1 Le modifiche agli appalti pubblici nella recente normativa nazionale e regionale Requisiti di partecipazione: Durc e congruità contributiva; capacità economico-finanziaria; avvalimento. Milano, 20 novembre 2008 Daniela Degiorgis

2 Rilevanza del documento unico di regolarità contributiva (Durc) negli appalti pubblici: per laggiudicazione definitiva e la firma del contratto (art. 38, comma 3, d.lgs. 163/2006); per il pagamento degli stati di avanzamento e dello stato finale dei lavori (art. 118, comma 6, d.lgs. 163/2006); per laffidamento in subappalto (art. 118, comma 2, punto 3), d.lgs. 163/2006). [attestazione di qualificazione SOA ed attestazione di General Contractor]

3 Ultime modifiche normative in tema di Durc: articolo 118, comma 6-bis, d.lgs. 163/2006, così come modificato dal d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152: nozione di congruità contributiva; decreto ministeriale 24 ottobre 2007 (Ministero del lavoro e della previdenza sociale): contenuti, modalità di rilascio del Durc e cause ostative.

4 Ulteriori interventi normativi attesi Il regolamento di attuazione del codice dei contratti pubblici dovrà regolare nel dettaglio: la definizione dei requisiti soggettivi, compresa la regolarità contributiva attestata dal Durc (art. 5, lettera g), d.lgs. 163/2006); lintervento sostitutivo della stazione appaltante in caso di inadempienza retributiva e contributiva dellappaltatore (art. 5, lettera r), d.lgs. 163/2006);

5 la tutela dei diritti dei lavoratori, secondo quanto già previsto dal regolamento sul capitolato generale di appalto dei lavori pubblici, approvato con decreto del Ministro dei lavori pubblici 19 aprile 2000, n. 145 (art. 5, lettera s-bis), d.lgs. 163/2006).

6 Schema di regolamento di attuazione del codice dei contratti pubblici (articolo 4): Estende a tutti gli appalti larticolo 7 del DM 145/2000: in caso di Durc negativo, il responsabile del procedimento trattiene dal certificato di pagamento limporto corrispondente allinadempienza contributiva e la stazione appaltante versa direttamente limporto agli enti previdenziali ed assicurativi; in ogni caso, sullimporto netto progressivo delle prestazioni è operata una ritenuta dello 0,50% a garanzia dellosservanza delle norme di legge e di contratto su tutela, sicurezza, salute, assicurazione ed assistenza dei lavoratori, da parte dellappaltatore. Le ritenute sono svincolate solo in fase di liquidazione del conto finale, dopo la verifica di conformità, previo rilascio del Durc.

7 Articolo 118, comma 6-bis, d.lgs. 163/2006, (così come modificato dal d.lgs. 152/2008): Per contrastare il fenomeno del lavoro sommerso ed irregolare, il documento unico di regolarità contributiva è comprensivo della verifica di congruità della incidenza della mano dopera relativa allo specifico contratto affidato (lavori pubblici: rinvio allaccordo fra parti sociali firmatarie del CCNL e Ministero Lavoro)

8 Di per sé il DURC non garantisce linesistenza di evasioni contributive. Il DURC certifica la corrispondenza tra limporto contributivo dovuto agli Istituti (Inps, Inail, Cassa edile) – calcolato con riferimento al numero dei lavoratori dichiarati – e limporto effettivamente versato.

9 Con lentrata in vigore del d.lgs. 152/2008, questo risultato, cioè la congruità contributiva, sarà raggiunto condizionando il rilascio del DURC ad una verifica di congruità fra il valore dellappalto ed il costo della manodopera impiegata, fra lavoratori denunciati e quelli effettivamente utilizzati nellappalto.

10 Lavori pubblici Avviso comune 17 maggio 2007 Individuazione di indici minimi di congruità: percentuali di incidenza del costo del lavoro - comprensivo dei contributi INPS, INALI e Casse Edili - sullopera complessiva. Al di sotto delle percentuali scatta la presunzione di non congruità dellimpresa.

11 Si va da una percentuale minima pari a 5,36% (ad esempio, categoria OG1 – nuova edilizia industriale esclusi impianti) ad una percentuale massima del 30% (categoria OG2 – restauro e manutenzione di beni tutelati).

12 La Cassa Edile potrà convocare limpresa non congrua affinché possa dimostrare e documentare il raggiungimento della percentuale con costi non registrati dalla Cassa edile (fatturazione di lavoratori autonomi, impiego di tecnologie avanzate eccetera).

13 Il non raggiungimento della congruità comporta lemanazione di un Durc irregolare sino al versamento di un importo pari alla differenza di costo del lavoro necessario per raggiungere la percentuale indicata. Nei lavori pubblici, lattestazione della congruità della manodopera è contenuta nel Durc rilasciato per il saldo finale.

14 Decreto ministeriale 24 ottobre 2007 Norme rilevanti per gli appalti pubblici: soggetti obbligati; soggetto richiedente; validità; cause non ostative al rilascio; [cause ostative al rilascio].

15 Articolo 1 – Soggetti obbligati: il possesso del Durc è richiesto (anche) ai datori di lavoro ed ai lavoratori autonomi nellambito delle procedure di appalto di opere, servizi e forniture pubbliche. Quindi, rileva anche la regolarità della posizione contributiva del titolare dellimpresa e quella del lavoratore autonomo artigiano o non artigiano iscritto alle gestioni previdenziali speciali. Il Ministero supera lorientamento interpretativo precedente (risposta ad interpello 22 dicembre 2005, n. 3144).

16 Articolo 3 – Soggetto richiedente: il Durc è richiesto dagli interessati … ma nellambito delle procedure di appalto il Durc relativo allappaltatore o subappaltatore può essere richiesto dalle amministrazioni pubbliche o dai soggetti privati a rilevanza pubblica appaltanti e dalle SOA.

17 Articolo 7 - Validità del Durc: trimestrale per gli appalti privati in edilizia e mensile per la fruizione delle agevolazioni normative e contributive di cui allarticolo 1. Considerato che larticolo 1 richiama anche gli appalti pubblici, il Ministero del Lavoro ritiene che a questi fini il Durc abbia validità mensile (circolare 30 gennaio 2008, n. 5). Invece, parte della dottrina propende per la validità trimestrale, sulla base di una interpretazione diversa del quadro normativo.

18 Sotto il profilo operativo, si rileva che la validità mensile del Durc creerebbe appesantimenti procedurali, soprattutto per i pagamenti mensili connessi a contratti di servizi e forniture ad esecuzione continuativa e periodica, che si aggiungono alla previsione contenuta nella bozza di regolamento di attuazione sulla ritenuta dello 0,50 per ogni pagamento.

19 Nella bozza di regolamento cè un altro elemento che crea confusione: qualora fra la stipula del contratto ed il pagamento o fra due successivi pagamenti decorra un periodo superiore a 180 giorni, gli affidatari sono comunque tenuti a trasmettere un nuovo Durc (articolo 6, comma 4). Si opera una presunzione di validità del Durc di 180 giorni.

20 Articolo 8 – Cause non ostative al rilascio del Durc: per la partecipazione a gare di appalto non osta al rilascio del Durc uno scostamento non grave fra le somme dovute e quelle versate, con riferimento a ciascun Istituto previdenziale.

21 Non si considera grave lo scostamento inferiore o pari al 5% con riferimento ad ogni periodo di paga o di contribuzione o, comunque, uno scostamento inferiore a 100,00 euro, fermo restando lobbligo di versamento del predetto importo entro 30 giorni successivi al rilascio del Durc. Quindi, pur in presenza di uno scostamento superiore al 5%, il Durc è rilasciato se il debito contributivo è inferiore a 100,00 euro.

22 Circolare ministeriale 5/2008: - solo gli enti previdenziali possono valutare la natura non grave delle posizioni debitorie dellimpresa, secondo i parametri oggettivi indicati dal decreto; - le stazioni appaltanti non possono compiere altre e diverse valutazioni. Quindi, il decreto chiuderebbe il contrasto fra Consiglio di Stato, secondo cui gli enti appaltanti non possono contestare le risultanze del Durc, e quei Tribunali amministrativi che riconoscono questa possibilità in quanto larticolo 38, comma 1, lettera i), del codice appalti richiede la gravità delle violazioni per lesclusione dalla gara.

23 Articolo 9: condizioni ostative al rilascio del Durc diverse dalla omissione contributiva. In presenza di determinate violazioni di norme penali ed amministrative a tutela delle condizioni di lavoro, il Durc non sarà rilasciato per un certo periodo di tempo, anche in presenza di una piena regolarità contributiva. Norma non valida per gli appalti pubblici (circolare ministeriale 5/20008)

24 Capacità economica e finanziaria (articolo 41 d.lgs. 163/2006) Il terzo decreto correttivo ha riscritto i commi 1 e 4 per meglio chiarire le modalità di dimostrazione del requisito negli appalti pubblici di servizi e forniture: in fase di offerta, il concorrente presenta: –la dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati; –bilanci o una autocertificazione; –una autocertificazione per il fatturato globale e limporto relativo a servizi e forniture nel settore oggetto della gara, realizzati nellultimo triennio.

25 ad aggiudicazione avvenuta, il concorrente presenta la documentazione probatoria a conferma delle autocertificazioni relative a bilanci, fatturato globale ed importo di servizi e forniture nellultimo triennio.

26 Avvalimento Il d.lgs. 152/2008 ha modificato gli articoli 49, 50 e 230 del codice dei contratti pubblici. Per effetto delle modifiche: il bando di gara non può limitare lavvalimento ai soli requisiti economici o tecnici o allintegrazione di un preesistente requisito tecnico od economico già posseduto dallimpresa avvalente in una determinata misura o percentuale (soppresso il comma 7 dellarticolo 49);

27 per gli appalti pubblici di servizi e forniture, è venuto meno il divieto di avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ogni requisito (modificato il comma 6 dellarticolo 49); quindi, il concorrente può avvalersi di più imprese per lo stesso requisito: possibile frazionare il possesso di un determinato requisito speciale di accesso alla gara fra più imprese ausiliarie;

28 le disposizioni che regolano lavvalimento in presenza di sistemi di attestazione o di qualificazione sono state estese, in quanto compatibili, agli appalti pubblici di forniture (modificato il comma 4 dellarticolo 50); nei settori speciali, lavvalimento preordinato allaccesso a sistemi di qualificazione può avvenire anche allesterno del gruppo imprenditoriale di appartenenza (modificato larticolo 230, comma 4).