Le indagini sui reati fallimentari Pordenone 8 aprile 2010 Associazione Nazionale magistrati sottosezione Pordenone Ordine dei dottori commercialisti ed esperti contabili Pordenone Consiglio dell’ordine degli avvocati Pordenone Le indagini sui reati fallimentari Pordenone 8 aprile 2010

E' di tutta evidenza, infatti, che la relazione del curatore, atto importantissimo per far comprendere al giudice delegato ed alla massa dei creditori l'origine del fallimento, le cause remote e prossime di esso, il comportamento del fallito - rilevante anche ai fini della eventuale contestazione delle fattispecie criminose , non può essere stilata entro un mese: la relazione, infatti, presuppone colloqui informativi con il fallito, atti di indagine svolti dal curatore, esame accurato dei libri sociali e di tutta la documentazione finanziaria, contabile ed amministrativa del fallito. La necessità di "dilatare" il termine, al fine di far sì che la relazione riacquisisca un ruolo di serietà e di rilevanza nell'ambito della procedura fallimentare, è di tutta evidenza.

Art. 33 Il curatore …...deve presentare al giudice delegato una relazione particolareggiata sulla cause e circostanze del fallimento , sulla diligenza spiegata dal fallito nell’esercizio dell’impresa, sulla responsabilità del fallito o di altri e su quanto può interessare anche ai fini della indagine preliminare in sede penale … Se si tratta di società la relazione deve esporre I fatti accertati e le informazioni raccolte sulla responsabilità degli amministratori e degli organi di controllo, dei soci e, eventualmente, di estranei alla società. ….

Art. 38 Il curatore adempie ai doveri del proprio ufficio, imposti dalla legge…, con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico

Centralità delle attività cautelative Apposizione sigilli – 84 LF Consegna di denaro e scritture - 86 LF Inventario – 87 LF ( invito al fallito )

La segnalazione preliminare al PM Una utile opportunità La segnalazione preliminare al PM Legittimata e/o imposta dall’ art.331 cpp

Due questioni penal-processuali La relazione non è di per sè notizia di reato Il Curatore è pubblico ufficiale, ma può deporre su quanto a lui riferito dal fallito

Cass. Pen,Sez. 5 n. 39001 09/06/2004 , Canavini In tema di prova documentale (art. 234 cod. proc. pen.), le relazioni e gli inventari redatti dal curatore fallimentare sono ammissibili come prove documentali in ogni caso e non solo quando siano ricognitivi di una organizzazione aziendale e di una realtà contabile, attesoché gli accertamenti documentali e le dichiarazioni ricevute dal curatore costituiscono prove rilevanti nel processo penale, al fine di ricostruire le vicende amministrative della società. Ne consegue che è corretto l'inserimento della relazione diretta al giudice delegato nel fascicolo processuale, in quanto il principio di separazione delle fasi non si applica agli accertamenti aventi funzione probatoria, preesistenti rispetto all'inizio del procedimento o che appartengano comunque al contesto del fatto da accertare.

Cass. Pen.Sez. 5, n. 36593 18/04/2008 Mangano e altri. Le dichiarazioni rese dal fallito al curatore non sono soggette alla disciplina di cui all'art. 63, comma secondo, cod. proc. pen., che prevede l'inutilizzabilità delle dichiarazioni rese all'autorità giudiziaria o alla polizia giudiziaria da chi, sin dall'inizio, avrebbe dovuto essere sentito in qualità d'imputato, in quanto il curatore non rientra in queste categorie e la sua attività non può farsi rientrare nella previsione di cui all'art. 220 norme di coordinamento cod. proc. pen., che concerne le attività ispettive e di vigilanza

Il controllo documentale obbligo di deposito delle scritture contabili e fiscali obbligo di consegna delle scritture e ogni altra documentazione richiesta Il fallito è tenuto a consegnare la corrispondenza

Cass. pen. Sez. 5, n. 42618 del 24/09/2004 Lubrano Sussiste il reato previsto dagli artt. 220 e 16, comma secondo n. 3 legge fall. qualora, entro ventiquattro ore dalla comunicazione della sentenza dichiarativa di fallimento, il fallito non ottemperi all'ordine di deposito dei bilanci e delle scritture contabili contenuto nella stessa sentenza, dovendo escludersi che per la configurabilità del reato sia necessaria una espressa richiesta ovvero un invito al deposito da parte degli organi della procedura concorsuale.

Cass. pen.Sez. 5, Sent. n. 35886 del 20/07/2009 Corsano È configurabile il delitto di bancarotta semplice documentale nel caso di perdita, per comportamento negligente o imprudente, della "memoria" informatica del computer contenente le annotazioni delle indicazioni contabili. (In motivazione, la S.C. ha richiamato la previsione di cui all'ultimo comma dell'art. 2220 cod. civ., ai sensi del quale le scritture e i documenti di cui alla stessa disposizione possono essere conservati sotto forma di registrazioni su supporti di immagini, sempre che le registrazioni corrispondano ai documenti e possano in ogni momento essere rese leggibili con mezzi messi a disposizione dal soggetto che utilizza detti supporti).

Cass. pen. Sez. 5, Sent. n. 20729 21/03/2003 Barni In tema di bancarotta semplice per omessa tenuta delle scritture contabili (art. 217, comma 2, l.f.), l'art. 7, comma 4 ter, l. n. 489 del 1994 - prevedendo che la tenuta della contabilità può essere effettuata mediante il sistema informatico - non esime l'amministratore della società dall'adempimento degli obblighi di legge, relativi alla tenuta dei libri contabili e, quindi, dall'obbligo del puntuale aggiornamento dell'esercizio corrente, della veridicità delle singole attestazioni dei libri contabili nonché da quello della loro conservazione, preordinata alla consultazione degli stessi. Ne consegue che la perdita dello strumento informatico, anche se dovuta ad un intervento esecutivo posto in essere dai creditori per acquisire il valore commerciale del "computer", non determina il venir meno dell'obbligo di conservazione dei libri e delle scritture contabili, ma semplicemente la necessità di modificarne le modalità di conservazione, provvedendo al loro immediato trasferimento su carta o su altro "computer"; l'omissione di tale adempimento integra il delitto di bancarotta semplice documentale

Cass. pen. Sez. 5, Sent. n. 35168 del 11/07/2005 Rv. 232572 Sussiste il reato di bancarotta semplice documentale (art. 217 Legge fall.), anche nel caso in cui la violazione degli obblighi relativi alle scritture contabili concerna una società fallita che di fatto abbia cessato la propria attività, in quanto l'obbligo di tenuta dei libri e delle scritture contabili - imposto dall'art. 2214 cod. civ. - viene meno solo quando la cessazione dell'attività sociale sia formalizzata con la cancellazione dal registro delle imprese.

Cass. pen. Sez. 5, Sent. n. 7904 27/06/1997 D'Ambrogio In tema di bancarotta semplice documentale, poiché il richiamo ai libri previsti dalla legge, di cui all'art.217 della legge fallimentare, si riferisce agli obblighi regolati dall'art.2214 cod.civ.e non alle scritture contabili previste dalle leggi fiscali, la mancata tenuta del registro dei beni ammortizzabili, che è previsto dall'art. 16 del D.P.R. 29 settembre 1973 n. 600 - e non è, pertanto, una scrittura obbligatoria ai sensi dell'art. 2214 comma primo cod. civ. - può integrare gli estremi della bancarotta documentale soltanto se tale libro può considerarsi richiesto dalla "natura e dalle dimensioni dell'impresa", ai sensi dell'art. 2214 comma secondo cod. civile. (Nella fattispecie la Suprema Corte, in accoglimento del ricorso proposto nell'interesse dell'imputato che era stato condannato per non aver tenuto il libro dei cespiti ammortizzabili, ha annullato con rinvio l'impugnata sentenza osservando che la penale responsabilità per la mancata tenuta del registro in questione può essere affermata soltanto se, con adeguata motivazione, "si riconduce detto registro nell'ambito delle scritture relativamente obbligatorie di cui all'art. 2214\2 c.c.").

3 tipi di bancarotte documentali Semplice ( 217 comma 2 ) omessa, irregolare o incompleta tenuta ( colpa ) Fraudolenta a dolo specifico ( 216 com. 1 nr. 2 prima parte ) sottrazione o falsificazione con lo scopo di recare pregiudizio o per fini di ingiusto profitto Fraudolenta a dolo generico (216 com. 2 nr. 2 seconda parte ) tenuta in modo da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari

Bancarotta patrimoniale Di mera condotta ( distrutto, occultato, distratto i beni dell’impresa , 216 comma 1 nr. 1 ) rispetto allo stato di decozione Di evento ( cagionato con dolo o per effetto di condotte dolose il fallimento della società , 22 comma 2 nr. 2 ) in rapporto di causa

Cosa vuol dire “ suoi beni “ Cosa si intende per “ distrazione “

b. Materiali e b. immateriali ( avviamento, dipendenti, crediti, marchio, ecc. ) b. Acquisiti lecitamente o illecitamente ( truffa, ricavato dalla attività di emissione di fatture false, ecc. )

DISTRAZIONE Controllo fra quello che ci dovrebbe essere e quello che effettivamente c’è ( es. fra il registro dei beni ammortizzabili e l’inventario ex art. 87 LF )

Di quello che una volta c’era ed ora non c’è piu’ cosa è rimasto Di quello che una volta c’era ed ora non c’è piu’ cosa è rimasto ?, ovvero che fine ha fatto il corrispondente tornaconto ? È stato impiegato per uno scopo diverso da quello doveroso?

Nel 2009 è stata acquistata attrezzatura dal fornitore X per euro 20 Nel 2009 è stata acquistata attrezzatura dal fornitore X per euro 20.000 ( dato che ricavo dall’inventario, dal registro beni ammortizzabili e/o dalle fatture di acquisto ) Ora devo chiedermi: c’è ? Dove è ? E’ corretto che sia lì ? Se è stato venduto , la società fallita ha effettivamente incassato ? E soprattutto il ricavato è stato poi impiegato per pagare debiti e quindi è transitato o no per la contabilità ? Distrazione è un concetto patrimoniale/ finanziario e non certo meramente cartolare

D. = estromissione di un bene dal patrimonio senza adeguata contropartita Distrazione fisica e distrazione attraverso negozi giuridici D. un bene significa distoglierlo da una destinazione giuridicamente vincolante, renderlo inidoneo alla funzione di garanzia ex art. 2740 cc. D. indirizzare il bene ad una destinazione diversa da quella impostagli dall’art. 2740 cc, una sorta di sviamento del bene rispetto al fine della garanzia dei creditori D. si ha però solo se l’atto giuridico è fortemente sbilanciato per l’imprenditore e quindi solo se manchi la contropartita o se questa è inadeguata

Importanza dell’inventario e della ricostruzione ex post del patrimonio aziendale Il fallito ha l’obbligo di dimostrare la destinazione dei beni dei quali sia certa la preesistenza e che non siano stati rinvenuti all’atto della redazione dell’inventario. Quando il f. non abbia saputo rendere conto di ciò, il Giudice può trarre il convincimento che i beni siano stati dolosamente distratti in pregiudizio dei creditori

Incasso di crediti da clienti avvenuti, ma non risultanti ( o falsamente risultanti ) in contabilità

Affitto di azienda

Vendita di beni strumentali: Con fattura ( ma non effettivamente confluita in contabilità ) Senza fattura

Vendite in nero e/o dissipazione della merce ( nelle attività di commercio )

Esborsi di denaro in favore di soci e/o amministratori ( mancanza di compenso per gli amministratori )

Intestazione a terzi senza contropartita di beni acquistati Destinazione di beni dell’imprenditore ad un fondo patrimoniale Il fatto di prestare fideiussione a favore di terzi senza alcun corrispettivo e senza ragione

Andamento anomalo dei pagamenti in favore di alcuni fornitori Effettuazione di operazioni estranee alla ragione sociale

Indietro si , ma fino a quando ? La consapevolezza del pericolo per i creditori, nella previsione del dissesto , almeno come sbocco eventuale, ma non meramente teorico L’intenzione di far sfuggire alla esecuzione concorsuale alcune attività non può sussistere se non nei fatti compiuti in previsione dell’insolvenza ( fallimento probabile )

indici Decreti ingiuntivi Protesti cambiari Revoca dei fidi bancari Bilanci da anni sempre in rosso Necessità di individuare il momento storico a partire dal quale ogni attività del fallito, siccome si doveva presumere l’imminente stato di decozione, era dal medesimo compiuta necessariamente nella consapevolezza della possibilità di danno per le ragioni dei creditori.

Cosa si intende per operazioni dolose che hanno cagionato il dissesto ? Attenzione: i reati sono due, ma ci occupiamo solo del secondo ( a dolo generico ) che è piu’ frequente di quanto si pensi

Non vuol dire necessariamente fatti-reato Uno sconsiderato ricorso abusivo al credito Abuso o infedeltà della funzioni o nella violazione dei doveri derivanti dalla qualità che cagioni lo stato di decozione Il rilascio di garanzie bancarie a società del Gruppo al di fuori delle ordinarie regole della ortodossia bancaria Il sistematico omesso pagamento di imposte e contributi previdenziali La ripetuta consumazione di delitti contro il patrimonio ( truffa e/o appropriazione indebita )

7. Il commercio di prodotti petroliferi in violazione delle norme tributarie vigenti ( contrabbando ) 8. La sistematica emissione di fatture per operazioni inesistenti ( art. 21 comma 7 dpr 633 del 1972 ) Il fallimento ( meglio lo stato di dissesto ) quindi è l’effetto di una condotta ( infedele ) volontaria ma non necessariamente diretta a cagionare il fallimento. Ciò che conta è quindi il rapporto di causa.

“Anna carissima, è il 25.2.1975 e sono pronto per il deposito dello stato passivo della Banca Privata Italiana, atto che ovviamente non soddisferà molti e che è costato una bella fatica. …. E’ indubbio che, in ogni caso, pagherò a molto caro prezzo l’incarico: lo sapevo prima di accettarlo e quindi non mi lamento affatto perchè per me è stata un’occasione unica per fare qualcosa per il Paese. ... Qualunque cosa succeda, comunque, tu sai che cosa devi fare e sono certo saprai fare benissimo. Dovrai tu allevare i ragazzi e crescerli nel rispetto di quei valori nei quali noi abbiamo creduto ... Abbiano coscienza dei loro doveri verso se stessi, verso la famiglia nel senso trascendente che io ho, verso il Paese, si chiami Italia o si chiami Europa. ... Giorgio”.

Grazie a tutti Voi