CASO KUNARAC

FOCA

LA POPOLAZIONE DELLA CITTA’ 40513 abitanti 51,6% musulmani 45,3% serbi 3,1% altra origine

CONFLITTO ARMATO Serbi contro i musulmani

8 aprile 1992: prime iniziative militari verso la città 17 aprile 1992: la città è interamente occupata.

PRIMA DELLE INIZIATIVE MILITARI La libertà di circolazione dei musulmani fu limitata Le loro riunioni furono vietate I musulmani se volevano uscire dovevano chiedere un permesso di uscita alle autorità I DUE GRUPPI CREANO DUE VERE E PROPRIE STRUTTURE AMMINISTRATIVE DISTINTE

VERA PREPARAZIONE ALLA GUERRA TRA I SERBI PROMESSA DI UNA SOLUZIONE PACIFICA PER I MUSULMANI

8 APRILE 1992 INIZIO DEI COMBATTIMENTI

TRA LA FINE DI GIUGNO E L’INIZIO DI LUGLIO: ANCHE LE ALTRE CITTA VICINE VENGONO ATTACCATE (es. Gacko)

CRIMINI Riduzione in schiavitù Stupro Tortura Crimini che attentano alla dignità umana

I LUOGHI DELL’ORRORE Prigione KP Dom Il liceo di Foca Il centro sportivo Partizan La scuola di kalinovik Appartamenti privati Casa al n°16 Ulica Osmana Dikica

LE AUTORITA’ SAPEVANO!!

LA SPARIZIONE EFFETTIVA DI TUTTE LE TRACCE DELLA PRESENZA MUSULMANA

I TRE IMPUTATI Dragoljub kunarac Radomir kovač Zoran vuković

DRAGOLJUB KUNARAC Nato a Foca il 15 maggio 1960 Capo di un gruppo della Bosnian Serb Army (VRS) composto da circa 15 uomini, tra cui soldati montenegrini, la cui composizione era variabile Il gruppo faceva parte del “gruppo tattico di Foca”. Sceglieva chi doveva compiere una missione

Tortura e violenza sessuale Ha violentato tre vittime nel suo quartiere generale a Osmana Dikica Street no. 16 Complice di violenze su quattro vittime compiute dai suoi soldati Ha obbligato una vittima a avere un rapporto sessuale con lui malgrado non acconsentisse. Ha minacciato di uccidere una vittima e suo figlio cercando di ottenere informazioni utili nella metà luglio del 1992

RIDUZIONE IN SCHIAVITÙ Kunarac ha personalmente commesso atti di riduzione in schiavitù privando due donne della loro libertà portandole nel suo quartiere generale.

RADOMIR KOVAČ Nato a foca, il 31 Marzo 1961 uno dei sub-comandanti della polizia militare di Bosnia Serb Army (VRS) leader paramilitare della città di Foca

Riduzione in schiavitù Ha detenuto due vittime nella sua proprietà per quattro mesi Ha imprigionato delle ragazze considerandole di sua proprietà

VIOLENZA SESSUALE Ha violentato due donne con i suoi soldati Ha violentato due donne mentre vivevano con lui nel suo appartamento Ha avuto rapporti sessuali con tre donne anche se non lo volevano Ha assistito alle violenze perpetrate dai suoi soldati

ZORAN VUKOVIC Nato il 6 settembre 1965 a Foca uno dei sub-comandanti della polizia militare di Bosnia Serb Army (VRS) leader paramilitare della città di Foca

TORTURA E STUPRO Con altri soldati ha preso una prigionera del centro sportivo Partizan portandola in un appartamento e violentandola, nonostante avesse 15 anni e non volesse avere rapporti sessuali

SENTENZA 1° GRADO: 22 FEBBRAIO 2001 RICORSO IN APPELLO: 6 MARZO 2001 SENTENZA CAMERA D’APPELLO: 12 MARZO 2002

CONDANNE: Kunarac: 28 anni (attualmente sconta la pena in Germania) Kovač: 20 anni ( pena in Norvegia) Vukociv: 12 anni (pena in Norvegia).

RIDUZIONE IN SCHIAVITU’

ACCUSA KUNARAC e KOVAC: crimini contro l’umanità (art ACCUSA KUNARAC e KOVAC: crimini contro l’umanità (art.5/c dello Statuto) Obiettivo: individuare e determinare gli elementi essenziali per parlare di “riduzione in schiavitù” come crimine contro l’umanità

IL DIRITTO Lo Statuto non fornisce alcuna definizione di “riduzione in schiavitù” E’ dunque necessario appellarsi a diverse fonti ed in particolare al Diritto Internazionale Umanitario

1926: Convenzione sulla schiavitù: Prima definizione di “schiavitù”: «L’esclavage est l’état ou la condition d’un individu sur lequel s’exercent les attributs du droit de propriété ou certains d’entre eux». Tale Convenzione proibisce anche la tratta degli schiavi.

1930: Convenzione sul lavoro forzato: Definisce il lavoro forzato come: «tout travail ou service exigé d’un individu sous la menace d’une peine quelconque et pour lequel ledit individu ne s’est pas offert de son plein gré»

1945: Statuto di Norimberga: Prima codificazione dei crimini contro l’umanità – ma esso non dà alcuna definizione di “riduzione in schiavitù”. Tuttavia il Tribunale considera il lavoro forzato o obbligatorio, non solo un crimine di guerra ma anche una riduzione in schiavitù e quindi un crimine contro l’umanità.

1946: Carta di Tokyo (Carta del Tribunale militare internazionale per l’Estremo Oriente): Esso fa riferimento al lavoro in tempo di guerra, al lavoro forzato e alla riduzione in schiavitù, senza stabilire una distinzione tra le due categorie di crimini

Protocollo aggiuntivo II del 1977 e VI Convenzione di Ginevra del 1949 L’articolo 4 del Protocollo afferma che, in condizioni di conflitto armato non internazionale, tutte le persone che non partecipano direttamente alle ostilità hanno diritto al rispetto della loro persona e proibisce la schiavitù e la tratta degli schiavi in tutte le loro forme.

Disposizioni significative della IV Convenzione di Ginevra: Articolo 24: misure speciali a favore dell’infanzia articolo 27: trattamento umano delle persone protette articolo 31: proibizione della costrizione articolo 32: proibizione di misure che causano sofferenza fisica o sterminio articolo 42: residenza forzata e internamento articolo 51: proibizione del lavoro e della requisizione di mano d’opera

Commissione del diritto internazionale delle Nazioni Unite (CDI): Fa figurare costantemente la riduzione in schiavitù nei suoi progetti di codice dei crimini contro la pace e la sicurezza dell’umanità: Progetto di codice del 1991: «le fait de placer ou de maintenir des personnes en état d’esclavage, de servitude ou de travail forcé», è considerato una violazione dei diritti dell’uomo come crimine contro l’umanità.

Codice penale della Repubblica socialista federativa della Iugoslava del 1976: Sanziona la “riduzione in schiavitù” e il trasporto di persone “ridotte a schiave”: «Quiconque aura réduit une autre personne en esclavage ou fait commerce de personnes réduites en eslcavage, ou incité une autre personne à céder sa liberté ou celle d’une personne dont elle a la charge, sera puni d’une peine d’emprisonnment d’un à diz ans. 2) Quiconque aura trasporté d’un pays à un autre une personne réduite en eslcavage sera puni d’une peine d’emprisonnment de six mois à cinq ans.»

Conclusione della Camera di primo grado: durante il periodo coperto dall’atto di accusa, la riduzione in schiavitù come crimine contro l’umanità consisteva, secondo il diritto internazionale consuetudinario, ad esercitare su una persona uno qualunque o l’insieme degli attributi del diritto di proprietà. ELEMENTO MATERIALE DELL’INFRAZIONE: esercizio su un individuo di uno qualunque o dell’insieme degli attributi del diritto di proprietà. ELEMENTO MORALE DELL’INFRAZIONE: intenzione di esercitare tali attributi.

La Camera di primo grado è dunque d’accordo con l’Accusa nel determinare gli ELEMENTI NECESSARI a riconoscere l’atto di riduzione in schiavitù: Controllo dei movimenti dell’individuo Controllo dell’ambiente fisico Controllo psicologico Misure adottate per impedire o scoraggiare ogni tentativo di fuga Ricorso alla forza o minacce dell’uso della forza o coercizione Durata dell’esercizio del diritto di proprietà (l’importanza ad essa attribuita dipende dagli altri elementi che rivelano tale crimine) Rivendicazione di diritti esclusivi Trattamenti crudeli o abusi Controllo della sessualità Lavoro forzato

Tuttavia: Il fatto di “acquisire” o di “cedere” un individuo in cambio di una remunerazione o di un vantaggio in natura e La detenzione o il sequestro di un individuo Non sono considerati elementi costitutivi o sufficienti per riconoscere una “riduzione in schiavitù”

La Camera di primo grado afferma anche che il consenso della vittima al trattamento di schiavitù non costituisce un elemento che possa ostacolare o far cadere l’accusa, infatti: Il CONSENSO può dipendere da diversi fattori che influenzano la vittima, come: Le pressioni psicologiche L’abuso di potere Le promessi fallaci La vulnerabilità della vittima Le condizioni socio-economiche della vittima

Infine, il Procuratore afferma che il semplice fatto di poter acquistare, vendere, scambiare o acquisire per via successoria una persona, il suo lavoro o i suoi servizi, può costituire un elemento da tenere in considerazione. La Camera di primo grado afferma che il semplice fatto di potere è insufficiente, ma il passaggio all’atto pratico può costituire un elemento significativo per l’accusa di “riduzione in schiavitù”.

La Sentenza di primo grado è dunque d’accordo con l’Accusa per quel che concerne gli elementi che devono essere considerati al fine di determinare se è avvenuta una riduzione in schiavitù.

Camera d’Appello Definizione del crimine di riduzione in schiavitù Gli appellanti Kunarac e Kovac ritengono che la definizione del crimine di riduzione in schiavitù data dalla Camera di Primo Grado sia troppo vaga e non definisca chiaramente gli elementi del crimine Per sostenere questa tesi si basano su vari punti:

Per essere giudicato colpevole del crimine di riduzione in schiavitù deve essere stabilito che l'accusato considerava la vittima “come una sua proprietà” Gli accusati ritengono che la Camera di Primo Grado abbia fallito nel provare questo in riferimento ad alcuna delle vittime

La Camera di Primo Grado non ha commesso alcun errore di diritto che potrebbe invalidare la decisione la definizione di riduzione in schiavitù riflette correttamente il diritto internazionale consuetudinario anche se alcuni trattati hanno definito in maniera restrittiva il concetto di schiavitù, oggi al reato di riduzione in schiavitù come crimine contro l'umanità deve essere data una definizione più ampia a causa delle sue diverse manifestazioni contemporanee

I fattori che la Camera di Primo Grado ha identificato come sintomatici del crimine di riduzione in schiavitù includono controllo dei movimenti dell'individuo controllo dell'ambiente fisico controllo psicologico misure per la prevenzione e la dissuasione dalla fuga ricorso alla forza minaccia dell’uso della forza o coercizione asserzione di esclusività sottomissione a trattamenti crudeli e abusi controllo della sessualità lavoro forzato non è quindi possibili enumerare tutte le forme di schiavitù contemporanee

Questo linguaggio deve essere preferito La legge non prevede il “diritto di proprietà nei confronti di una persona”. L'Art 1 della Convenzione sulla Schiavitù del 1926 parla più “di una persona sulla quale sono esercitati uno o tutti i poteri riguardanti il diritto di proprietà” Questo linguaggio deve essere preferito

Altro elemento costitutivo del crimine è la costante e chiara mancanza di consenso da parte delle vittime durante l'intero periodo di detenzione Secondo gli appellanti questo non è stato provato dalla Camera di Primo Grado in quanto - le vittime hanno testimoniato di aver avuto libertà di movimento dentro e fuori l'appartamento e quindi avrebbero potuto provare a scappare o a cambiare la loro situazione. - le vittime non erano obbligate a fare i lavori domestici ma li svolgevano volontariamente

La Camera di Primo Grado ha identificato correttamente gli elementi che debbano essere presi in considerazione per determinare se abbia avuto luogo una riduzione in schiavitù che includono, tra l'altro, l'assenza di consenso o il desiderio spontaneo della vittima Tale consenso è spesso reso impossibile o irrilevante da una serie di influenze come detenzione cattività oppressione psicologica

Questa serie di influenze rende la vittima “incapace di esercitare la propria libertà o autonomia” La mancanza di resistenza o l'assenza di una chiara e costante mancanza di consenso durante l'intero tempo della detenzione NON può essere considerata come segno di consenso In circostanze che rendano impossibile esprimere il consenso può essere sufficiente presumere l'assenza di consenso

La vittima doveva essere in situazione di schiavitù per un periodo di tempo indefinito o comunque prolungato Questo periodo deve indicare la chiara intenzione di mantenere la vittima in situazione si schiavitù per un arco di tempo indefinito Ogni periodo di tempo più breve non supporta il crimine di riduzione in schiavitù

la durata è solo uno dei molti fattori di cui il Tribunale tiene conto e che deve essere visto nel contesto degli altri elementi La Camera di Primo Grado ritiene che la durata della detenzione sia un fattore aggiuntivo che può essere considerato ma che la sua importanza dipenda dall'esistenza di altre indicazioni di riduzione in schiavitù La Camera d‘Appello sostiene questi risultati e osserva come la durata della riduzione in schiavitù NON sia elemento del crimine

Elemento morale del crimine di riduzione in schiavitù Gli appellanti fanno presente che la richiesta mens rea (volontà) è l'intenzione di detenere le vittime sotto costante controllo per un periodo di tempo prolungato al fine di utilizzarle a scopi sessuali un tale intento non è stato provato sopra ogni ragionevole dubbio per nessuno degli appellanti Kovac ha accettato la vittima nel suo appartamento per organizzarne il trasferimento fuori dal teatro dei conflitti

L'elemento morale (“mens rea”) identificato dalla Camera di Primo Grado è corretto Il diritto internazionale consuetudinario non richiede altri intenti specifici oltre l'intento di esercitare un potere riguardante il diritto di proprietà Non è richiesto che venga provato che l'accusato avesse intenzione di detenere le vittime sotto controllo costante per un periodo di tempo prolungato al fine di utilizzarle a scopi sessuali

Per le precedenti ragioni la Camera d’Appello è dell'opinione che la definizione del crimine di riduzione in schiavitù data dalla Camera di Primo Grado non sia troppo ampia e rifletta il diritto internazionale consuetudinario

Le contestazioni degli appellanti sono perciò rifiutate e vengono confermate le sentenze della Camera di Primo Grado: Kunarac: 28 anni di prigione Kovac: 20 anni di prigione

CRIMINE DI STUPRO CORTE DI PRIMO GRADO

STATUTE OF THE INTERNATIONAL CRIMINAL TRIBUNAL FOR THE FORMER YUGOSLAVIA Article 3 Violations of the laws or customs of war The International Tribunal shall have the power to prosecute persons violating the laws or customs of war. Such violations shall include, but not be limited to: (a) employment of poisonous weapons or other weapons calculated to cause unnecessary suffering; (b) wanton destruction of cities, towns or villages, or devastation not justified by military necessity; (c) attack, or bombardment, by whatever means, of undefended towns, villages, dwellings, or buildings; (d) seizure of, destruction or wilful damage done to institutions dedicated to religion, charity and education, the arts and sciences, historic monuments and works of art and science; (e) plunder of public or private property.   Article 5 Crimes against humanity The International Tribunal shall have the power to prosecute persons responsible for the following crimes when committed in armed conflict, whether international or internal in character, and directed against any civilian population: (g) rape Article 7 Individual criminal responsibility 1. A person who planned, instigated, ordered, committed or otherwise aided and abetted in the planning, preparation or execution of a crime referred to in articles 2 to 5 of the present Statute, shall be individually responsible for the crime. 3. The fact that any of the acts referred to in articles 2 to 5 of the present Statute was committed by a subordinate does not relieve his superior of criminal responsibility if he knew or had reason to know that the subordinate was about to commit such acts or had done so and the superior failed to take the necessary and reasonable measures to prevent such acts or to punish the perpetrators thereof. 57

ARTICOLO 3 COMUNE DELLE CONVENZIONI DI GINEVRA DEL 1949 Article 3 In the case of armed conflict not of an international character occurring in the territory of one of the High Contracting Parties, each Party to the conflict shall be bound to apply, as a minimum, the following provisions: (1) Persons taking no active part in the hostilities, including members of armed forces who have laid down their arms and those placed hors de combat by sickness, wounds, detention, or any other cause, shall in all circumstances be treated humanely, without any adverse distinction founded on race, colour, religion or faith, sex, birth or wealth, or any other similar criteria. To this end the following acts are and shall remain prohibited at any time and in any place whatsoever with respect to the above-mentioned persons: (a) violence to life and person, in particular murder of all kinds, mutilation, cruel treatment and torture; (b) taking of hostages; (c) outrages upon personal dignity, in particular humiliating and degrading treatment; (d) the passing of sentences and the carrying out of executions without previous judgment pronounced by a regularly constituted court, affording all the judicial guarantees which are recognized as indispensable by civilized peoples. (2) The wounded and sick shall be collected and cared for. An impartial humanitarian body, such as the International Committee of the Red Cross, may offer its services to the Parties to the conflict. The Parties to the conflict should further endeavour to bring into force, by means of special agreements, all or part of the other provisions of the present Convention. The application of the preceding provisions shall not affect the legal status of the Parties to the conflict. 58 58

CASO FURUNDZJIA 10 SETTEMBRE 1998: Il reato di stupro avviene quando si ha: La penetrazione a scopo sessuale, anche se minima: della vagina o dell’ano della vittima tramite il pene o qualsiasi altro oggetto usato dall’aggressore; o della bocca della vittima. Tramite coercizione, forza o minaccia di forza nei confronti della vittima o di una terza persona. 59

CASO AKAYESU 2 SETTEMBRE 1998 (ICTR): La Corte definisce lo stupro come un “invasione” fisica di natura sessuale commessa da un individuo in circostanze coercitive.[…] Questo atto è considerato come: Parte di un attacco esteso e sistematico. 2. Commesso sulla popolazione civile. 3. Commesso con lo scopo di discriminazione nazionale, etnica, politica, razziale o religiosa. 60

PRINCIPI FONDAMENTALI L’attività sessuale avviene tramite l’uso della forza o la minaccia della forza nei confronti della vittima o di una terza persona (Germania, Corea, Cina, Norvegia, Brasile, Austria e Spagna). 2. L’attività sessuale avviene tramite non solo l’uso della forza ma sussistono delle circostanze che rendono la vittima particolarmente vulnerabile o che le impediscono di esprimere un chiaro rifiuto (Svizzera, Portogallo, Francia, Italia, Danimarca, Finlandia,Estonia, Giappone, Argentina, alcuni stati degli USA). 3. L’attività sessuale avviene senza il consenso libero e genuino della vittima (Inghilterra, Canada, Australia, Nuova Zelanda, India, Sud Africa [Zambia], Belgio). 61

Si ha una penetrazione a scopo sessuale, anche se minima: La Corte di Primo Grado sostiene che il crimine di stupro avviene quando: Si ha una penetrazione a scopo sessuale, anche se minima: della vagina o dell’ano della vittima tramite il pene o qualsiasi altro oggetto usato dall’aggressore della bocca della vittima 2. Tramite coercizione, forza o minaccia di forza nei confronti della vittima o di una terza persona. 3. Quando la penetrazione sessuale avviene senza il consenso volontario della vittima, considerando anche il contesto e tutte le circostanze. Vi è reato se la penetrazione avviene senza il consenso della vittima e l’aggressore ne è consapevole. 62

RULES OF PROCEDURE AND EVIDENCE Articolo 96 In caso di aggressione sessuale: Non è richiesta la testimonianza obbligatoria della vittima. 2. Il consenso non è accettato come difesa se la vittima: È stata sottoposta a, minacciata con o ha avuto ragioni per temere violenza (anche psicologica), coercizione, detenzione, o b) Ha creduto ragionevolmente che se non si fosse rassegnata alla violenza qualcun altro sarebbe stato sottoposto alla stessa. 3. L’imputato deve presentare alla Corte delle prove rilevanti e credibili per dimostrare il consenso reale e genuino. 4.La precedente condotta sessuale della vittima non può essere considerata come prova. 63

FATTORI AGGRAVANTI 1.La giovane età delle vittime: la maggior parte erano minorenni all’epoca dei fatti 2.La durata del periodo durante il quale il reato si è ripetuto 3.Il coinvolgimento di più di una vittima e il coinvolgimento di più di un aggressore 4.Il reato di stupro è stato commesso a scopo discriminatorio, sia sulla base etnica che di genere 64

ESEMPI DI TESTIMONIANZE 68. FWS-87 testified that she stayed at the apartment of Radomir Kova~ in the Lepa Brena block for about four months, and had almost daily contact with him. She was raped by him vaginally and orally almost every night, and sometimes also by Jagos Kosti} who lived in the apartment together with the accused Kova~. FWS-75 was also raped by Radomir Kova~, and A.S. would generally be raped by Jagos Kosti}.204 During her time in the apartment, the girls were frequently threatened with murder; they were locked up and had no contact whatsoever with the outside world.205 While in the apartment, the girls were obliged to cook, clean and wash clothes. 65

ESEMPI DI TESTIMONIANZE 259. “@aga” came to the room in which she was and introduced himself to her. FWS-191 told him she was a virgin and Dragoljub Kunarac said that he would then be the first. He undressed and ordered her to do the same, which she did. He had put a bayonet on the table which frightened the witness very much. Kunarac tried to penetrate the vagina of FWS-191 but did not entirely succeed, because she was rigid with fear. They spent the rest of the night together in that room. 66

ESEMPI DI TESTIMONIANZE 342. He then told her to undress and forced her to touch his penis with her hand, telling her she should enjoy being “fucked by a Serb”. She complied and he raped her vaginally. She put her hands across her eyes out of shame and fear, but he told her to look at him. Shewas very afraid for her son. While she was being raped, the other two soldiers watched from the car, laughing. Dragoljub Kunarac told them to wait for their turn. When he had finished, the next soldier raped her orally and vaginally. After he had had his way with the witness, Kunarac told her that she would carry a Serb baby, but never know who the father was. The third soldier then raped her as well. 67

FATTORI MITIGANTI 1. L’imputato si è arreso volontariamente al Tribunale e ha collaborato con il Procuratore. 2. Ha mostrato rimorso per gli atti commessi nei confronti della vittima FWS – 75 ma non per i reati commessi nei confronti di D.B. 3. E' padre di tre bambini 68

ALIBI 133. (..) Kunarac said that he stayed in one of the rooms where, he claimed, D.B. Soon joined him. Kunarac said that D.B. took the initiative, unbuttoning his clothes and kissing him. They eventually had sexual intercourse which, Kunarac said, was completely unexpected for him. 646. The Trial Chamber rejects the evidence of the accused Dragoljub Kunarac that he was not aware of the fact that D.B. only initiated sexual intercourse with him for reasons of fear for her life. The Trial Chamber regards it as highly improbable that the accused Kunarac could realistically have been “confused” by the behaviour of D.B., given the general context of the existing war-time situation and the specifically delicate situation of the Muslim girls detained in Partizan or elsewhere in the Foca region during that time. 69

CORTE D’APPELLO

RICORSO IN APPELLO LA DEFINIZIONE DI CRIMINE DI STUPRO 1. Gli imputati ritengono che il crimine di stupro necessiti: - la penetrazione + - la forza o la minaccia di forza - la “continua” o “genuina” resistenza da parte della vittima

RICORSO IN APPELLO LA SENTENZA 2. Gli imputati ritengono che alcuni fattori aggravanti non siano stati propriamente valutati - a proposito dell’età delle vittime: una vittima aveva 19 anni → fattore aggravante nella pratica della Repubblica della Bosnia e Herzegovina in ex- Yugoslavia = lo stupro di persone minori di 18 anni

LA CORTE D’APPELLO Riguardo l’età delle vittime: Grazie al suo intrinseco potere discrezionale, la corte ha affermato che l’età di 19 anni è sufficientemente vicina all’età protetta per essere considerata un fattore aggravante

LA CORTE D’APPELLO Rifiuta le richieste degli imputati Accetta in assoluto la definizione di stupro della Corte di Primo Grado Enfatizza un importante principio: “serie violazioni dell’autonomia sessuale devono essere penalizzate” e “ la forza, la minaccia di forza, o la coercizione” nullificano “ il vero consenso”

LA CORTE D’APPELLO Sottolinea due punti: 1. Il requisito della “resistenza” richiamato dagli imputati non trova basi nella legge consuetudinaria internazionale 2. L’esplicita affermazione da parte degli imputati che nessuna resistenza breve sia sufficiente per esprimere rifiuto alle attenzioni del perpetratore è sbagliata secondo la legge ed effettivamente assurda

LA CORTE D’APPELLO IL RUOLO DELLA FORZA La Corte d’Appello spiega la relazione tra forza e consenso: - La forza o la minaccia di uso della forza è una prova evidente di mancanza di consenso, ma la forza non è un elemento per se di stupro - Infatti esistono altri fattori (oltre la forza) che rendono la penetrazione sessuale non consensuale o non volontaria dal punto di vista della vittima (per es.: la minaccia di rivalersi in futuro contro le vittime o altre persone, in caso che esista la possibilità ragionevole che il perpetratore attui la minaccia, è un sufficiente indicium di forza)

Diritto sostanziale tedesco Contiene una sezione che penalizza gli atti sessuali con i prigionieri e le persone sotto la custodia dell’autorità pubblica → L’assenza di consenso NON è un elemento necessario per definire il crimine

La legge nazionale degli Stati Uniti Sostiene la logica della legge tedesca Inoltre la maggioranza degli stati include divieti di questo tipo nel proprio codice penale

CIRCOSTANZE COERCITIVE Gli imputati sono accusati di stupro nei confronti di donne trattenute in quartieri militari de facto, centri di detenzione e appartamenti utilizzati come residenze dai soldati. Le vittime erano considerate legittime prede sessuali e venivano stuprate regolarmente da più di un soggetto Le vittime che inizialmente hanno cercato aiuto o hanno resistito venivano poi trattate con un livello maggiore di violenza ↓ Circostanze a tal punto coercitive da negare qualsiasi possibilità di consenso

CONCLUSIONE La Corte d’appello, in accordo con la corte di Primo Grado, afferma che le circostanze coercitive presenti in questo caso rendono il consenso delle vittime agli atti sessuali degli imputati IMPOSSIBILE ↓ I motivi riportati durante il ricorso in appello riguardanti il crimine di stupro non sussistono

TORTURA

INTRODUZIONE KUNARAC e VOKOVIC sono accusati anche di TORTURA. “Riguardo al presente caso, in molte istanze i due sono accusati per più di una violazione in base allo stesso Articolo, come tortura e stupro in base all'Articolo 5 dello statuto, accusa fondata sulla stessa condotta (atto, comportamento).”

“Applicando l’approccio adottato nel caso Delalic, le condanne per stupro e tortura secondo l’art. 3 o l’art. 5 basate sulla stessa condotta sarebbero permesse, comparando gli elementi di stupro e della tortura secondo o l’art. 3 o l’ar. 5, un elemento materialmente distinto dello stupro rispetto alla tortura è l’elemento della penetrazione sessuale. Un elemento materialmente distinto della tortura rispetto allo stupro è il violento infliggere dolore o sofferenza con lo scopo di ottenere informazioni o una confessione, punire, intimidire, obbligare o discriminare la vittima o una terza persona.”

IMPORTANZA DEL PROCESSO Viene data una definizione più precisa di cosa significhi tortura. Viene ribadito che si può avere una pena cumulativa a condizione che ogni provvedimento abbia un elemento materialmente distinto non contenuto nell'altro. Un elemento è distinto da un altro nel caso in cui richieda prove non richieste dall'altro. La camera d'appello permetterà pene cumulative solo nel caso in cui lo stesso atto violi chiaramente 2 distinte disposizioni dello statuto e che ogni disposizione dello statuto richieda prove ulteriori che l'altro non richiede.

I 2 sono quindi accusati per lo stesso atto in base ad: ARTICOLO 3 violazioni delle leggi e usi della guerra ARTICOLO 5 crimini contro l'umanità

DIFESA in corso della sentenza di prima istanza: Attraverso testimonianze che provano che nei giorni e nei posti in cui gli atti sono stati compiuti Kunarac e Vukovic non erano presenti. (alibi) Si afferma che i riconoscimenti di Kunarac e Vukovic sono stati spesso incerti da parte delle vittime. Vengono fatte notare discrepanze e contraddizioni nelle testimonianze di molte delle vittime. Si afferma che le testimonianze delle vittime non sono credibili.

Secondo la Camera di prima istanza, per le torture inflitte, gli accusati sono condannati di: Crimini contro l’umanità (Statuto TPIY, articolo 5f); Crimini delle leggi e consuetudini di guerra (Convenzioni di Ginevra, articolo 3 comune §1a, al quale rinvia lo Statuto TPIY, articolo 3).

PROBLEMA I tentativi di dare una definizione esaustiva a questo crimine scarseggiano: - gli strumenti di Diritto Internaz. dei Diritti Umani sono 3: “Dichiarazione sulla tortura” 1975; “Convenzione contro la tortura ed altre pene o trattamenti crudeli, inumani o degradanti” 1984, artt. 1-2; “Convenzione Interamericana sulla tortura” 1985, artt. 2-3. Invece, si hanno pochi precedenti in materia di DIU: si proibisce la tortura in conflitti armati, MA non viene data una definizione di questo divieto.

Tuttavia, ciò non rappresenta un ostacolo perché oltre al DIU, in questo caso, possiamo anche applicare le fonti di Diritto Internaz. dei Diritti Umani. Infatti, il divieto di tortura è inderogabile e vale sia in tempo di pace che in tempo di guerra. Non verrà comunque ignorato il DIU perché la definizione di un crimine dipende molto dal contesto in cui è inserita e, in questo caso, ci si trova in un conflitto armato internazionale. Quindi, senza spiegare esplicitamente la tortura, il DIU fornisce degli elementi importanti di definizione.

PREMESSA NECESSARIA DELLA CAMERA Poiché si terrà conto di entrambi questi settori di diritto internazionale, bisogna anche evidenziarne le differenze cruciali: In Diritto Internaz. dei Diritti Umani, l’obbligo del rispetto di tali norme grava sugli Stati, compresi i suoi organi; → caso Filártiga In DIU, l’obbligo grava tanto sullo Stato, quanto sugli individui singoli (a prescindere dal fatto che siano o meno organi dello Stato). E proprio sulla base di questo ultimo punto…

LA PRESENTE CAMERA DI PRIMA ISTANZA Non è totalmente d’accordo con quanto detto dalla sua rispettiva Camera nel caso Furundzija: ovvero che la “Convenzione contro la tortura” (art. 1) possa rappresentare lo stato attuale di Diritto Internazionale Consuetudinario in merito all’ oggetto della tortura. A merito di ciò, si punta l’attenzione sull’articolo 1§ 2 della Convenzione (vedi par. 473 della sentenza).

“Convenzione Interamericana sulla tortura” (1985), artt. 2-3 (vedi parr. 474- 475- 476); “Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo” (1948), art. 30 (par.477); “Convenzione Europea sui Diritti dell’Uomo” (1950), artt. 1-3 (par. 478); “Patto delle Nazioni Unite sui Diritti Civili e Politici” (1966), art. 7 (parr. 480- 481).

VISTI GLI STRUMENTI INTERNAZIONALI E VISTA LA GIURISPRUDENZA FIN QUI ANALIZZATA

La Camera di prima istanza dichiara che la “Convenzione contro la tortura” può servire come filo conduttore, MA non è l’unico Diritto a cui fare riferimento perché non riflette totalmente lo stato del Diritto Internazionale Consuetudinario per quanto riguarda la definizione di tortura. Infatti, rispetto ad altri strumenti è più restrittiva e limitante.

Ciò nonostante, tre elementi della definizione della Convenzione sono incontestati e si considerano materia di Diritto Internaz. Consuetudinario per la definizione di tortura: Il fatto d’infliggere, con un atto o un’omissione, un dolore o delle sofferenze forti, fisiche o mentali; L’atto o l’omissione deve essere intenzionale; L’atto o l’omissione deve avere per fine quello di ottenere informazioni o confessioni, o di punire, intimidire o convincere la vittima o terze persone, o di operare una discriminazione per qualsiasi motivo possa esistere.

A CIO’ SI PRECISA CHE Niente giustifica il fatto che solo le persone che agiscono per conto dello Stato debbano essere ritenute responsabili, perché in ogni caso il criminale è personalmente accusato. Kunarac e Vuković sono colpevoli come semplici individui, il fatto che siano militari costituisce solo un aggravante. Questa sentenza mette così fine alle controversie afferenti alla natura giuridica della tortura in Diritto Internaz. Consuetudinario, ritornando così implicitamente su un punto della sentenza della Camera di prima istanza del caso Furundzija: la Camera aveva considerato che la qualificazione del crimine di tortura, nel contesto di un conflitto armato, esigeva che “almeno una delle persone che assistevano alla tortura doveva essere un organo ufficiale dello Stato”.

CONCLUSIONE La Camera di prima istanza conclude che la definizione di tortura in DIU non comporta le stesse caratteristiche che quella generalmente applicata nel campo dei diritti umani. Essa ritiene quindi che, in questo contesto di conflitto armato internazionale, i tratti caratteristici del crimine sono da ricercarsi nella natura e gravità dell’atto commesso, e NON nello status del suo autore. (vedi par. 496) Per concludere, viene ribadita la definizione di Diritto Internazionale Consuetudinario sulla tortura citata precedentemente, e secondo cui Kunarac e Vuković sono ritenuti colpevoli.

DIFESA in corso della sentenza di appello

DIFESA in corso della sentenza di appello Si afferma che le testimonianze (sia a favore sia contro) avvenute nel corso della sentenza di prima istanza sono state mal valutate. Kunarac e Vukovic affermano di essere stati condannati in modo in appropriato a pena cumulativa.

Gli appellanti sostengono che nel caso in cui non si siano compiuti distintamente atti che comportato dolore fisico o mentale... l'infliggere dolore fisico o mentale è ridotto al solo atto sessuale, senza consenso della vittima. E che la persona condannata non può essere giudicata per essere nello stesso tempo causa di stupro e tortura, in quanto un atto esclude l'altro. (già si è discusso di questo nella precedente sentenza, perciò rigettato).

KUNARAC si difende: afferma che la camera di prima istanza ha sbagliato a non accettare i suoi alibi, dal momento che sono supportati da una serie di testimonianze. non contesta la definizione di tortura ma: afferma che i tre elementi (atto intenzionale, che comporta sofferenza, con uno scopo proibito) non sono stati provati oltre ogni ragionevole dubbio. in particolare: afferma di non aver commesso nessun atto suscettibile di causare gravi dolori o sofferenze fisiche o mentali

VUKOVIC si difende: sostiene di non essere accusato di nessun atto che comporti gravi dolori o sofferenze dal momento che non ci sono prove di ricorso a forza fisica. Inoltre la sua vittima era già stata violentata in precedenza e, secondo Vukovic, il procuratore non ha provato al di là di ogni ragionevole dubbio che la vittima abbia patito gravi dolori e sofferenze acute. Quindi: IL SECONDO CARATTERE COSTITUTIVO DELL'ATTO DI TORTURA, CIOÈ CAUSARE UNA SOFFERENZA, NON È STATO DIMOSTRATO.

KUNARAC e VUKOVIC affermano inoltre che non avevano intenzione di infliggere dolori o sofferenze, il loro unico scopo era sessuale. Quindi: IL CARATTERE VOLONTARIO DELL'ATTO O DELL'OMISSIONE NON È STATO PROVATO.

KUNARAC e VUKOVIC negano di aver perseguito uno qualsiasi degli scopi proibiti enumerati nella definizione di tortura, e in particolare quello di fare subire una discriminazione. Quindi il procuratore ha sbagliato a stabilire che ci fosse un piano per commettere crimini sessuali nei confronti delle donne musulmane. KUNARAC afferma inoltre che non ha avuto rapporti sessuali con le vittime per ottenere delle informazioni o delle confessioni, per punire o intimidire la vittima o una terza persona, o per far pressione su esse, o per far loro subire discriminazione. VUKOVIC tenta di dimostrare che la camera di prima istanza ha sbagliato a concludere che gli atti fossero stati commessi allo scopo di discriminare la vittima mussulmana.

Quindi ANCHE IL TERZO ELEMENTO, CIOÈ L'ESISTENZA DI UNO SCOPO PROIBITO, NON È STATO DIMOSTRATO.

PARTE APPELLATA In accordo con la sentenza di primo grado, la parte appellata sostiene che tutti gli atti commessi hanno causato dolori o sofferenze alle vittime (i) possono essere considerati come discriminanti per ragioni religiose, etniche o legate al sesso della vittima (iii) hanno intimorito o umiliato la vittima (iii) E quindi possono essere considerati atti di tortura. INOLTRE riconosce che il Diritto Internazionale Consuetudinario non esige che l’atto in questione sia commesso unicamente con una delle intenzioni elencate nella definizione di tortura.

SENTENZA CAMERA D’APPELLO a) definizione di tortura della Camera di prima istanza La Camera d’appello approva pienamente la definizione de tortura data dalla Camera di prima istanza e precisa che: secondo il diritto internazionale consuetudinario non è indispensabile che il crimine sia commesso da un agente della funzione pubblica, dal momento che la responsabilità penale di un individuo è messa in causa al di fuori dal quadro fissato dalla Convenzione relativa alla tortura.

b) la presenza di dolore o di sofferenza La tortura è definita come un atto o un’omissione in grado di causare “dolore o sofferenze acute, fisiche o mentali” ma la giurisprudenza esistente non ha determinato in termini assoluti il grado di sofferenza a partire dal quale si può parlare di tortura. Inoltre, le violenze sessuali causano necessariamente dolore o sofferenze acute e giustificano così la qualifica di atti di tortura. La Camera di prima istanza ha stabilito legittimamente che, in questo caso, il dolore e le sofferenze erano sufficientemente acuti da far sì che gli atti commessi potessero essere qualificati come atti di TORTURA. I mezzi sollevati dai Ricorrenti a questo proposito sono privi di fondamento e quindi respinti.

c) elemento soggettivo I Ricorrenti sostengono che l’intenzione era di ordine sessuale, intenzione incompatibile con quella di commettere il crimine di tortura. La Camera d’appello ricorda quindi la distinzione tra la nozione di INTENZIONE e di MOTIVO; la Camera considera che, anche se il motivo dell’autore del crimine era di ordine puramente sessuale, ciò non significa che non ci fosse l’intenzione di commettere un atto di tortura.

La Camera d’appello ritiene che la Camera di prima istanza abbia deciso con giustizia che i Ricorrenti abbiano commesso deliberatamente gli atti che gli erano stati addebitati con l’intenzione di discriminare le vittime perché musulmane di estorcere delle informazioni di intimorire o umiliare le vittime

La Camera d’appello ripete le conclusioni del primo grado di giudizio: perché un atto venga definito come tortura non è necessario che venga commesso unicamente con una delle intenzioni proibite dal diritto internazionale consuetudinario, ivi compreso uno scopo di ordine sessuale.

CONCLUSIONE La Camera d’appello giudica, di conseguenza, che le conclusioni giuridiche della Camera di prima istanza sono del tutto fondate e respinge tutti i mezzi di appello relativi al crimine di tortura.