Il contratto di rete: istruzioni per l’uso 22 giugno 2011 I PROFILI ANTITRUST Massimo Ferrero

Le condizioni di restrittività delle reti Le autorizzazioni in deroga Indice Le condizioni di restrittività delle reti Le autorizzazioni in deroga Principali tipologie di accordi di collaborazione - 2 -

Definizione Articolo 3, comma 4-ter, d.l. 5/2009: il contratto di rete è lo strumento mediante il quale “più imprenditori perseguono lo scopo di accrescere, individualmente e collettivamente, la propria capacità innovativa e la propria competitività sul mercato e a tal fine si obbligano, sulla base di un programma comune di rete, a collaborare in forme e in ambiti predeterminati attinenti all’esercizio delle proprie imprese ovvero a scambiarsi informazioni o prestazioni di natura industriale, commerciale, tecnica o tecnologica ovvero ancora ad esercitare in comune una o più attività rientranti nell’oggetto della propria impresa”. - 3 -

Aspetti positivi L’Autorità riconosce la ratio pro-competitiva dell’istituto Strumento flessibile e generale di associazione tra imprese: consente di accrescere la capacità e competitività sul mercato, senza rinunciare alla propria autonomia, non essendo prevista alcuna forma di obbligo sui limiti e le forme della cooperazione. Assenza di particolari formalismi per la costituzione e la gestione della rete consente di competere in modo più efficiente ed efficace su mercati sempre più globalizzati. - 4 -

Ma….. Commissione: la decisione in tema di aiuti di stato “non pregiudica l’applicazione dell’articolo 101 del TFUE” Articolo 101.1 TFUE: “Sono incompatibili con il mercato comune e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto e per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato comune ed in particolare quelli consistenti nel: a) fissare direttamente o indirettamente i prezzi d'acquisto o di vendita ovvero altre condizioni di transazione; b) limitare o controllare la produzione, gli sbocchi, lo sviluppo tecnico o gli investimenti; c) ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento…” Articolo 2 l. 287/90 del tutto simile - 5 -

Contratti di rete come intese Contratto di rete soddisfa gli elementi costitutivi di un’intesa: dal punto di vista soggettivo, interessa necessariamente due o più imprese; oggetto della condotta è il coordinamento delle condotte commerciali delle imprese aderenti, anche attraverso lo scambio di informazioni o di prestazioni di natura industriale, commerciale, tecnica o tecnologica - 6 -

Contratti di rete come intese anticompetitive Contratto può risultare idoneo a produrre effetti anticompetitivi: programma di rete prevede l’attuazione di forme di collaborazione più o meno strette tra le imprese aderenti, ma eventualmente anche l’individuazione di un organo di indirizzo comune, che garantisca l’unitarietà delle condotta della rete al proprio interno; ciò può facilmente sfociare nella fissazione di prezzi in comune, o nella ripartizione della clientela, o nella limitazione della produzione - 7 -

Reti “consistenti” Non tutte le intese, e dunque le reti, sono anticoncorrenziali, ma solo quelle “consistenti”, cioè in grado di incidere sulle dinamiche competitive del mercato La consistenza dipende dalle dimensioni delle imprese interessate, del tipo di accordo posto in essere e dalle caratteristiche del mercato di riferimento. La norma non si rivolge esclusivamente alle piccole e medie imprese, ma a tutte le imprese, senza discriminazione di dimensione, settore o attività. Se la rete coinvolge imprese di dimensione rilevante, è consistente - 8 -

Reti “consistenti” A livello comunitario, è generalmente ammesso che gli accordi fra piccole e medie imprese sono raramente di natura tale da influenzare sensibilmente il commercio (Comunicazione de minimis della Commissione): quando la quota di mercato complessiva detenuta da imprese dirette concorrenti non supera il 10% quando la quota di mercato complessiva detenuta da imprese che si pongono in un rapporto verticale nella filiera non supera il 15% In determinate circostanze, anche una rete di PMI può risultare restrittiva: se il mercato è di nicchia, o di dimensioni ridotte, un’unione tra piccoli operatori può riguardare grandi quote di mercato le restrizioni c.d. hardcore, quelle che intervengono sulla dinamica dei prezzi, della produzione o delle vendite e sulla ripartizione dei mercati, sono escluse dall’ambito di applicazione “de minimis”, indipendentemente dalla quota di mercato detenuta dalle parti partecipanti.

Il mercato di riferimento Per il diritto antitrust, il mercato rilevante è definito in termini di una doppia sostituibilità: dal lato della domanda: individuazione dei prodotti sostituti per gli acquirenti o consumatori, che essi potrebbero acquistare in caso di incrementi di prezzo dei prodotti di un’impresa; dal lato dell’offerta: individuazione dei concorrenti potenziali che potrebbero agevolmente entrare sul mercato, in caso di aumenti dei prezzi Dimensione merceologica e geografica del mercato

Deroga alle intese vietate Art. 101.3 TFUE: “Tuttavia, le disposizioni del paragrafo 1 possono essere dichiarate inapplicabili: - a qualsiasi accordo o categoria di accordi fra imprese, - a qualsiasi decisione o categoria di decisioni di associazioni di imprese, e - a qualsiasi pratica concordata o categoria di pratiche concordate, che contribuiscano a migliorare la produzione o la distribuzione dei prodotti o a promuovere il progresso tecnico o economico, pur riservando agli utilizzatori una congrua parte dell'utile che ne deriva, ed evitando di a) imporre alle imprese interessate restrizioni che non siano indispensabili per raggiungere tali obiettivi; b) dare a tali imprese la possibilità di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti di cui trattasi.”

Deroga alle intese vietate Possono essere autorizzate in deroga intese restrittive, ma in grado anche di generare benefici maggiori dei danni anticoncorrenziali prodotti I contratti di rete possono ben godere di tali esenzioni, dato il loro scopo coerente con la prima delle condizioni necessarie Le quattro condizioni devono essere tutte verificate L’autorizzazione è temporanea

Scambi di informazioni Lo scambio di informazioni può essere favorevole alla concorrenza, ad esempio quando consente alle imprese di raccogliere dati di mercato che permettano loro di divenire più efficienti e di offrire un servizio migliore ai propri clienti. Vi sono tuttavia situazioni nelle quali lo scambio di informazioni di mercato può essere dannoso, ad esempio qualora le imprese utilizzino le informazioni scambiate per allineare i propri prezzi,o per monitorare la realizzazione di un cartello.

Scambi di informazioni Le informazioni scambiate non devono essere tali da introdurre un’artificiale regime di trasparenza tra i concorrenti, risultando dunque idonee ad influenzare le loro decisioni strategiche, alterandone l’autonomia decisionale Ok per dati aggregati, non sensibili o pubblici (no prezzi e quantità), storici, non recenti e/o scambiati con cadenza non frequente, resi disponibili anche agli acquirenti.

Accordi di ricerca e sviluppo Accordi non restrittivi: quando riguardano le fasi iniziali di una ricerca, lontane dallo sfruttamento economico; se l’accordo riguarda anche le fasi di produzione e/o commercializzazione gli effetti anticoncorrenziali crescono; quando le imprese non sarebbero in grado da sole di condurre la ricerca; quando la ricerca è finalizzata allo sviluppo di prodotti del tutto nuovi.

Accordi di ricerca e sviluppo Accordi esentabili in deroga: quelli tra imprese con quota di mercato complessiva inferiore al 25%; quelli in cui le attività sono complementari: è più probabile che si generi un vantaggio per i consumatori; gli accordi non devono presentare clausole di limitazione della ricerca in altri campi, di limitazione della produzione, di fissazione dei prezzi, di ripartizione della clientela.

Accordi di produzione Accordi non restrittivi: quando la produzione in comune consente di lanciare prodotti nuovi; quando non si determina la condivisione di quote rilevanti dei costi, con riflessi sui prezzi, o lo scambio di informazioni sensibili sui costi; quando i prodotti finiti i cui componenti sono oggetto dell’accordo sono differenti.

Accordi di produzione Accordi esentabili in deroga: quando consentono di ridurre i costi o migliorare la qualità del prodotto tramite la messa in comune dei know-how, trasferendo i miglioramenti sui prezzi; gli accordi di specializzazione tra imprese la cui quota di mercato complessiva non superi il 20%, se non prevedono anche la fissazione dei prezzi, la limitazione della produzione o la ripartizione della clientela.

Accordi di commercializzazione Accordi non restrittivi: quando consentono l’ingresso in un mercato, impossibile in assenza dell’accordo; quando non determinano la condivisione di una quota rilevante dei costi; se non determina lo scambio di informazioni sensibili o comunque in grado di aumentare la trasparenza tra gli aderenti.

Accordi di commercializzazione Accordi esentabili in deroga: quando la distribuzione congiunta determina rilevanti economie di scala; i risparmi di costo vengono trasferiti ai consumatori nella forma di minori prezzi.

Accordi di standardizzazione Accordi non restrittivi: quando gli standard produttivi sono accessibili a chiunque (anche in presenza di diritti di proprietà intellettuale) e/o gli aderenti all’accordo siano liberi di sviluppare standard alternativi, purché siano stati determinati in maniera aperta e trasparente; quando gli standard produttivi non siano indispensabili per operare sul mercato; quando gli standard contrattuali non determinano limitazioni nella varietà dell’offerta.

Accordi di standardizzazione Accordi esentabili in deroga: quando vengono stabiliti standard produttivi di interoperabilità, o quando gli standard riguardano la sicurezza aspetti o gli aspetti ambientali; quando la standardizzazione produttiva accelera l’innovazione tecnologica; quando gli standard contrattuali agevolano i consumatori nel confronto tra le offerte, agevolandone la mobilità.

Accordi verticali Se il contratto di rete riguarda imprese collocate a stadi diversi della filiera: regolamento di esenzione per accordi di distribuzione e fornitura, che si applica quando i produttori o distributori non detengono quote di mercato superiori al 30% e l’accordo non include clausole di fissazione del prezzo di rivendita, o di restrizione delle rivendite; sono comunque consentiti sistemi di distribuzione esclusiva (in cui non possono essere impedite le vendite passive) o selettiva (basati su criteri qualitativi e comunque in cui devono essere consentite vendite a qualsiasi cliente finale o membro del sistema selettivo).

Accordi verticali Vendite on line: non può essere impedito a un distributore di vendere via internet, nè imposti limiti quantitativi a tali vendite, né praticati prezzi di acquisto più elevati per la redistribuzione tramite tale canale. Anche per il web sistemi esclusivi e selettivi. Il caso delle reti di accordi distributivi.