Diritto di accesso e contratti pubblici I SETTORI SPECIALI: PROFILI PROBLEMATICI Sonja Levstik Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture

Sommario Le fonti. L’art. 13 del codice dei contratti pubblici e il rapporto con la l. 241/90. Riservatezza e trasparenza: valori guida da tutelare nella gara.  I soggetti passivi. L’oggetto. Gli atti prodotti e redatti in sede di gara. L’attività contrattuale. I soggetti attivi e l’interesse legittimante. L’accesso del partecipante alla gara. L’accesso del non partecipante e del soggetto escluso. I contro interessati. Le ipotesi di differimento del diritto di accesso. Elenchi dei partecipanti, offerte e verifica dell’anomalia. Le ipotesi di esclusione del diritto di accesso. Le informazioni costituenti segreti tecnici e commerciali. L’accesso ai pareri legali. Le relazioni riservate del direttore dei lavori e dell’organo di collaudo. L’accesso del subappaltatore. Il procedimento. Modalità di esercizio del diritto di accesso. Visione ed estrazione di copia.

Le fonti - Il rinvio alla L Le fonti - Il rinvio alla L. 241/90 Riservatezza e trasparenza - valori guida da tutelare nella gara L’art. 13, comma 1 del Codice dispone che: “Salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni”. L’istituto va inquadrato nella più generale disciplina dell’accesso agli atti prevista dalla 241/90 e dal relativo regolamento (DPR n. 184/2006), rispetto alla quale le previsioni del Codice in materia assumono il rango di fonte speciale. I valori guida, da contemperare, che orientano tutta la disciplina in esame : riservatezza sui dati personali, o – in senso lato – sensibili, contenuti nella documentazione di gara; trasparenza nell’attività amministrativa nel settore degli appalti pubblici.

I soggetti passivi Ai sensi dell’art. 23 della 241/90, i soggetti obbligati a consentire l’esercizio del diritto di accesso sono le amministrazioni dello Stato, comprese le aziende autonome, gli enti pubblici e i gestori di pubblici servizi. Con riferimento agli atti delle procedure di gara ad evidenza pubblica l’istituto dell’accesso si applica anche ai soggetti sussumibili nella nozione comunitaria di organismi di diritto pubblico ( che non siano qualificabili, tuttavia, come enti pubblici alla stregua dell’ordinamento nazionale). Il diritto di accesso può esercitarsi anche nei confronti di soggetti privati purché questi svolgano compiti di interesse pubblico, ai sensi dell’art. 22, co. 1, lett. e) e dell’art. 23 della 241/90.

L’oggetto 1/3 Oggetto del diritto di accesso, ex art. 13 del Codice, sono “gli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte”. Sono accessibili tutti gli atti prodotti e redatti in sede di gara o che si ricollegano, talora anche in modo indiretto, a procedure di scelta del contraente: atti di autocertificazione; documenti relativi all’offerta tecnica; le offerte economiche; verbali di commissioni di gara; elaborati progettuali, etc. Gli atti di cui si chiede l’accesso devono in ogni caso incidere in modo diretto sugli interessi del richiedente che – viceversa – non può attivare forme di supervisione sugli atti di una procedura di affidamento che sospetta essere illegittima. Oggetto del diritto di accesso possono essere anche le offerte tecniche, comprensive di tutti i documenti ad esse afferenti, fra cui anche eventuali relazioni ed allegati di natura tecnica, presentate dalle altre imprese partecipanti.

L’oggetto 2/3 La documentazione prodotta ai fini della partecipazione ad una gara di appalto indetta dalla P.A. esce dalla sfera esclusiva delle imprese per formare oggetto di valutazione comparativa essendo versata in un procedimento caratterizzato dai principi di concorsualità e trasparenza (T.A.R. Napoli, sez. V, 10 ottobre 2008, n. 14691; T.A.R. Bari, sez. II, 9 luglio 2008, n. 2087; Cons. St., sez. VI, 7 giugno 2006, n. 3418). Il diritto di accesso da parte di un’azienda partecipante alla gara si esercita solo nei confronti dell’offerta presentata dalla ditta aggiudicataria e non anche di quelle successive in graduatoria, dal momento che la conoscenza, anche di queste ultime, si potrebbe tradurre in una lesione del diritto di riservatezza di progetti e sistemi altrui, non giustificata da esigenze attuali di tutela giurisdizionale (Parere deliberato dalla Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi, in data 20 aprile 2004)

L’oggetto 3/3 I documenti relativi alla attività contrattuale, disciplinati dal diritto privato, rientrano nell’attività di amministrazione in senso stretto degli interessi della collettività: la legge non ha introdotto alcuna deroga alla generale operatività dei principi della trasparenza e dell’imparzialità e non ha garantito alcuna “zona franca” nei confronti dell’attività disciplinata dal diritto privato (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 22 aprile 1999, n. 4). Ciò che assume rilevanza è che l’attività, ancorché di diritto privato, costituisca nella sua essenza cura di un interesse pubblico e, soprattutto, debba essere espletata nel rispetto del canone di imparzialità. La richiesta di accesso agli atti relativi alla esecuzione del contratto stipulato non può essere accolta se equivale a mettere il richiedente in posizione tale da interferire, di fatto, con l’azione amministrativa, condizionando le valutazioni e decisioni della stazione appaltante di fronte ad eventuali inadempimenti dell’aggiudicataria. Infatti, l’art. 24, co. 3 della 241/90 prevede l’inammissibilità delle istanze di accesso finalizzate ad un controllo generalizzato dell’operato della P.A.

I soggetti attivi e l’interesse legittimante 1/2 Il diritto di accesso è garantito a tutti coloro che abbiano un interesse diretto e concreto a venire a conoscenza del contenuto di determinati atti, purché tale interesse sia collegato effettivamente al contenuto del documento richiesto e corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata (art. 22). Ai fini dell’accesso occorre un rapporto tra il documento e il richiedente l’esibizione, tale da differenziare la posizione di questi rispetto a qualunque altro soggetto : l’accesso non può essere richiesto per ragioni meramente informative o ispettive. L’impresa che non ha presentato domanda di partecipazione alla gara pubblica indetta per l’aggiudicazione di un contratto con la P.A. non è legittimata a chiedere di prendere visione e di estrarre copia della relativa documentazione (T.A.R. Puglia, sent. 28 ottobre 2004, n. 4813).

I soggetti attivi e l’interesse legittimante 2/2 La mancata partecipazione alla gara priva pertanto il richiedente di quella posizione differenziata e qualificata che lo legittima all’accesso (T.A.R. Liguria, sez. II, 4 febbraio 2004, n. 122). Per l’impresa partecipante alla gara, anche in caso di avvenuta scadenza dei termini per la presentazione del ricorso giurisdizionale, non viene meno l’interesse all’estrazione di copia dei documenti richiesti, considerata l’esistenza di ulteriori strumenti di protezione rispetto al ricorso al T.A.R. (Art. 3 del D.P.R. n. 184/2006). Qualora l’amministrazione individui dei controinteressati, - soggetti che dall’esercizio del diritto vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza - ha l’obbligo di inviare loro copia della richiesta al fine della presentazione di motivate opposizioni entro dieci giorni dal ricevimento. (Parere AVCP 5/6/2008 n. 174)

Le ipotesi di differimento del diritto di accesso 1/2 Il comma 2 dell’art. 13 del Codice individua alcune specifiche ipotesi di differimento, in deroga alla disciplina generale del diritto di accesso contenuta nella 241/90. Per le procedure di gara, siano esse aperte che ristrette, i partecipanti possono conoscere l’elenco di tutti i partecipanti solamente dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte. Tale regola subisce un’eccezione, nel caso di procedure ristrette e negoziate, per i soggetti la cui richiesta di invito sia stata respinta (normalmente per il mancato possesso dei requisiti richiesti). Solo a questi è consentito conoscere l’elenco degli invitati prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, ma non prima che l’elenco degli invitati sia reso ufficialmente noto. Colui al quale è inibita l’ammissione a concorrere ha quindi l’immediato diritto, una volta definito il relativo sub-procedimento, e solo allora, di conoscere l’operato della commissione con esclusivo riferimento ai nominativi prescelti.

Le ipotesi di differimento del diritto di accesso 2/2 Il diritto di accesso alle offerte da parte di tutti i soggetti interessati è differito fino all’approvazione dell’aggiudicazione. Il riferimento è quindi da ascrivere alla documentazione prodotta al seggio di gara dal concorrente. Le offerte sono destinate a rimanere segrete fino a quando non sono aperte e vagliate dalla commissione giudicatrice. L’accesso alle offerte è consentito da parte di chi ha interesse solo dopo che l’aggiudicazione diviene efficace con l’approvazione (aggiudicazione definitiva). L’art. 13 prevede il differimento dell’accesso in relazione al procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, fino all’aggiudicazione definitiva ( terzo correttivo)

Le ipotesi di esclusione del diritto di accesso 1/4 Il diritto di accesso è invece escluso (art. 13, comma 5): per le informazioni contenute nelle offerte che, secondo comprovata dichiarazione del concorrente, rivelino segreti tecnici o commerciali; per ulteriori aspetti riservati delle offerte, da individuarsi in sede di regolamento; per i pareri legali acquisiti dalle stazioni appaltanti per la soluzione di controversie, anche solo potenziali, relative ai contratti pubblici; per le relazioni riservate del direttore dei lavori e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve dell’esecutore del contratto. La ratio del differimento va identificata nell’esigenza di rinviare l’accesso ad un momento nel quale il suo esercizio non potrà in alcun modo influire negativamente sulla regolarità della procedura; la previsione dell’esclusione è essenzialmente prevista a salvaguardia del diritto alla riservatezza dei partecipanti e degli altri soggetti privati coinvolti.

Le ipotesi di esclusione del diritto di accesso 2/4 La questione del rapporto tra l’accesso agli atti di gara e la tutela della riservatezza dei c.d. “segreti industriali” è il punto cruciale nella regolamentazione dell’attività contrattuale della PA. Il vantaggio competitivo di una impresa, espressione della sua capacità tecnico-organizzativa, è un valore che va tutelato per garantire la concorrenza e l’efficienza della spesa della PA. La norma infatti sancisce una posizione normativa di privilegio della tutela dei segreti industriali a scapito delle esigenze di trasparenza relative alle documentazioni di gara; ciò in quanto, nel conflitto tra i contrapposti interessi, il legislatore opera un contemperamento volto, prioritariamente, a garantire la protezione del know-how imprenditoriale. (Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 19 ottobre 2009 n. 6393). Non è immaginabile un dovere dell’amministrazione di “investigare” al fine di individuare le informazioni coperte da segreto; spetta all’offerente l’onere di indicare motivatamente quali parti della documentazione prodotta debbano qualificarsi come segreti commerciali o industriali.

Le ipotesi di esclusione del diritto di accesso 3/4 Tale ipotesi di divieto di accesso recede, tuttavia, davanti al manifestato intento del richiedente di adire le vie di giustizia (art. 13, comma 6). La formulazione letterale (…in vista della difesa in giudizio…) , in ragione dell’assenza di un presupposto giuridico specifico al quale ancorare la dimostrazione della ricorrenza dello stato di fatto previsto dalla norma , fa ritenere ammissibile l’istanza di accesso inoltrata dal partecipante non aggiudicatario della procedura anche prima che la causa sia instaurata, purché l’istanza stessa venga motivata in ragione di un futuro giudizio. La motivata opposizione del controinteressato a rendere noti taluni elementi di conoscenza normalmente vietati non esime de jure la stazione appaltante dall’accoglimento della richiesta di accesso, in quanto incombe sulla medesima la verifica, nell’ambito della propria mission istituzionale (art. 97 Cost.), dell’eventuale prevalenza del c.d. accesso difensivo sulla congruità delle ragioni oppositive. ( lConsiglio di Stato, sez. V, sentenza 9 dicembre 2008, n. 6121).

Le ipotesi di esclusione del diritto di accesso 4/4 Il legislatore stabilisce, inoltre, il divieto di divulgare i pareri legali acquisiti per la soluzione di liti (potenziali o in atto) relative ai contratti pubblici, così da tutelare l’operato dei legali e non favorire i terzi ricorrenti. Parimenti inaccessibili sono le relazioni riservate del direttore dei lavori e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto. Le relazioni riservate, al pari dei pareri legali, non sono ostensibili perché si riferiscono ad un contenzioso potenziale o attuale con l’appaltatore. (Cons. Stato, Adunanza Plenaria, , decisione n. 11 del 2007)

L’accesso nei settori speciali 1/2 Un’ulteriore ipotesi di eccezione al diritto di accesso è prevista al comma 7 e riguarda i contratti nei settori speciali (gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica), per i quali, “all’atto della trasmissione delle specifiche tecniche agli operatori economici interessati, della qualificazione e della selezione degli operatori economici e dell’affidamento dei contratti, gli enti aggiudicatori possono imporre requisiti per tutelare la riservatezza delle informazioni che trasmettono”. I contratti cui si riferisce la norma , infatti, data la particolarità e l’importanza del loro oggetto, giustificano l’eventuale imposizione, da parte degli enti aggiudicatori, di requisiti particolari, volti alla tutela della riservatezza delle informazioni da trasmettere.

L’accesso nei settori speciali 2/2 Il terzo decreto correttivo ha introdotto una nuova norma (art. 13, comma 7-bis), in virtù della quale le stazioni appaltanti mettono a disposizione degli operatori economici interessati, a seguito di esplicita richiesta, le specifiche tecniche regolarmente previste nei loro appalti di forniture, di lavori o di servizi, o le specifiche tecniche alle quali intendono riferirsi per gli appalti che sono oggetto di avvisi periodici indicativi. Quando le specifiche tecniche sono basate su documenti accessibili agli operatori economici interessati, si considera sufficiente l’indicazione del riferimento a tali documenti. Tale previsione recepisce in pieno il contenuto dell’art. 35 della direttiva 2004/17/CE relativo alle modalità di comunicazione delle specifiche tecniche che, come osservato dalla Commissione europea, non era ancora stato recepito dall’ordinamento italiano.

L’accesso del subappaltatore Applicando le categorie che connotano il diritto di accesso in generale alla posizione del subappaltatore si possono trarre le seguenti linee interpretative: quanto ai soggetti passivi, ovvero i soggetti destinatari della richiesta di accesso, essi coincidono, generalmente, con l’appaltatore e la stazione appaltante. Oltre all’appaltatore – che è soggetto privato – a volte anche le stazioni appaltanti sono soggetti formalmente privati, pur tuttavia obbligati a consentire l’accesso in quanto soggetti che svolgono attività di interesse pubblico (Consiglio di Stato, sez. VI, n. 5625/2009); quanto all’oggetto, gli atti della richiesta di accesso, pur essendo contratti (contratto di appalto e contratto di subappalto), quindi atti formalmente di natura privata, sono strumentali al perseguimento del fine pubblico e, pertanto, accessibili; costituisce del resto, ius receptum che, tra gli atti ostensibili rientrano anche i documenti attinenti alla fase di esecuzione del contratto di appalto pubblico (Cons. Stato – Sez. V n. 3253/2000); quanto all’interesse del richiedente, nel campo della contrattualistica pubblica, certamente assurge a posizione giuridica qualificata per la conoscenza dei documenti relativi all’esecuzione dei lavori in appalto quella delle ditte coinvolte, ed, in specie, di quelle autorizzate a seguito di subappalto, in quanto portatrici di un interesse differenziato rispetto a quello della generalità dei cittadini (T.A.R. Piemonte, sez. II, sent. n. 473/2002).

Il procedimento L’istanza di accesso deve essere motivata (come anche il rifiuto, il differimento e la limitazione di accesso). Occorre tuttavia segnalare un diverso orientamento giurisprudenziale secondo il quale l’impresa che ha partecipato ad una gara di appalto, nel richiedere l’accesso alla documentazione della gara stessa dopo il suo espletamento, non deve necessariamente indicare nell’istanza di accesso le ragioni giuridiche sottese alla sua richiesta, posto che in tale ipotesi l’accesso si giustifica “ex se”, con il diritto di chi ha partecipato alla gara di conoscere le modalità di svolgimento della procedura e le determinazioni adottate in proposito dalla P.A. (in tal senso: T.A.R. Sicilia Palermo, I Sezione, 5 luglio 2006 n. 1576). Decorsi trenta giorni dal ricevimento della richiesta, questa si intende respinta ed il richiedente può presentare ricorso al T.A.R., il quale dovrà decidere entro trenta giorni dalla scadenza del termine fissato per il deposito del ricorso. Il concorrente può reiterare l’istanza di accesso e pretendere riscontro alla stessa solo in presenza di fatti nuovi, sopravvenuti o meno, ma comunque non rappresentati nell’originaria istanza. (Cons. St., Adunanza Plenaria, sentenza 20 aprile 2006 n.7).

Modalità di esercizio del diritto di accesso Le modalità di esercizio del diritto di accesso si sostanziano nel potere non solo di prendere visione ma anche di estrarre copia dei documenti. Il preteso scorporo della facoltà di esame del documento da quella di estrazione di copia non sarebbe idoneo a tutelare nessuno dei configgenti interessi in gioco: non quello alla riservatezza dei terzi, giacché il richiedente avrebbe, comunque, conoscenza del documento; non quello alla difesa del richiedente, che in mancanza della copia del documento non potrebbe finalizzarne l’accesso ad un uso giuridico. “Consentire la sola presa visione di un computo metrico, senza la possibilità di acquisire materialmente tale documento, rappresenta un ostacolo per gli operatori economici ed una violazione del principio di trasparenza” (Parere AVCP n. 198 del 17.7.2008)

Il nuovo articolo 79 dopo 1/4 il recepimento della direttiva ricorsi comma 5 * in grassetto le modifiche In ogni caso l’amministrazione comunica di ufficio: a) l’aggiudicazione definitiva, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni, all’aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l’esclusione, nonché a coloro che hanno impugnato il bando, se dette impugnazioni non siano state ancora respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva, o sono in termini per presentare dette impugnazioni; b) l’esclusione, ai candidati e agli offerenti esclusi, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni dall’esclusione; b-bis) la decisione, a tutti i candidati, di non aggiudicare un appalto ovvero di non concludere un accordo quadro; b-ter), la data di avvenuta stipulazione del contratto con l’aggiudicatario, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni, ai soggetti di cui alla lettera a) del presente comma.

Il nuovo articolo 79 dopo 2/4 il recepimento della direttiva ricorsi comma 6 (prima parte). Le comunicazioni di cui al comma 5 sono fatte per iscritto, con lettera raccomandata con avviso di ricevimento, o mediante notificazione, o mediante posta elettronica certificata, ovvero mediante fax, se l’utilizzo di quest’ultimo mezzo è espressamente autorizzato dal concorrente, al domicilio eletto o all’indirizzo di posta elettronica o al numero di fax indicato dal destinatario in sede di candidatura o di offerta. La comunicazione è accompagnata, nei casi di cui al comma 5, lettere a), b), e b-bis), dal provvedimento e dalla relativa motivazione; la motivazione deve contenere quantomeno una relazione sintetica circa le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata, ai sensi del comma 2, lettera c), e fatta salva l’applicazione del comma 4; l’onere di sintetica relazione può essere assolto anche mediante l’invio dei verbali di gara. Nel caso di cui al comma 5, lettera b-ter) la comunicazione è accompagnata da una relazione sintetica circa le caratteristiche e i vantaggi dell’offerta selezionata, ai sensi del comma 2, lettera c), e fatta salva l’applicazione del comma 4; è sufficiente richiamare la sintetica relazione relativa al provvedimento di aggiudicazione definitiva, se già inviata.

Il nuovo articolo 79 dopo 3/4 il recepimento della direttiva ricorsi comma 6 (seconda parte). Nel caso di invio a mezzo posta o notificazione, dell’avvenuta spedizione è data contestualmente notizia al destinatario mediante fax o posta elettronica, anche non certificata, al numero di fax ovvero all’indirizzo di posta elettronica indicati in sede di candidatura o di offerta. Il bando o avviso con cui si indice la gara, o l’invito nelle procedure senza bando, fissano l’obbligo del candidato o concorrente di indicare, all’atto di presentazione della candidatura o dell’offerta, il domicilio eletto per le comunicazioni, l’indirizzo di posta elettronica e il numero di fax, e di specificare se autorizza l’invio delle comunicazioni di cui al comma 5 al numero di fax. La comunicazione dell’aggiudicazione definitiva e quella della stipulazione, e la notizia della spedizione sono, rispettivamente, spedita e comunicata nello stesso giorno a tutti i destinatari, salva l’oggettiva impossibilità di rispettare tale contestualità a causa dell’elevato numero di destinatari, della difficoltà di reperimento degli indirizzi, dell’impossibilità di recapito della posta elettronica o del fax a taluno dei destinatari, o altro impedimento oggettivo e comprovato.

Il nuovo articolo 79 dopo 4/4 il recepimento della direttiva ricorsi commi 7 e 8. Le comunicazioni di cui al comma 5, lettere a) e b) indicano la durata e decorrenza del termine dilatorio per la stipulazione del contratto, ai sensi dell’articolo 11, comma 10, del presente codice, o di eventuali disposizioni di leggi speciali. 8. Fermi i divieti e differimenti dell’accesso previsti dall’articolo 13, l’accesso agli atti del procedimento in cui sono adottati i provvedimenti oggetto di comunicazione ai sensi del presente articolo, è consentito entro dieci giorni lavorativi dall’invio della comunicazione dei provvedimenti medesimi, mediante visione ed estrazione di copia. Non occorre istanza scritta di accesso e provvedimento di ammissione, salvi i provvedimenti di esclusione o differimento dell’accesso adottati ai sensi dell’articolo 13. Le comunicazioni di cui al comma 5 indicano se ci sono atti per i quali l’accesso è vietato o differito, e indicano l’ufficio presso cui l’accesso può essere esercitato, e i relativi orari, garantendo che l’accesso sia consentito durante tutto l’orario in cui l’ufficio è aperto al pubblico o il relativo personale presta servizio.