Il sorgere delle dottrine giusnaturalistiche in Europa Diritto di ragione come sistema ideale di un nuovo ordine positivo del diritto pubblico e privato Natura e limiti del potere pubblico nei confronti dell’individuo

Concezione del diritto naturale fondata sull’uomo Oltre che di istinto l’uomo è dotato di ragione che è parte essenziale della sua natura Concezione laica della ragione umana I diritti soggettivi inalienabili sono riconoscibili dalla ragione: un preludio all’enunciazione dei diritti di libertà che sono alla base del costituzionalismo moderno

FONTI DEL GIUSNATURALISMO DIRITTO ROMANO le SCRITTURE DELLA TRADIZIONE CRISTIANA LE FONTI LETTERARIE STORICHE E FILOSOFICHE DELL’ANTICHITA’

ESIGENZE DEL GIUSNATURALISMO Individuare un sistema di regole vincolanti superiori a tutti gli Stati Ricreare una comunità internazionale superiore agli Stati sovrani Definire i rapporti tra gli Stati Definire il rapporto tra individuo e Stato (ad esempio individuare il fondamento del diritto di punire) Identificare un complesso di principi e di regole di diritto naturale oggettivamente valido perché conforme alla ragione e alla natura umana

I diritti dell’individuo Tendenza a trasformare il diritto naturale oggettivo in un complesso di diritti soggettivi individuali ed inalienabili

Principi generali del giusnaturalismo in Europa Esistenza di diritti soggettivi innati nell’individuo Originario stato di natura anteriore alla società politica e civile Contratto sociale che fonda il potere politico e lo Stato Fiducia di mettere positivamente a disposizione dei consociati in vista del benessere comune un sistema scientifico di diritto naturale concettualmente ordinato secondo ragione

Dottrine giusnaturalistiche in Europa IDENTIFICARE I PRINCIPI E I VALORI DEL DIRITTO RADICATI NELLA RAGIONE CONSIDERATA COME IL FONDAMENTO DELLA NATURA UMANA

Effetti della corrente giusnaturalistica europea Influenza direttamente le riforme legislative e il processo di codificazione in Europa Individua un complesso di regole razionali e autoevidenti di giustizia e di valori etico-sociali universali Afferma che il diritto naturale è diritto conforme alla ragione e alle tendenze socievoli dell’uomo

UGO GROZIO (1583 – 1645)(1583-1645) Mare liberum De iure belli ac pacis (1625): pacta sunt servanda è il principio sottostante a tutti i diritti (internazionale, pubblico, privato, penale) Il diritto naturale è svincolato dalla religione: “etiamsi daremus …. Non esse Deum” giusrazionalismo

Ugo Grozio (1583-1645) Altri principi fondamentali del diritto naturale: Obbligo del risarcimento dei danni Restituzione di quanto sottratto con frode Subire una pena proporzionata per per reati oggettivamente dannosi Teorie e riorganizzazione di temi privatistici Valore costitutivo del consenso nel contratto di vendita quanto al trasferimento di proprietà Classificazione dei modi di acquisto della proprietà

Congresso di Westfalia 1641-1648 trattati di pace di Munster e Osnabruck (1648) La Spagna riconosce le Province Unite come Stato unico e Indipendente Le Province Unite e la Confederazione Elvetica sono riconosciuti come indipendenti e neutrali Effetti mediati sulla concezione dell’ordine internazionale: Prima organizzazione di un “sistema” = Società o Comunità degli Stati europei sulla base della loro formale uguaglianza e libertà Uguaglianza e libertà degli Stati senza considerazione per la forma di Governo Definizione della sovranità come “sovranità territoriale” Laicizzazione della Società degli Stati come conseguenza del principio dell’uguaglianza delle confessioni Sono coinvolti tutti gli Stati Europei ad eccezione di Inghilterra, Polonia e Russia

Thomas Hobbes (1588-1679) Collaboratore di Sir Francis Bacon, nel periodo delle guerre civili inglesi 1642 De cive 1651 Leviathan

John Locke (1632-1704) 1680-1690 due trattati sul Governo Separazione del potere legislativo dall’esecutivo = “rivoluzione” del Parlamento inglese del 1688 Il potere legislativo è il potere primo e fondamentale: appartiene al popolo che lo delega Patto fiduciario tra popolo e governo Il potere legislativo non è arbitro della libertà del popolo Influenza su Cesare Beccaria

Writ di Habeas Corpus (1679) Ogni suddito inglese ha il diritto di chiedere di essere sottoposto a regolare processo alla presenza di giurati - Per verificare le irregolarità dell’arresto - Per decidere sui motivi che hanno dato luogo all’arresto

La “Gloriosa Rivoluzione” inglese (1688) La dinastia degli Stuart è sostituita con quella degli Orange: al trono di Giacomo II rimosso succede la figlia Maria con il marito Guglielmo d’Orange Concessione del Dill of Rights (1689) e prerogative del Parlamento: Autoconvocazione Approvazione delle leggi, votazione delle tasse e del prestito pubblico (determinazione della destinazione dei fondi e controllo sulla spesa) Divieto per il Re di sospendere l’applicazione delle leggi Giurisdizione esclusiva sui propri membri che garantisce piena libertà di parola e tutela contro gi srresti arbitrari Il primato legislativo spetta al Parlamento, ma al Re spetta la promulgazione delle leggi (codecisione legislativa)

Effetti della “gloriosa rivoluzione” Separazione dei poteri I giudici possono disapplicare, perché nullo, uno statuto contrastante con i principi fondamentali del common law (così già Coke)

Gottfried Wilhelm Leibnitz (1646-1716) un sistema giuridico impostato su criteri matematici Per ogni questione giuridica esiste una ed una sola soluzione

Samuel Pufendorf (1632-1694) 1661 docente della prima cattedra di diritto naturale in Europa (Heidelberg) Il diritto è comando Il diritto è distinto dalla morale Solo i comportamenti giuridicamente rilevanti sono sanzionabili

Christian Thomasius (1655-1728) 1705 fundamenta iuris naturae ac gentium: distinzione tra diritto e morale Contro la tortura

Jean Domat (1625-1696) Les lois civiles dans leur ordre naturel: regole naturali e immutabili e regole arbitrarie Il diritto romano è il deposito delle regole di ragione e immutabili Teoria del contratto

Joseph Pothier (1699-1772) Docente di droit français 1740 Coutume d’Orléans 1748 Pandectae in novum ordinem digestae (commento al de regulis iuris) Trattati di diritto privato (tra diritto romano e droit commun coutumier)

ILLUMINISMO GIURIDICO Illuminismo, Lumières, Aufklärung, Enlightment.

Che cosa è l’illumismo? Immanuel Kant (1724-1804) (Was ist Aufklärung, 1784): "L'Illuminismo è l'uscita dell’ uomo dallo stato di minorità che egli deve imputare a sé stesso. Minorità è l'incapacità di valersi del proprio intelletto senza la guida di un altro. Imputabile a sé stessa è questa minorità, se la causa di essa non dipende da difetto di intelligenza, ma dalla mancanza di decisione e del coraggio di far uso del proprio intelletto senza essere guidati da un altro. Sapere aude! Abbi il coraggio di servirti della tua propria intelligenza! È questo il motto dell’ Illuminismo"

Kant e la pace perpetua (1795) il diritto pubblico si forma sulla confederazione degli stati liberi rappresentate da un congresso permanente (precedenti, in forme diverse, Bernardino abbé de Saint Pierre (1713), Rousseau, Bentham) A condizione che il regime di ogni Stato sia costituzionale e repubblicano Il governo sia limitato da istituzioni rappresentative solo il parlamento e non l’esecutivo abbia il potere di dichiarare guerra: “ decretar guerra è per i cittadini decretare contro se stessi le più grandi calamità”

Charles de Secondat Barone di Montesquieu (1689-1755) Magistrato, studioso di storia del diritto, letteratura, scienze naturali 1748 Esprit des lois Governi dispotici: arbitrio Governi monarchici: onore Governi repubblicani: virtù

Il mito del modello costituzionale inglese Separazione dei poteri: il potere blocca il potere Potere legislativo rappresentativo (Camera dei lords e Camera elettiva) Processo penale: accusatorio e con la giuria Libertà: tranquillità dello spirito che proviene dall’opinione della propria sicurezza

Limiti del potere pubblico nei confronti dei cittadini Trasformare una nazione di sudditi in una nazione di cittadini

Carattere della magistratura Nei governi repubblicani: il giudice è bouche de la loi. La legge è uguale per tutti In quelli monarchici: il giudice interpreta lo spirito della legge

Giusnaturalismo empirico e relativismo storico del Montesquieu Definizione di legge: le leggi sono i rapporti necessari che derivano dalla natura delle cose. Il loro contenuto è sempre determinato, in ciascuna società, da una serie di variabili empirico-naturalistiche (clima, territorio, economia, Tradizioni, religioni, forma di governo).

Caterina II di Russia: 1767: le leggi migliori sono quelle adeguate “alla costituzione del popolo per il quale esse sono fatte” Leopoldo II d’Asburgo:1790: il codice penale deve essere in armonia con i “genuini principi della legge naturale” e adattarsi “all’indole e al costume odierno della Nazione”.

François - Marie Arouet Voltaire 1694-1778 Libertà originaria dell’uomo Libertà di religione Libertà di pensiero e di espressione Riforma del sistema penale, contro l’arbitrio dei giudici, per limitare gli errori giudiziari Contro il particolarismo delle consuetudini e le disuguaglianze sociali Libertà economica Volete avere buone leggi? Consigliere di Federico di Prussia

Jean Jacques Rousseau (1712-1788) Dall’Enciclopédie al contrat social (1762) la sovranità appartiene al popolo. I cittadini sono tutti uguali. alle Considérations sur le gouvernement de la Pologne (1772): tre codici (civile, penale e costituzionale) chiari, brevi e precisi. Tutti i cittadini devono studiare i codici. Diritto romano e consuetudini devono essere eliminati. Vige esclusivamente la legge dello Stato. I casi non previsti dalla legge devono essere decisi dalla rettitudine e dal buon senso dei giudici

Pietro Verri (1728-1797) Figlio di Gabriele, giurista, senatore, membro del patriziato Critico dei giuristi Con il fratello Alessandro fonda il periodico il Caffè Amico di Cesare Beccaria

Cesare Beccaria (1738-1794) Dei delitti e delle pene (1764) Contro la pena di morte Legalità, proporzionalità e certezza della pena Contro la tortura A favore della giuria popolare

Gaetano Filangieri (1752-1788) Scienza della legislazione Amico di Benjamin Franklin, spera di trasferirsi negli Stati Uniti

Jeremy Bentham (1748-1832) Contro Blackstone e il sistema di common law, a favore della codificazione La misura del diritto e del torto deve essere la felicità massima per il massimo numero di persone Analisi economica del diritto

L’età delle riforme 1750-1814 Sopravvivenza del diritto comune in crisi sia per l’incertezza che per l’inadeguatezza alle nuove esigenze della società Critica aperta al sistema istituzionale: è lo Stato che, tramite il diritto (la legislazione), può trasformare la società e realizzare la felicità del popolo Sopra Federico II di Prussia, principe ereditario e imperatore, Giuseppe II d’Asburgo, Caterina II di Russia Sotto Maria Teresa d’Asburgo, Leopoldo II d’Asburgo, Caterina II di Russia