Carl Schmitt Plettenberg1888 - ivi1985 1919 Romanticismo politico 1921 La dittatura 1922 Teologia politica 1927 Le categorie del politico. Saggi di teoria politica 1933 Stato, movimento, popolo 1950 Il nomos della terra,

Avevamo il compito di valutare se Schmitt appartenesse alla categoria dei principali criminali di guerra. Le sue teorie e la sua attività di insegnamento avevano contribuito alla preparazione della seconda guerra mondiale? Oppure le sue teorie avevano soltanto corrotto i giovani? (W. Kempner, pubblico ministero al processo di Norimberga) Se lei mi giudica responsabile per Hitler, allora Rousseau è responsabile per i giacobini

…non posso essere denazificato, perché non posso esserre nazificato Schmitt - Scienze giuridiche …non posso essere denazificato, perché non posso esserre nazificato Schmitt voleva la cosa ( la democrazia plebiscitaria) e non la persona. Epimeteo cristiano: Benito Cereno , ostaggio dei rivoltosi nel racconto di Melville …credimi, Cesare non è cesariano. Se Roma fosse una vera repubblica, Cesare sarebbe il primo dei repubblicani (G. B. Shaw, Cesare e Cleopatra) Un giurista davanti a se stesso 15

Schmitt - Scienze giuridiche Schmitt / Kelsen Secondo Schmitt a Kelsen fu chiesto: «nel caso che a un legislatore impazzito venga in mente di ordinare di fucilare ogni domenica dieci uomini con i capelli rossi, anche questo andrebbe considerato diritto?» Un giurista davanti a se stesso, p. 61 Kelsen rispose: Io sono un giurista, non un moralista

Kelsen Legalità (conformità di una norma con una norma) = legalità include la legittimità Schmitt Legittimità (conformità di una norma con il sentimento popolare) = la legittimità prevale sulla legalità

Legalità contro legittimità Schmitt - Scienze giuridiche Legalità contro legittimità Occorre agire nella legalità per poter stabilire il diritto di sguinzagliare i propri assassini Brecht – Opera da tre soldi La forza brutale è finita. Oggi non si mandano più assassini… quando bastano gli uscieri Glossario p. 421 Brecht, Opere, p. 219

Il diritto pubblico del Terzo Reich è la formulazione giuridica del volere storico del Fuehrer, ma il volere storico del Fuhrer non è l'adempimento di condizioni poste dal diritto pubblico al suo agire. Che il Fuhrer governi in conformità a una Costituzione formale, scritta o no, non è una questione di primaria importanza. Questione di primaria importanza è soltanto se, con il suo operato, il Fuhrer garantisce la vita di un popolo (18.6.1938, Frank, Discorso all'Accademia del diritto tedesco)

Schmitt - Scienze giuridiche La qualità di giudice del Führer deriva dalla stessa fonte del diritto dalla quale sgorga tutto il diritto di ogni popolo. Nell’estremo stato di necessità si afferma il diritto estremo … ogni diritto tra origine dal dirito alla vita proprio di un popolo… Tutto il resto non è diritto, ma «un intreccio positivo di norme cogenti» di cui un criminale astuto si fa beffe Posizioni… 330 Necessità / Decisione

Giurisdizione come rifiuto del politico Teroria generale del diritto - Teoria intepretazione Giurisdizione come rifiuto del politico Sarebbe un errore assegnare alla giurisdizione il compito eminentemente politico di decidere le contrapposizioni Il movimento del diritto libero non ha considerato che la legge deve produrre un vero vincolo e non può essere un rinvio in bianco… Nell’applicazione di concetti indeterminati impiegati nelle leggi, il giudice deve corrispondere alle vedute giuridiche del suo tempo e del suo popolo. Dottrina della Costituzione p. 363

Di fronte a decisioni del Fuhrer il giudice non ha alcun diritto di esame Emendamento del 28.6.1935 al codice penale tedesco: " la punizione deve essere inflitta a qualsiasi persona che commetta atti dichiarati punibili dalla legge o che, alla luce dello scopo fondamentale del diritto penale, e secondo il sano sentimento popolare, meritino di essere puniti. Nel caso che nessuna legge sia applicabile direttamente a tale atto, esso va punito, in base alla legge, qualunque essa sia, che nel suo obiettivo fondamentale meglio si applichi a esso

Schmitt - Scienze giuridiche A U T O N E G Z I Norma fondamentale Esiste una società senza nemico? Quando la democrazia è minacciata con i mezzi della democrazia, cosa si deve fare? Costituzione Legge Aut. Priv Giurisd Amm. Nomodinamica

Schmitt Kelsen Dio creatore Dio? Bene -male Grundnorm Caino- Abele Amico-Nemico Costituzione Sovrano Stato Kelsen Dio? Grundnorm Norma  

Dio creatore colui che decide delle sorti del mondo Rapporto con il cattolicesimo

Schmitt   Chi? Parzialità Personalità Politicità Kelsen   Come? Neutralità Impersonalità Giuridicità

Schmitt   Ordine Eccezione Decisione Conflitto Kelsen   Ordinamento Norma Volontà Pace

Sovrano è N N o o r r m m e e un insieme di norme L’ordinamento giuridico è lo Stato: tecnica di organizzazione della società

Sovrano è colui che decide nello stato di eccezione Prima vi è l’ordine e poi è pensabile l’ordinamento giuridico

Schmitt - Scienze giuridiche Eccezione Nell’eccezione la forza della vita reale rompe la crosta della meccanica irrgidita nella ripetizione… Solo una filosofia della vita concreta non può ritrarsi davanti all’eccezione e al caso estremo, anzi deve interessarsi ad esso al più alto grado. Teologia politica, p. 41

Bisogna decidere con chi stare Stato di eccezione E’ la guerra civile, è la situazione critiche in cui non è possibile risolvere i problemi attraverso il consenso. Bisogna decidere con chi stare Decisione Amico - nemico

Schmitt - Scienze giuridiche Politica Il concetto di Stato presuppone il concetto di politica e il concetto di politica di basa sulla distinzione amico / nemico Nemico è semplicemente l’altro, lo straniero e basta alla sua essenza che egli sia esistenzialmente qualcosa d’altro e di straniero, per modo che, nel caso estremo, siano possibili con lui conflitti che non possono venir definiti né attraverso un sistema di norme predefinite né mediante l’intervento di un terzo imparziale Il concetto di politico 109

Schmitt - Scienze giuridiche Ius belli Lo Stato, inteso come l’unità politica decisiva, ha concentrato in sé un potere mostruoso: la possibilità di condurre una guerra e quindi di disporre apertamente della vita di un uomo La guerra, la disponibilità a morire degli uomini che lottano, l’uccisione fisica degli altri uomini che stanno dalla parte del nemico, tutto ciò non ha nessun senso normativo, ma solo un senso esistenziale, e precisamente nella realtà delle situazioni della lotta effettiva contro un nemico effettivo, non in programmi qualsiasi o normatività ideali. Un’unione di uomini che volesse rinunciare a queste conseguenze dello jus belli, non sarebbe un’unione politica perché avrebbe rinunciato alla possibilità di decidere … chi considerare e trattare come nemico Posizioni e concetti 110

Polemos H O B E S S C H M I T Polis

Guerra civile - conflitto Crisi della repubblica di Weimar Politica E’ necessaria proprio quando la decisione (unanime - il consenso) è impossibile Guerra civile - conflitto Crisi della repubblica di Weimar

Amico- nemico Categorie della politica Schmitt - Scienze giuridiche Amico- nemico Categorie della politica La politica bolscevica della repubblica sovietica ha fatto un tentativo per sostituire l’omogeneità nazionale con l’omogeneità di una classe, del proletariato Anche qui domina una nuova distinzione: proletari contro borghesi. Il concetto amico- nemico assumerebbe in tal modo una nuova intensità Dottrina della Costituzione p. 306-7

Schmitt - Scienze giuridiche Amico- nemico Vi è una prova storica che spiega l’inevitabilità dell’alternativa homo homini deus e homo homini lupus, e quindi anche l’impossibilità di permanere della neutralità del punto zero dell’homo homini homo: è il destino degli imperatori romani. A partire da Adriano (secondo Mommsen ancora prima) il senato romano fu posto dinanzi all’alternativa se dichiarare l’imperatore defunto una divinità o un nemico. Glossario p. 282-3

Sovranità La sovranità, e quindi lo Stato stesso, consiste, nel decidere questo conflitto, perciò nello stabilire in modo definitivo che cosa sia l’ordine e la sicurezza pubblica… Infatti ogni ordine riposa su una decisione e anche il concetto di ordinamento giuridico, che viene acriticamente impiegato come qualcosa che si spiega da sé (Kelsen), come ogni altro ordine riposa su una decisione e non su una norma

E' solo attraverso la preliminare definizione della politica che possiamo pensare allo Stato e al diritto: tutto ruota attorno alla presa di posizione fondamentale ed esistenziale (il marchio di Caino) tra amico e nemico. Non esiste nessuna norma che sia applicabile a un caos. Prima deve essere stabilito l'ordine politico: solo allora ha un senso l'ordinamento giuridico

Schmitt - Scienze giuridiche Dittatura Dictatura è il sostantivo di dictare, dire con precisione comandare… in situazioni di emergenza diviene più o meno imperativo essere guidati da uomini forti. La libertà è essere capace di prendere misure energiche (dittatura) La dittatura deve porre fine a una situazione concreta di emergenza e quindi deve avere una durata limitata Il dittatore farà ciò che anche l’uomo della strada farebbe Il nodo di Gordio 43 45

Soltanto quando il Presidente del Reich, il 30 gennaio 1933, nominò cancelliere del Reich il capo del partito nazionalsocialista, il Reich tedesco ebbe di nuovo una direzione politica e lo stato tedesco trovò la forza di annientare il marxismo nemico dello Stato

Perché? Il 30 gennaio 1933 “Hegel è morto” (C. Schmitt, Principii politici del nazionalsocialismo, 1935,) Perché? Perché, con la salita al potere di Hitler, la storia della Germania aveva trovato uno sviluppo nuovo e definitivo

Schmitt - Scienze giuridiche Stato – movimento nazionalsocialista- popolo Il movimento porta nuovo sangue al corpo irrigidito dei funzionari e intanto ripensa lo Stato su nuove basi. Funzionari, movimento, popolo, le “tre grandi ruote motrici”, distinte, ma non divise, unite, ma non fuse, debbono correre l’una accanto all’altra, ciascuna secondo la sua legge interna e tutte all’unisono con la totalità politica che dal movimento è portata Principi … 212

Kelsen La dottrina pura del diritto, Wien, Deuticke, 1960 "una norma fondamentale, norma non posta ma presupposta, quindi non su una norma del diritto positivo...". "la norma autorizzante... è una norma in bianco. La fattispecie condizionante e la sanzione condizionata sono forme vuote...". "... bisogna ammettere per prima cosa che la scelta di un punto di partenza- la scelta del presupposto giuridico fondamentale dal quale si deduce l'intero ordinamento giuridico positivo...è arbitrario". "...tende a conoscere il massimo possibile di contenuto dell'essere come... il minimo possibile di contenuto" del dovere "

Cos’è la costituzione? E’ un contratto, un compromesso? E’ una legge tra le leggi? E’ la decisione politica dell’unità del popolo?

Una Costituzione non si basa su una norma Una Costituzione non si basa su una norma... ma su una decisione politica, derivante dal suo essere politico, sulla specie e la forma del suo proprio essere ...nella realtà concreta dell'esistenza politica non governano ordinamenti e insiemi di norme astratte, ma vi sono sempre soltanto uomini o gruppi concreti che dominano su altri uomini o gruppi concreti

La Costituzione statale è la porta per cui il momento astratto dello Stato entra nella vita e nella realtà (Hegel)

Führer L’immediata presenza reale dell’uguaglianza di stirpe tra capo e popolo Stirpe Solo l’uguaglianza di stirpe può impedire che il potere del capo diventi tirannia e arbitrio

Stato costituzione popolo Per la prima volta, dopo molti secoli, i concetti della nostra costituzione sono ritornati a essere tedeschi costituzione

Schmitt - Scienze giuridiche Ogni costituzione si basa sulla concreta decisione politica del popolo capace di agire politicamente Il parlamento dello Stato borghese di diritto è idealmente il posto nel quale ha luogo una pubblica discussione delle opinioni politiche Il popolo non può discutere… esso può solo acclamare. Scegliere e dire si o no alle questioni che gli sono poste L’opinione pubblica è la forma moderna di acclamazione La discussione è l’umano, il pacifico, il progressivo, la contrapposizione a ogni sorta di dittatura e di potere. Dottrina della Costituzione p. 313 323 415

Schmitt - Scienze giuridiche Il concetto centrale della democrazie è il popolo e non l’umanità. La parola identità è utile nella definizione della democrazia perché indica la completa identità del popolo omogeneo comprensiva cioè tanto dei governanti quanto dei governati. Quelli che governano sono distinti ad opera del popolo e non dal popolo Una dittatura è possibile solo su un fondamento democratico Dottrina della Costituzione p. 307 308 311 310

Potere = insieme di norme Conflitto: esterno al diritto Spersonalizzazione e neutralizzazione del potere e del conflitto Kelsen Potere = insieme di norme Conflitto: esterno al diritto

Potere = insieme di norme Conflitto : esterno al diritto Schmitt Kelsen Potere = insieme di norme Conflitto : esterno al diritto Schmitt Potere = chi comanda? Politica = amico- nemico Senza la decisione politica non c’è decisione giuridica

Prima esiste l’ordine politico e poi l’ordinamento giuridico Schmitt Prima esiste l’ordine politico e poi l’ordinamento giuridico L’elemento centrale della teoria del diritto e dello Stato è la decisione politica

categoria della politica Decisione Amico - nemico categoria della politica Con chi sto ? Sovranità Sovrano è colui che decide nello stato di eccezione chi è amico e chi è nemico

Limiti del parlamentarismo Schmitt - Scienze giuridiche Limiti del parlamentarismo La discussione viene a mancare La pubblicità viene meno Le decisioni essenziali vengono prese fuori dal parlamento Dottrina della Costituzione p. 420

Non esiste il diritto astratto, vuoto, formale di Kelsen Schmitt - Scienze giuridiche Non esiste il diritto astratto, vuoto, formale di Kelsen Il diritto positivo diventa assurdo e distruttivo nel momento in cui perde il nesso con la giustizia materiale e quindi con l’esistenza concretamente reale del popolo. Popolo è una inseparabile, oggettiva, esistensiva unità che determina dall’interno e fino al limite estremo anche la più sottile affermazione spirituale. Esempio: la geometria classica è scaturita dal genio greco di Euclide e non da un qualunque negro intelligente e il genio matematico di Leibniz poteva manifestarsi tra i messicani? Carla Schmitt sommo giurista del Fuhre p. 20

Il pensiero liberale sorvola o ignora in modo sistematico lo Stato o la politica, perché considera l’individuo terminus a quo e terminus ad quem. In casi determinati l’unità politica deve pretendere il sacrificio della vita: questa pretesa non può essere in alcun caso fondata e sostenuta per il pensiero liberale. Per il singolo in quanto tale non vi è nessun nemico con il quale si debba combattere… se egli non lo vuole. Si giunge così a un sistema completo di concetti smilitarizzati e spoliticizzati

Nullum crimen sine poena Emendamento del 28 .6.1935 al codice penale tedesco: " la punizione deve essere inflitta a qualsiasi persona che commetta atti dichiarati punibili dalla legge o che, alla luce dello scopo fondamentale del diritto penale, e secondo il sano sentimento popolare, meritino di essere puniti. Nel caso che nessuna legge sia applicabile direttamente a tale atto, esso va punito, in base alla legge, qualunque essa sia, che nel suo obiettivo fondamentale meglio si applichi a esso

Sofferenza Rifiuto della visione ottimistica del mondo La vera filantropia vuole il sacrificio per il bene della specie – è dura, è piena di autosuperamento perché abbisogna del sacrificio dell’uomo. (Nietzsche)

Nullum crimen sine lege Primato dell’individuo sullo Stato Primato della libertà sulla sicurezza Presunzione di innocenza

Nullum crimen sine poena Primato dello Stato sull’individuo Stato Primato della sicurezza sulla libertà Presunzione di colpevolezza

Chi è il custode della costituzione? Il presidente della repubblica Schmitt La Corte costituzionale Kelsen

Chi è il custode della Costituzione? Schmitt - Scienze giuridiche Chi è il custode della Costituzione? Un giudice non è un capo politico… Nel caso politico decisivo la normativizzazione e la processualizzazione significa solo un vincolo del capo a vantaggio del disubbidiente; l’equiparazione del nemico dello Stato e della nazione col compagno di Stato e di nazione; la decisione mediante un giudice indipendente significa solo la sottomissione del capo … a un non capo politicamente non responsabile Principi 224

Il Führer del movimento Schmitt - Scienze giuridiche Il Führer del movimento Ha, in quanto tale, un compito giuridico il cui diritto ultimo non può venire realizzato da nessun altro Il Führer protegge il diritto dal peggiore abuso, quando nell’istante del pericolo in virtù della sua dittatura crea il diritto in quanto giudice supremo Angelino 27 Posizioni e concetti 330

E’ possibile la pace, quella pace che si realizza con una guerra giusta? Guerra giusta = guerra totale – guerra di sterminio Con il male non si scende a compromessi

Schmitt - Scienze giuridiche Il diritto tramite la pace è sensato e onesto La pace attraverso il diritto è pretesa imperialistica di dominio

In ciò emerge il dilettantismo di Hitler In ciò emerge il dilettantismo di Hitler. Egli commise crimini gravi, ma, per i più gravi, lo spirito del mondo ha scelto ben altri strumenti. Per la bomba atomica e la criminalizzazione a posteriori della guerra di aggressione, Hitler non va nemmeno preso in considerazione (Glossario, 1948)