Studio Legale Avv. Daniele Spinelli www.studiolegalespinelli.it PROJECT FINANCING Le modifiche del III decreto correttivo al Codice dei contratti pubblici Marzo 2009

Le novità del D. Lgs. 152/2008 - Abrogati gli articoli 154 e 155 Cod. - Sostituito l'articolo 153 Cod.: la versione attuale contiene integralmente la disciplina sul project financing, descrivendo i presupposti e le procedure da seguire per la realizzazione di opere pubbliche o di pubblica utilità finanziabili in tutto o in parte con capitali privati.

Il nuovo art. 153 La versione attuale dell'art. 153 prevede varie modalità di attuazione della finanza di progetto, distinguendo tre presupposti nell'utilizzo del PF: A - Opere previste nella programmazione dell'amministrazione aggiudicatrice, per le quali viene pubblicato il bando di gara. B – Opere previste nella programmazione annuale, per le quali l'amministrazione non ha pubblicato il bando entro sei mesi dall'approvazione dell'elenco annuale. C - Opere non previste nella programmazione dell'amministrazione aggiudicatrice. e tre procedimenti amministrativi attuabili: 1 – Gara unica per l'aggiudicazione della concessione. 2 – Gara per la scelta del promotore + gara per l'aggiudicazione della concessione. 3 – Individuazione della proposta di pubblico interesse + dialogo competitivo o gara ex art. 143 o gara ex art. 153 c. 15 lett. c), d), e), f).

A: Opere inserite nella programmazione Art. 153 c. 1: per la realizzazione di lavori pubblici o di pubblica utilità inseriti nella programmazione triennale e nell'elenco annuale o negli altri strumenti di programmazione formalmente approvati dalla amministrazione aggiudicatrice, finanziabili in tutto o in parte con capitali privati, le amministrazioni possono (in alternativa all'affidamento mediante concessione ex art. 143 Cod.) affidare una concessione ponendo a base di gara lo studio di fattibilità dell'opera, mediante pubblicazione di un bando finalizzato alla presentazione di offerte che contemplino l'utilizzo di risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti.

Procedimento n. 1 L'amministrazione inserisce nella propria programmazione l'opera che intende realizzare mediante la finanza di progetto. L'amministrazione pubblica un bando ponendo a base di gara il proprio studio di fattibilità. Il bando deve specificare: a) che l'amministrazione ha facoltà di richiedere al promotore prescelto di apportare al progetto preliminare, dallo stesso presentato, le modifiche eventualmente intervenute in fase di approvazione del progetto, e che in tal caso la concessione è affidata al promotore solo se lo stesso accetta tali modifiche e l'eventuale conseguente adeguamento del piano economico finanziario; b) che, se il promotore non accetta di apportare modifiche al progetto preliminare, l'amministrazione ha facoltà di chiedere ai concorrenti successivi in graduatoria l'accettazione, alle medesime condizioni, delle modifiche apportate al progetto preliminare del promotore e non accettate dallo stesso.

segue L'amministrazione valuta le offerte presentate con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (art. 83 Cod.), esaminando anche la qualità del progetto preliminare, il valore del piano economico-finanziario e il contenuto della bozza di convenzione. Il bando deve indicare i criteri, secondo l'ordine di importanza loro attribuito, in base ai quali verrà effettuata la valutazione comparativa tra le proposte. Il disciplinare di gara (che va richiamato espressamente nel bando), deve indicare l'ubicazione e la descrizione dell'intervento da realizzare, la destinazione urbanistica, la consistenza e le tipologie del servizio da gestire, affinchè le proposte siano presentate secondo presupposti omogenei.

Soggetti ammessi Art. 153 c. 8: Alla procedura sono ammessi solo i soggetti in possesso dei requisiti previsti dal regolamento per il concessionario anche associando o consorziando altri soggetti, fermi restando i requisiti di cui all'art. 38. N.B. Nella previgente normativa, i requisiti richiesti per presentare una proposta di PF erano quelli indicati dal D.P.R. 554/99 all’art. 99 (Requisiti del promotore), diversi quindi da quelli richiesti dall’art. 98 dello stesso D.P.R. per il concessionario. [Art. 95 – Requisiti del concessionario – ed art. 96 – Requisiti del promotore e attività di asseverazione – della nuova Bozza di Regolamento]

L'offerta L'offerta deve contenere: Il progetto preliminare; La bozza di convenzione; Il piano economico-finanziario asseverato da una banca (si rinvia al regolamento per le indicazioni su come chiarire e agevolare le attività di asseverazione ai fini della valutazione degli elementi economici e finanziari); La specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione. N.B. Il PEF comprende l'importo delle spese sostenute per la predisposizione delle offerte, inclusi i diritti sulle opere dell'ingegno. Tale importo non può superare il 2,5% del valore dell'investimento.

La gara L’amministrazione esamina le offerte e redige una graduatoria, nominando promotore il soggetto che ha presentato la migliore offerta (si può procedere alla nomina anche in presenza di una sola offerta). L’amministrazione aggiudicatrice pone in approvazione il progetto preliminare del promotore: se non sono necessarie modifiche al progetto, si può procedere direttamente alla stipula della concessione; se invece sono necessarie, è onere del promotore procedere alle modifiche progettuali richieste per l’approvazione del progetto e a tutti gli adempimenti di legge (anche ai fini della V.I.A.), senza che ciò determini alcun compenso aggiuntivo o incremento delle spese sostenute per la predisposizione del progetto ed indicate nel PEF. Se il promotore non accetta di operare le modifiche, l’amministrazione ha facoltà di chiedere progressivamente ai concorrenti successivi in graduatoria l’accettazione delle modifiche al progetto del promotore, alle stesse condizioni da questo non accettate.

Contratto di concessione Può essere stipulato solo a seguito della procedura di approvazione del progetto preliminare e della accettazione delle modifiche progettuali da parte del promotore o del diverso concorrente aggiudicatario. Se è aggiudicatario della concessione un soggetto diverso dal promotore, quest’ultimo ha diritto al pagamento, a carico dell’aggiudicatario, delle spese sostenute per la presentazione dell’offerta.

Cauzioni e garanzie Le offerte devono essere corredate dalla garanzia ex art. 75 Cod. (2% del prezzo a base di gara, sotto forma di cauzione o fideiussione) e da un’ulteriore cauzione fissata dal bando in misura pari al 2,5% del valore dell’investimento (indicato nello studio di fattibilità). L’aggiudicatario deve prestare la cauzione definitiva ex art. 113 Cod. (garanzia fideiussoria pari al 10% dell’importo contrattuale, aumentata in rapporto al ribasso offerto). Dalla data di inizio del servizio, il concessionario deve prestare una cauzione a garanzia delle penali relative al mancato o inesatto adempimento degli obblighi contrattuali relativi alla gestione dell’opera, nella misura del 10% del costo annuo operativo di esercizio e con le modalità dell’art. 113; la mancata presentazione di questa cauzione costituisce grave inadempimento contrattuale.

Procedimento n. 2 Art. 153 c. 15: Le amministrazioni, in alternativa al procedimento sopra descritto, possono: Pubblicare un bando precisando che la procedura NON comporta l’aggiudicazione al promotore prescelto, bensì l’attribuzione del diritto ad essere preferito al miglior offerente in una successiva procedura di gara, qualora il promotore intenda adeguare la propria offerta a quella ritenuta più vantaggiosa (c.d. diritto di prelazione). Procedere all’approvazione del progetto preliminare del promotore scelto nella prima gara. Bandire una nuova gara con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ponendo a base d’asta il progetto preliminare approvato e le condizioni economiche e contrattuali offerte dal promotore.

La seconda gara e la prelazione Se non vengono presentate offerte valutate economicamente più vantaggiose rispetto a quella del promotore posta a base di gara, il contratto è aggiudicato a quest’ultimo. Se sono state presentate offerte più vantaggiose, il promotore può, entro 45 giorni dalla comunicazione dell’amministrazione, adeguare la propria proposta a quella del miglior offerente, aggiudicandosi così il contratto. In questo caso deve rimborsare al miglior offerente le spese di partecipazione alla gara. Se il promotore non adegua la propria proposta entro 45 giorni, il contratto è aggiudicato al miglior offerente individuato in gara, che deve rimborsare al promotore le spese sostenute per la presentazione dell’offerta.

B: Opere inserite nella programmazione, per le quali non è pubblicato un bando entro sei mesi dall’approvazione dell’elenco annuale Art. 153 c. 16 In relazione a lavori inseriti nella programmazione annuale, e per i quali l’amministrazione non ha provveduto, entro sei mesi, alla pubblicazione di un bando, i soggetti in possesso dei requisiti del c. 8 (quelli previsti per il concessionario, anche riuniti in associazione o consorzio) possono presentare, entro quattro mesi, una proposta contenente il progetto preliminare, il PEF e la bozza di convenzione, con le specifiche del servizio e della gestione. Va allegata la documentazione attestante il possesso dei requisiti. E’ necessaria la garanzia ex art. 75, a corredo dell’offerta, e l’impegno a prestare l’ulteriore cauzione pari al 2,5% del valore dell’investimento, nel caso di indizione della gara.

Procedimento n. 3 L’ amministrazione, anche se è pervenuta una sola proposta, entro 60 giorni dalla scadenza del termine di 4 mesi provvede a pubblicare un avviso contenente i criteri in base ai quali procederà alla valutazione delle proposte. Le eventuali proposte rielaborate e ripresentate alla luce dei suddetti criteri e le nuove proposte vanno presentate entro 90 giorni dalla pubblicazione dell’avviso. L’amministrazione esamina le nuove proposte e quelle già presentate e non rielaborate, entro sei mesi. L’amministrazione verifica il possesso dei requisiti ed individua la proposta ritenuta di pubblico interesse.

segue Individuata la proposta di pubblico interesse, l’amministrazione può, in alternativa: a) Se il progetto preliminare necessita di modifiche e ricorrono le condizioni ex art. 58 c.2 Cod (appalti particolarmente complessi), indire un dialogo competitivo sul progetto preliminare e la proposta. b) Se il progetto preliminare non necessita di modifiche, approvarlo e bandire una concessione ex art. 143 Cod, ponendo il progetto a base di gara ed invitando il promotore a partecipare. c) Se il progetto preliminare non necessita di modifiche, approvarlo ed indire una gara ex art. 153 c. 15 lett. c), d), e), f) (seconda gara del proc. n. 2 di cui sopra), ponendo il progetto a base di gara ed invitando il promotore a partecipare.

segue Per ciascuna delle tre gare alternative a), b), c), si applica il comma 13 sulle garanzie e cauzioni. Se il soggetto che ha presentato la proposta prescelta ai sensi del comma 16 non partecipa alle gare di cui alle lettere a), b), c), l’amministrazione incamera la garanzia ex art. 75 prestata a corredo della proposta. Il promotore che non risulti aggiudicatario a seguito della procedura sub a) (dialogo competitivo), ha diritto al rimborso delle spese sostenute per la predisposizione della proposta. Il promotore che non risulti aggiudicatario a seguito delle procedure sub b) e c) (gare per l’affidamento della concessione), può esercitare il diritto di prelazione entro 45 giorni dalla comunicazione, o essere rimborsato delle spese.

C: opere non inserite nella programmazione Art. 153 c. 19 I soggetti in possesso dei requisiti previsti dal regolamento per il concessionario ed i soggetti dotati di idonei requisiti tecnici, organizzativi, finanziari e gestionali, specificati dal regolamento (requisiti del promotore), nonché i soggetti di cui all’art. 34 e le società di ingegneria, eventualmente associati o consorziati con enti finanziatori e con gestori di servizi, possono presentare all’ amministrazione, mediante studi di fattibilità, proposte relative alla realizzazione di lavori pubblici o di pubblica utilità non compresi negli strumenti di programmazione dell’ente.

segue L’amministrazione è tenuta a valutare le proposte entro sei mesi dal ricevimento, e può adottare nella propria programmazione gli studi di fattibilità ritenuti di pubblico interesse; in tal caso, si applicano le conseguenti disposizioni dell’art. 153 Cod. L’adozione degli studi di fattibilità non determina alcun diritto del proponente al compenso per le prestazioni compiute o alla realizzazione dei lavori, né alla gestione dei relativi servizi. Anche le Camere di Commercio I. A. A. possono, nell’ambito degli scopi dalle stesse perseguiti, presentare studi di fattibilità o aggregarsi alla presentazione di proposte di realizzazione di lavori pubblici presenti nella programmazione dell’amministrazione aggiudicatrice, ferma restando la loro autonomia decisionale.

Modificabilità del soggetto proponente Nel caso di opere non presenti nella programmazione (c. 19 e 20) o di cui non è pubblicato il bando entro sei mesi dall’approvazione dell’elenco annuale (c. 16) - presupposti sub C e B -, i soggetti che hanno presentato le proposte possono recedere dalla composizione dei proponenti in ogni fase della procedura fino alla pubblicazione del bando di gara, purchè tale recesso non faccia venir meno la presenza dei requisiti per la qualificazione. In ogni caso, la mancanza di requisiti in capo a singoli soggetti comporta l’esclusione dei soggetti medesimi senza pregiudicare la validità della proposta, a condizione che i restanti componenti posseggano i requisiti necessari per la qualificazione.