamente scontato» sui redditi prodotti dalla CFC risulti congruo rispetto al livello di imposizione vigente in Italia” (Circolare 51/E 2010)

CFC white list: Art. 167 (8-bis) La disciplina di cui al comma 1 trova applicazione anche nell'ipotesi in cui i soggetti controllati ai sensi dello stesso comma sono localizzati in stati o territori diversi da quelli ivi richiamati, qualora ricorrono congiuntamente le seguenti condizioni: sono assoggettati a tassazione effettiva inferiore a più della metà di quella a cui sarebbero stati soggetti ove residenti in Italia; hanno conseguito proventi derivanti per più del 50% dalla gestione, dalla detenzione o dall'investimento in titoli, partecipazioni, crediti o altre attività finanziarie, dalla cessione o dalla concessione in uso di diritti immateriali relativi alla proprietà industriale, letteraria o artistica nonché dalla prestazione di servizi nei confronti di soggetti che direttamente o indirettamente controllano la società o l'ente non residente, ne sono controllati o sono controllati dalla stessa società che controlla la società o l'ente non residente, ivi compresi i servizi finanziari

Art. 167 (8-bis): transactional approach La norma prescinde del tutto dallo Stato o dal territorio di insediamento e trova applicazione se sono contemporaneamente integrati i due requisiti: passive income e ricavi da prestazioni di servizi infragruppo superiori al 50% del totale (lettera della norma identica a quella dell’art. 167, comma 5-bis; rinvio) tassazione “effettiva” estera inferiore a più della metà di quella “virtuale” italiana Necessario far riferimento al “carico effettivo di imposizione (e non all’aliquota nominale di imposizione societaria) gravante sulla società estera”, a tal fine occorre considerare “l’effective tax rate, ossia il rapporto tra l’imposta corrispondente al reddito imponibile e l’utile ante imposte” (Circolare 51/E 2010)

Circostanza esimente Art. 167, comma 8-bis “Le disposizioni del comma 8-bis non si applicano se il soggetto residente dimostra che l'insediamento all'estero non rappresenta una costruzione artificiosa volta a conseguire un indebito vantaggio fiscale. Ai fini del presente comma il contribuente deve interpellare l'amministrazione finanziaria secondo le modalità indicate nel precedente comma 5” Esimente derivante dalle sentenze della Corte di Giustizia europea: Cadbury Schweppes

Circostanza esimente Art. 167, comma 8-bis Il parere dell’Agenzia “non viene reso sulla base di elementi valutati in maniera discrezionale, quanto, piuttosto, in aderenza ad indici predefiniti, cui è normalmente attribuito carattere di oggettività” Indici individuati dalla Risoluzione 8 giugno 2010 del Consiglio UE: insufficienza di motivi economici o commerciali per l’attribuzione degli utili alla società estera; società estera non svolge attività economiche effettive; non vi è proporzione tra le attività apparentemente svolte dalla società estera e la sua esistenza in termini di locali, personale e attrezzature; società estera sovracapitalizzata; transazioni prive di realtà economica, aventi poca o nessuna finalità commerciale e/o antieconomiche in assenza di vantaggi fiscali.

Circostanza esimente Art. 167, comma 8-bis Particolare attenzione alla presenza di “locali, personale, attrezzature” (Circolare 51/E 2010 rinvia alla documentazione per esimente lett. a), tuttavia difficile “applicare” tali elementi oggettivi di prova alle attività c.d. immateriali, quali ad esempio, le attività bancarie, finanziarie e assicurative: lo svolgimento di tali attività, infatti, non richiede necessariamente una presenza fisica significativa [COM(2007) 785 def del 10 dicembre 2007]” a tal fine necessario illustrare: analisi funzionale società CFC (assets e rischi); mappatura rapporti economico finanziari con le società del gruppo; confronto tra componenti di reddito tipiche dell’attività della società CFC e della controllante residente; analisi indici di bilancio della società CFC e della controllante residente.

Applicazione art. 167 TUIR: imputazione dei redditi Art. 167 (1) e (8-bis) Imputazione per trasparenza in capo al soggetto controllante residente del reddito della CFC rideterminato secondo le regole domestiche Assoggettamento a tassazione separata (per soggetti IRES aliquota ordinaria, per soggetti IRPEF aliquota minima 27%) Facoltà di scomputare imposte pagate nello Stato estero

Applicazione art. 168 TUIR: determinazione e imputazione dei redditi Art. 168 TUIR (estere collegate) imputazione in capo al soggetto residente (in proporzione alla partecipazione) del maggiore tra l’utile di bilancio o un utile induttivamente determinato in base a coefficienti (art. 168(2) TUIR e art. 2 DM attuativo): 1%: azioni e quote; strumenti finanziari partecipativi; obbligazioni; crediti 4% per immobili e navi 15% altre immobilizzazioni Sono considerate “attività aziendali” anche i beni detenuti in locazione finanziaria

Normativa CFC: altri aspetti Convivenza con altre norme antielusione «Per i comportamenti posti in essere allo scopo del frazionamento del controllo o della perdita temporanea dello stesso ovvero della riduzione dei redditi imputabili, si applicano le disposizioni degli articoli 37, terzo comma, e 37-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 600» Compatibilità con le convenzioni bilaterali contro le doppie imposizioni (art. 7 Modello OCSE) Compatibilità con il diritto comunitario (caso Cadbury Schweppes)

Modalità di presentazione dell’interpello Istanza deve essere presentata Preventivamente: 120 gg. prima del termine per la presentazione della dichiarazione dei redditi Alla Direzione Centrale Normativa per il tramite della DRE competente Nel caso di più persone fisiche congiuntamente titolari del controllo residenti in regioni diverse necessaria la proposizione di più istanze

Art. 167 del TUIR: obbligatorietà dell’interpello Obbligo di presentazione o il contribuente può fornire la prova contraria in sede di accertamento o contenziosa? Obbligo di impugnare l’eventuale risposta negativa o il contribuente è libero di discostarsi? Circolari 32/E del 2010 e 23/E del 2011 il contribuente può fornire la prova contraria in sede di accertamento o contenziosa Nessuna pronuncia della Corte di Cassazione in merito allo specifico interpello CFC disciplinato dall’art. 5 del D.M. 21 novembre 2001, n. 429 e, per le modalità di presentazione dal D.M. 26 aprile 2001, n. 209 (attuativo dell’interpello ex art. 11 dello Statuto del Contribuente) Orientamenti contrastante della Corte di Cassazione in merito all’impugnabilità della risposta ad interpello disapplicativo (rinvio)

L’impugnabilità della risposta negativa ad istanza di interpello disapplicativo ex art. 37-bis (8) DPR 600/1973 Cass. Civ. sez. trib. 15/4/2011, n. 8663: risposta negativa immediatamente impugnabile in quanto sostanzialmente equiparabile a un diniego di agevolazione; il giudizio tributario instaurato a seguito dell’impugnazione è a cognizione piena, ossia è esteso al merito (i.e. fondatezza) del diniego; l’omessa impugnazione nei termini della risposta negativa fa venire meno in capo al contribuente il diritto di sindacare, con il ricorso proposto avverso il successivo avviso di accertamento, la ricorrenza delle condizioni di applicabilità della disciplina

L’impugnabilità della risposta negativa ad istanza di interpello disapplicativo ex art. 37-bis (8) DPR 600/1973 Cass. Civ. sez. trib. 5/10/2012, n. 17010: la risposta, positiva o negativa, costituisce il primo atto con il quale l'amministrazione, a seguito di una fase istruttoria e di una valutazione tecnica porta a conoscenza del contribuente, in via preventiva, il proprio convincimento in ordine ad una specifica richiesta La risposta ha l’effetto di incidere immediatamente sulla condotta del soggetto istante in ordine alla dichiarazione dei redditi in relazione alla quale l'istanza è stata inoltrata. Il contribuente ha interesse, ex art. 100 c.p.c., ad invocare il controllo giurisdizionale sulla legittimità dell'atto in esame Tuttavia, il contribuente ha la mera facoltà d'impugnazione e l'omessa impugnazione non ne pregiudica la posizione in quanto la risposta, in assenza di espresse previsioni contrarie, è priva di efficacia vincolante nei confronti del contribuente

Normativa anti-paradisi fiscali (art. 110, c. 10-12, TUIR)

Il regime di indeducibilità dei “costi black list” Art. 110, comma 10, TUIR (attualmente in vigore) “non sono ammessi in deduzione le spese e gli altri componenti negativi derivanti da operazioni intercorse tra imprese residenti ed imprese domiciliate fiscalmente in Stati o territori non appartenenti all'Unione europea aventi regimi fiscali privilegiati. Si considerano privilegiati i regimi fiscali di Stati o territori individuati, con decreto del Ministro dell'economia e delle finanze da pubblicare nella Gazzetta Ufficiale, in ragione del livello di tassazione sensibilmente inferiore a quello applicato in Italia, ovvero della mancanza di un adeguato scambio di informazioni, ovvero di altri criteri equivalenti”

Il regime di indeducibilità dei “costi black list” Art. 110(10) come modificato dalla Finanziaria 2008 (non ancora vigente) “non sono ammessi in deduzione le spese e gli altri componenti negativi derivanti da operazioni intercorse con imprese residenti ovvero localizzate in Stati o territori diversi da quelli individuati nella lista di cui al decreto ministeriale emanato ai sensi dell’articolo 168-bis. Tale deduzione è ammessa per le operazioni intercorse con imprese residenti o localizzate in Stati dell’Unione europea o dello Spazio economico europeo inclusi nella lista di cui al citato decreto” Decorrenza: periodo d’imposta successivo a quello di pubblicazione in Gazzetta Ufficiale della white list

Il regime di indeducibilità dei “costi black list” Spese e componenti negative (Diretta MAP maggio 2012): elementi reddituali derivanti direttamente dalle transazioni (quale il costo di acquisto di beni e servizi) componenti negativi derivanti in modo “indiretto” da tali operazioni quali, ad esempio, gli ammortamenti, le svalutazioni, le perdite, le minusvalenze e ogni altro componente negativo derivante da operazioni intercorse con soggetti black list Operazioni intercorse: Operazioni commerciali Operazioni finanziarie

Presupposti territoriali Regime ante-Finanziaria 2008: Black List Decreto del Ministro delle Finanze Livello di tassazione sensibilmente inferiore Mancanza di un adeguato scambio di informazioni Altri criteri equivalenti Esclusione per società domiciliate in Stati dell’Unione Europea Regime post-Finanziaria 2008: White List Stati o territori diversi da quelli che consentono un adeguato scambio di informazioni Esclusione per società residenti o localizzate in Stati dell’Unione Europea o dello Spazio Economico Europeo Nuovo regime applicabile dal periodo successivo a quello di approvazione della White List

Ipotesi di esenzione Art. 110, comma 11, TUIR (attualmente in vigore) “Le disposizioni di cui al comma 10 non si applicano quando le imprese residenti in Italia forniscono la prova che le imprese estere svolgono principalmente un’attività industriale o commerciale effettiva, ovvero che le operazioni poste in essere rispondono ad un effettivo interesse economico e che le stesse hanno avuto concreta esecuzione (...)”

Rapporti con l’art. 167 TUIR L’applicazione delle norme CFC prevale su quella delle norme sull’indeducibilità dei costi

Utili “provenienti” da paradisi fiscali

Utili di fonte estera Utili di fonte estera generalmente inclusi nel reddito imponibile delle società residenti per il 5% del loro ammontare Eccezione: “l’esclusione … si applica agli utili provenienti dai soggetti di cui all’articolo 73(1)(d) ... residenti negli Stati o territori di cui al decreto del Ministro dell’economia e delle finanze emanato ai sensi dell’art. 168 bis, o, se ivi residenti, relativamente ai quali, a seguito dell’esercizio dell’interpello secondo le modalità dell’art. 167(5)(b), siano rispettate le condizioni di cui all’art. 87(1)(c)” 50 50

Scopo della normativa Esclusione da imposizione volta ad evitare doppia imposizione su utili societari esclusione non giustificata per utili non assoggettati ad imposizione in misura fisiologica all’estero Penalizzazione per utili “provenienti”: evitare interposizione di società residenti in Stati “white list” per consentire l’esclusione parziale da imposizione dei dividendi

Presupposti territoriali Regime ante-Finanziaria 2008: Black List Stati o territori con regime fiscale privilegiato Regime post-Finanziaria 2008: White List Stati o territori diversi da quelli che consentono un adeguato scambio di informazioni e nei quali il livello di tassazione non è sensibilmente inferiore a quello applicato in Italia Riferimento ai soli soggetti residenti negli Stati inclusi nella White List Nuovo regime applicabile dal periodo d’imposta successivo a quello di approvazione della White List

Ipotesi di esenzione Dimostrazione che la partecipazione nella società estera non ha l’effetto di localizzare i redditi in territori a regime fiscale privilegiato Difficoltà nel reperimento di informazioni per partecipazioni minoritarie

Rapporti con l’art. 167 TUIR Esclusione integrale da imposizione degli utili successivamente distribuiti fino a concorrenza di quelli imputati per trasparenza ai sensi della normativa CFC