operazioni straordinarie in pendenza di titoli di debito Aumento di capitale oneroso nella società per azioni. Principi di riferimento. Paolo Divizia Notaio in Bergamo Università degli Studi di Bergamo www.notaiassociatibergamo.it Padova, 30 ottobre 2015

Aumento oneroso di capitale Principi generali operazioni straordinarie in pendenza di titoli di debito Aumento oneroso di capitale Principi generali I vari tipi di aumento di capitale Oneroso ex art. 2441 c.c. Gratuito ex art. 2442 c.c. “Misto” – creazione dottrinale Aumento correlato ad operazioni straordinarie (fusione) – c.d. quarto tipo di aumento di capitale

Aumento oneroso di capitale Principi generali Le condizioni dell’aumento del capitale sociale dopo la riforma: 1) Art. 2438 c.c.“Un aumento di capitale non può essere eseguito fino a che le azioni precedentemente emesse non siano interamente liberate” solo per aumento oneroso (no applicazione per 2442 c.c.) conseguenze violazione divieto (2438 comma 2 c.c.) Massima n. 70 C.N. MILANO

Aumento oneroso di capitale Principi generali Le condizioni dell’aumento del capitale sociale dopo la riforma: 2) Condizione di creazione giurisprudenziale: ASSENZA DI PERDITE CHE RENDONO OBBLIGATORIA LA RIDUZIONE DEL CAPITALE Tesi rigorosa (BUSI – Trib. Verona 22.11.1989): divieto anche in presenza di una perdita inferiore ad 1/3 (c.d. fisiologica); Tesi intermedia (C.N.N.): è legittima la deliberazione di aumento se si è in presenza di una perdita fisiologica – fermo restando il divieto di cui al 2438 comma 1 c.c. Tesi liberale (ATLANTE – DE ACUTIS): sempre possibile deliberare un aumento di capitale – Massima MI n.122

Aumento oneroso di capitale Le fasi dell’aumento operazioni straordinarie in pendenza di titoli di debito Aumento oneroso di capitale Le fasi dell’aumento Due fasi e tre momenti “logici”: Fase assembleare 1) la deliberazione dell’assemblea Fase extra assembleare – negoziale 2) Sottoscrizione della quota di spettanza 3)Liberazione mediante conferimento

Aumento oneroso di capitale Le fasi dell’aumento operazioni straordinarie in pendenza di titoli di debito Aumento oneroso di capitale Le fasi dell’aumento La delibera assembleare 1) competenza: assemblea straordinaria per l’offerta dell’opzione a soci e titolari di obbligazioni convertibili - parità di trattamento quantitativa - parità di trattamento qualitativa (categorie di azioni speciali) 2) situazione patrimoniale aggiornata – attestazione organo amministrativo e conferma collegio sindacale su esistenza condizioni legali per deliberare ed eseguire l’aumento 3) inserimento del termine finale dell’aumento 4) il carattere scindibile o inscindibile

Aumento oneroso di capitale Elementi essenziali della delibera di aumento Il diritto di opzione 1) natura giuridica (cenni): proposta contrattuale a termine della società medio tempore irrevocabile rivolta ai soggetti cui al 2441, primo comma c.c. 2) funzioni dell’opzione: a) amministrativa: mantenere inalterato, nonostante l’aumento di capitale, il peso del socio in assemblea (stessa percentuale di voto); b) conservazione componente soggettiva originaria: prevenire ingresso di terzi (in particolare per SRL); c) patrimoniale: previene il rischio che terzi, sottoscrivendo il deliberato aumento, partecipino ai valori patrimoniali non espressi a bilancio (contrappeso: il sovrapprezzo). 3) parità di trattamento qualitativa (in presenza di più categorie di azioni, «come buona norma di comportamento» devo emettere azioni di tutte le categorie oppure emettere solo azioni di una categoria ed offrirle in opzione a tutti i soci)

Il diritto di prelazione Aumento oneroso di capitale Elementi essenziali della delibera di aumento Il diritto di prelazione 1) natura giuridica (cenni): diritto di prelazione previsto dalla legge subordinato ad una specifica richiesta dei soci “contestualmente” all’esercizio del diritto di opzione; modo di esercizio ed “effetto prenotativo” 2) funzioni della prelazione: a) amministrativa: rafforzare la propria partecipazione percentuale al capitale sociale; b) conservazione componente soggettiva originaria: prevenire ingresso di terzi (in particolare per SRL, dove la prelazione deve essere espressamente prevista pena l’impossibilità dell’esercizio); c) conservativa dell’aumento inscindibile 3) parità di trattamento qualitativa: in sede di esercizio dell’inoptato i soci sono considerati come “terzi” – quindi è giusto applicarvi il sovrapprezzo (costo da pagare per aumentare la propria partecipazione – “aumentare non è conservare”)

Aumento oneroso di capitale Analisi della delibera di aumento operazioni straordinarie in pendenza di titoli di debito Aumento oneroso di capitale Analisi della delibera di aumento Il termine dell’aumento 1) termine per il deposito della delibera assemblea nel Registro delle Imprese era fissato in 30 giorni – oggi scesi a 15 gg. (cui si aggiunge la nuova pubblicità sito internet/deposito presso la sede) 2) il termine minimo per l’esercizio del diritto di opzione / SPA e SRL differenze (confronto art. 2441 c.c. ed art. 2481-bis comma 2 c.c.) 3) il termine per l’esercizio dell’inoptato 4) la funzione del termine finale con riferimento alla scindibilità ed alla inscindibilità dell’aumento

Aumento oneroso di capitale Analisi della delibera di aumento operazioni straordinarie in pendenza di titoli di debito Aumento oneroso di capitale Analisi della delibera di aumento Il deposito dell’offerta di opzione 1) l’offerta di opzione deve essere depositata presso il Registro delle Imprese e contestualmente resa nota con avviso pubblicato sul sito internet della società […] ovvero mediante deposito presso la sede della società 2) il termine minimo di 15 gg. per l’esercizio del diritto di opzione decorre dalla data di pubblicazione dell’offerta 3) la procedura di pubblicazione in esame è prescritta ai fini di validità dell’offerta di opzione e non è derogabile da parte dell’organo amministrativo chiamato ad eseguire il deliberato aumento.

Aumento oneroso di capitale Analisi della delibera di aumento operazioni straordinarie in pendenza di titoli di debito Aumento oneroso di capitale Analisi della delibera di aumento (segue): il deposito dell’offerta di opzione 1) sebbene la procedura non sia derogabile per iniziativa dell’organo amministrativo, è ammessa la possibilità per i soci di rinunciare – con consenso unanime – alla pubblicazione dell’offerta 2) in questi termini si veda la risalente decisione di merito del Trib. Milano 19 giugno 1993 3) in tutte le ipotesi di assemblea totalitaria, è opportuno dare conto nel verbale che con il consenso unanime dei presenti si è rinunciato alla procedura di pubblicazione dell’offerta

Aumento oneroso di capitale Analisi della delibera di aumento operazioni straordinarie in pendenza di titoli di debito Aumento oneroso di capitale Analisi della delibera di aumento Il termine nella s.r.l. 1) con riferimento alla s.r.l. l’art. 2481-bis comma 2 c.c. concede un termine di 15 gg. – termine minimo, di default – per addivenire alla sottoscrizione dell’aumento 2) Attenzione: per delibera assembleare o per previsione statutaria questo termine non può essere abbreviato. Al contrario, esso può essere allungato per agevolare la sottoscrizione 3) in ogni caso è possibile che, con riguardo ad uno specifico aumento, tutti i soci vi rinuncino all’unanimità (procedendo ad una sottoscrizione contestuale all’assemblea).

Aumento oneroso di capitale Analisi della delibera di aumento operazioni straordinarie in pendenza di titoli di debito Aumento oneroso di capitale Analisi della delibera di aumento Aumento inscindibile 1) ipotesi ordinaria: fondamento normativo art. 2439 comma 2 c.c. 2) ratio dell’inscindibilità: interesse esclusivo della società a che l’aumento del capitale sia integralmente sottoscritto – regola del “o tutto o niente” 3) il termine finale dell’aumento: momento di verifica / rischio “crollo” 4) sottoscrizioni effettuate nella pendenza del termine sono da intendersi sottoposte alla condizione sospensiva dell’integrale sottoscrizione – profilo di incertezza – nessun diritto assembleare maggiorato medio tempore Deposito a Registro Imprese statuto aggiornato ex art. 2444 c.c. solo allo spirare del termine finale 5) funzione dell’inoptato per “salvare” l’aumento (attenzione ai termini!)

Aumento oneroso di capitale Analisi della delibera di aumento operazioni straordinarie in pendenza di titoli di debito Aumento oneroso di capitale Analisi della delibera di aumento Aumento scindibile 1) necessità di una espressa previsione nella delibera di aumento 2) ratio della scindibilità: interesse non esclusivo della società a che l’aumento del capitale sia integralmente sottoscritto – la società accetta di aumentare il capitale sociale anche per una cifra inferiore a quella deliberata 3) il termine finale dell’aumento: momento di verifica /nessun rischio “crollo” 4) sottoscrizioni effettuate nella pendenza del termine sono da intendersi pienamente efficaci – i diritti connessi ai titoli sottoscritti si acquistano a prescindere dall’esito complessivo dell’operazione – deposito a Registro Imp. 5) MASSIMA n. 96 C.N. MILANO – disciplina dei diritti esercitabili medio tempore – prevenire forme distorte di violazione del principio di parità – in assenza di disciplina nessun diritto è esercitabile medio tempore – tutte le sottoscrizioni producono effetto allo spirare del termine di chiusura dell’aumento

Aumento oneroso di capitale Analisi della delibera di aumento operazioni straordinarie in pendenza di titoli di debito Aumento oneroso di capitale Analisi della delibera di aumento Ipotesi di esclusione legale del diritto di opzione 1) Escludere l’opzione: contrapposizione di interessi (soci – terzi) 2) Esclusione legale ex art. 2441 comma 4 c.c. - fattispecie: conferimento di bene in natura (immobili/crediti) - ratio: preminente interesse della società ad acquisire quel bene, infungibilità del conferimento richiesto – assenza di prelazioni - ipotesi minori (2420-bis c.c. e azioni della incorporante per soci della incorporata) 3) Esclusione a favore di terzi (ipotesi ordinaria – ma la legge non opera distinzioni nel 2441, quarto comma c.c. fra terzi e soci) 4) Esclusione a favore di soci – permanenza del diritto di opzione sulla eventuale restante parte di aumento (opzione ordinaria)

Aumento oneroso di capitale Analisi della delibera di aumento operazioni straordinarie in pendenza di titoli di debito Aumento oneroso di capitale Analisi della delibera di aumento Ipotesi di esclusione o limitazione del diritto di opzione per volontà dei soci 1) Escludere o limitare l’opzione: composizione dell’interesse sociale con l’interesse egoistico di ogni singolo socio 2) Esclusione volontaria ex art. 2441 comma 5 c.c. - fattispecie: non definita dalla legge per espressa volontà del legislatore, ampliamento libertà operativa dei soci – semplice riferimento a quando “l’interesse della società lo esige” - correttivo procedimentale: quorum assembleari “rinforzati” 3) Necessità di una motivazione in seno alla delibera (necessaria preventività del motivo rispetto alla delibera di aumento): - pena nullità (cfr. Cass. civ. 13 gennaio 1987, n. 133) - pena annullabilità (cfr. Cass. civ. 23 marzo 1993, n. 3458)

Aumento oneroso di capitale Analisi della delibera di aumento (segue): ipotesi particolari di limitazione del diritto di opzione 1) Azionariato ai dipendenti – art. 2441 ultimo comma c.c. 2) Limitazione del diritto di opzione in fase di ricapitalizzazione della società a) SPA: per la prevalente dottrina (SALAFIA – NOBILI) e la costante giurisprudenza di legittimità: ammessa solo una limitazione a favore dell’ingresso del terzo nella compagine sociale quando il capitale è pari a zero; b) SRL: divieto espresso in base al combinato disposto artt. 2481-bis comma 2 c.c. e 2482-ter c.c. di consentire l’ingresso di terzi in fase di ricapitalizzazione (discussa l’ammissibilità con il consenso unanime – possibile per Massima Triveneto I.G.5).

Aumento oneroso di capitale Analisi della delibera di aumento Aspetti procedimentali 1) Necessità di acquisire il corredo documentale di cui all’art. 2441 comma 6 c.c. – rispetto della scansione temporale 2) Il prezzo di emissione: il concetto di “sovrapprezzo” – vera e propria “tassa di ingresso”? - Finalità perequativa - ammissibilità di un sovrapprezzo in natura – previa perizia ex art. 2343 c.c. (??) 3) Sovraprezzo e valore reale delle azioni – utilizzo atecnico del concetto di patrimonio netto da parte del legislatore 4) Necessità di rispettare il principio di parità di trattamento: - se emetto una sola categoria di azioni, tutte le azioni di quella categoria devono essere munite di sovrapprezzo; - se emetto due o più categorie, il sovrapprezzo può esser applicato ad una sola (ma la categoria deve essere offerta a tutti i soci – salvo unanimità)