IL DIRITTO DI ACCESSO AI DOCUMENTI AMMINISTRATIVI Avv. VALENTINA MILANI - LEZIONE 06.10.2009 SCUOLA DI POLIZIA

La disciplina del diritto di accesso è contenuta: 1. LE FONTI La disciplina del diritto di accesso è contenuta: nel CAPO V (ARTT. 22 SS.) della LEGGE N. 241/1990, come modificata dalla legge n. 15/2005, dalla legge n. 80/2005 e dalla legge n. 69/2009; nel D.P.R. 12 APRILE 2006, N. 184, che detta le modalità di esercizio del diritto. Avv. VALENTINA MILANI - LEZIONE 06.10.2009 SCUOLA DI POLIZIA

2. DALLA SEGRETEZZA ALLA TRASPARENZA Nel complesso, la disciplina del diritto di accesso rappresenta UNA SVOLTA NELLA CONCENZIONE DEI RAPPORTI TRA PA E CITTADINI, decretando la fine del principio generale di SEGRETEZZA degli atti dei pubblici poteri in favore del principio, di derivazione comunitaria, di TRASPARENZA. Avv. VALENTINA MILANI - LEZIONE 06.10.2009 SCUOLA DI POLIZIA

3. L’ACCESSO E LA POTESTA’ LEGISLATIVA ESCLUSIVA DELLO STATO Spetta allo Stato garantire uniformemente su tutto il territorio nazionale il diritto di accesso, essendo l’ACCESSO ricondotto nell’ambito della materia dei LIVELLI ESSENZIALI DELLE PRESTAZIONI CONCERNENTI I DIRITTI CIVILI E SOCIALI di cui all’ART. 117, c. 2, lett. m), Cost., ai sensi dell’ART. 22, c.1, legge n. 241/1990. Avv. VALENTINA MILANI - LEZIONE 06.10.2009 SCUOLA DI POLIZIA

4. LA NATURA GIURIDICA DEL DIRITTO DI ACCESSO Sulla NATURA GIURIDICA DEL DIRITTO DI ACCESSO si è sviluppato nel tempo un ampio dibattito dottrinario e giurisprudenziale: TESI [dominante] DEL diritto di accesso come DIRITTO SOGGETTIVO. Avv. VALENTINA MILANI - LEZIONE 06.10.2009 SCUOLA DI POLIZIA

Argomenti a supporto: 1 PROFILO NOMINALE DEL LESSICO NORMATIVO. 2 CARATTERE VINCOLATO DEL POTERE ESERCITATO DALLA PA IN SEDE DI ESAME DELL’ISTANZA DI ACCESSO. 3 INCLUSIONE DEL DIRITTO DI ACCESSO NEI LIVELLI ESSENZIALI DELLE PRESTAZIONI CONCERNENTI I DIRITTI CIVILI E POLITICI Avv. VALENTINA MILANI - LEZIONE 06.10.2009 SCUOLA DI POLIZIA

Avv. VALENTINA MILANI - LEZIONE 06.10.2009 SCUOLA DI POLIZIA 4 DEVOLUZIONE DELLA GIURISDIZIONE IN SUBIECTA MATERIA ALLA COGNIZIONE ESCLUSIVA DEL GIUDICICE AMMINISTRATIVO. 5 NON NECESSITA’ CHE IL DOCUMENTO AMMINISTARTIVO SIA RELATIVO A UNO SPECIFICO PROCEDIMENTO. Avv. VALENTINA MILANI - LEZIONE 06.10.2009 SCUOLA DI POLIZIA

TESI DEL diritto di accesso come INTERESSE LEGITTIMO TESI DEL diritto di accesso come INTERESSE LEGITTIMO. Argomenti a supporto: 1 PREVISIONE DI UN TERMINE DECADENZIALE DI IMPUGNAZIONE DELLA DETERMINAZIONE ASSUNTA SULL’ISTANZA DI ACCESSO CHE E’ DI 30 GIORNI [ART. 25, c. 5, L. 241/1990]. Avv. VALENTINA MILANI - LEZIONE 06.10.2009 SCUOLA DI POLIZIA

Tale TESI, benché superata, è stata autorevolmente SOSTENUTA DAL CONSIGLIO DI STATO IN ADUNANZA PLENARIA, dapprima [con forza] nella decisione n. 16/1999 e, poi [con maggiore cautela] nelle decisioni gemelle n. 6/2006 e n. 7/2006. L’iter interpretativo del Consiglio di Stato si conclude con il parere reso in sede consultiva sulla bozza di d.P.R. n. 184/2006. Avv. VALENTINA MILANI - LEZIONE 06.10.2009 SCUOLA DI POLIZIA

Avv. VALENTINA MILANI - LEZIONE 06.10.2009 SCUOLA DI POLIZIA “Il legislatore ha strutturato la tutela del diritto di accesso a guisa di impugnazione di un provvedimento autoritativo della PA incidente su una posizione soggettiva avente consistenza di INTERESSE LEGITTIMO.” [Ad. Pl. 24.06.1999, n. 16] “L’utilità del diritto di accesso viene individuata non in re ipsa ma attraverso un collegamento al bene della vita finale che l’istante intende tutelare attraverso la proposizione dell’istanza. In tale prospettiva, il diritto di accesso si sostanzia in una posizione giuridica soggettiva la cui qualificazione diviene irrilevante atteso che la sua eventuale lesione non determina immediatamente alcuna incisione negativa sulla sfera giuridico-patrimoniale dell’istante, ripercuotendosi su di essa solo in via indiretta e laddove comporti una menomazione nella tutela dell’utilità finale.” [Ad. Pl. 18.04.2006, n. 6] Così anche in sede giurisdizionale. [v. Cons. St., 10.08.2007, n. 4411] “L’accesso risulta oggi ricostruibile quale situazione di DIRITTO SOGGETTIVO.” [Parere sulla bozza di d.P.R. n. 184/2006] Avv. VALENTINA MILANI - LEZIONE 06.10.2009 SCUOLA DI POLIZIA

5. L’INTERESSE ALL’ACCESSO L’ART. 22, c. 1, lett. b), della legge n. 241/1990 riconosce il diritto di accesso a: “TUTTI I SOGGETTI PRIVATI, COMPRESI QUELLI PORTATORI DI INTERESSI PUBBLICI O DIFFUSI, CHE ABBIANO UN INTERESSE DIRETTO, CONCRETO E ATTUALE, CORRISPONDENTE AD UNA SITUAZIONE GIURIDICAMENTE TUTELATA E COLLEGATA AL DOCUMENTO AL QUALE E’ CHIESTO L’ACCESSO.” [v. Art. 2, c. 1, d.P.R. n. 184/2006] Avv. VALENTINA MILANI - LEZIONE 06.10.2009 SCUOLA DI POLIZIA

Il DIRITTO DI ACCESSO NON SI ATTEGGIA COME UNA sorta di AZIONE POPOLARE diretta a consentire una sorta di controllo generalizzato sulla PA, giacché: Avv. VALENTINA MILANI - LEZIONE 06.10.2009 SCUOLA DI POLIZIA

Avv. VALENTINA MILANI - LEZIONE 06.10.2009 SCUOLA DI POLIZIA da un lato L’INTERESSE che legittima ciascun soggetto all’istanza – da accertare caso per caso – deve essere PERSONALE, CONCRETO e RICOLLEGABILE AL SOGGETTO STESSO DA UNO SPECIFICO NESSO. dall’altro lato La DOCUMENTAZIONE richiesta deve essere DIRETTAMENTE RIFERIBILE A TALE INTERESSE, oltre che INDIVIDUATA o BEN INDIVIDUABILE. Avv. VALENTINA MILANI - LEZIONE 06.10.2009 SCUOLA DI POLIZIA

Se non si vuole che IL DIRITTO DI ACCESSO trasmodi in mera soddisfazione di curiosità o in generica aspirazione alla legalità, esso DEVE ESSERE FINALIZZATO ALLA CONOSCENZA DI ATTI RISPETTO AI QUALI SUSSISTE O E’ CONNESSA QUANTOMENO UNA UTILITA’ PER IL RICHIEDENTE. Avv. VALENTINA MILANI - LEZIONE 06.10.2009 SCUOLA DI POLIZIA

Il TITOLARE del preteso diritto DEVE ESPORRE, non soltanto le RAGIONI PER CUI INTENDE ACCEDERE alla documentazione, ma anche COMPROVARE, ove necessario anche giudizialmente, LA COERENZA DI TALI RAGIONI CON GLI SCOPI alla cui realizzazione il diritto di accesso è preordinato. Fermo restando che il diritto di accesso non è consentito solo in ragione di un possibile sviluppo di carattere giurisdizionale, essendo sufficiente che il ricorrente vanti un interesse concreto e qualificato. Avv. VALENTINA MILANI - LEZIONE 06.10.2009 SCUOLA DI POLIZIA

I CARATTERI DELL’INTERESSE sotteso all’accesso sono: ATTUALITA’ Utilità della richiesta in sé considerata. PERSONALITA’ Legame tra interesse e soggetto. Avv. VALENTINA MILANI - LEZIONE 06.10.2009 SCUOLA DI POLIZIA

Avv. VALENTINA MILANI - LEZIONE 06.10.2009 SCUOLA DI POLIZIA CONCRETEZZA Tangibilità dell’interesse. SERIETA' Meritevolezza, non interesse volto al solo scopo di nuocere o recare molestia. Avv. VALENTINA MILANI - LEZIONE 06.10.2009 SCUOLA DI POLIZIA

6. L’OGGETTO DELL’ACCESSO L’ART. 22, c. 1, lett. d), della legge n. 241/1990 individua l’oggetto dell’accesso nel DOCUMENTO AMMINISTRATIVO, inteso come: “OGNI RAPPRESENTAZIONE GRAFICA, FOTOCINEMATOGRAFICA, ELETTROMAGNETICA O DI QUALUNQUE ALTRA SPECIE DEL CONTENUTO DI ATTI, ANCHE INTERNI O NON RELATIVI AD UNO SPECIFICO PROCEDIMENTO, DETENUTI DA UNA PA E CONCERNENTI ATTIVITA’ DI PUBBLICO INTERESSE, INDIPENDENTEMENTE DALLA NATURA PUBBLICISTICA O PRIVATISTICA DELLA LORO DISCIPLINA SOSTANZIALE”. Avv. VALENTINA MILANI - LEZIONE 06.10.2009 SCUOLA DI POLIZIA

Tale definizione delimita IL DIRITTO DI ACCESSO che NON COMPRENDE L’ACCESSO cd. INFORMATIVO, che introduce a carico della PA un’ATTIVITA’ DI COGNIZIONE E DI GIUDIZIO non ancora tradotta nello strumento documentale. Non sono cioè accessibili le informazioni in possesso della PA che non abbiano forma di documento amministrativo. Allo stesso modo, non sono accessibili i documenti posseduti da una PA non nell’esercizio di una funzione amministrativa, ma nell’esercizio di attività giurisdizionale [es. documenti di indagine posseduti dall’autorità di PS in ragione di un procedimento penale in corso]. Avv. VALENTINA MILANI - LEZIONE 06.10.2009 SCUOLA DI POLIZIA

7. LA NOZIONE DI P.A. AI FINI DELL’ACCESSO L’ART. 22, c. 1, lett. e), della legge n. 241/1990, ai fini dell’accesso, fornisce una nozione ampia di PA intesa come: “TUTTI I SOGGETTI DI DIRITTO PUBBLICO E I SOGGETTI DI DIRITTO PRIVATO LIMITATAMENTE ALLA LORO ATTIVITA’ DI PUBBLICO INTERESSE DISCIPLINATA DAL DIRITTO NAZIONALE O COMUNITARIO.” Avv. VALENTINA MILANI - LEZIONE 06.10.2009 SCUOLA DI POLIZIA

L’ART. 23 della legge n. 241/1990 aggiunge: “IL DIRITTO DI ACCESSO DI CUI ALL’ART. 22 SI ESERCITA NEI CONFRONTI DELLE PA, DELLE AZIENDE AUTONOME E SPECIALI, DEGLI ENTI PUBBLICI E DEI GESTORI DI PUBBLICI SERVIZI. IL DIRITTO DI ACCESSO NEI CONFRONTI DELLE AUTORITA’ DI GARANZIA E DI VIGILANZA SI ESERCITA NELL’AMBITO DEI RISPETTIVI ORDINAMENTI, SECONDO QUIANTO PREVISTO DALL’ART. 24.” Avv. VALENTINA MILANI - LEZIONE 06.10.2009 SCUOLA DI POLIZIA

Da sempre ci si chiede se le disposizioni dettate in materia di accesso possano essere applicate anche nei confronti degli atti di diritto privato di una PA o nei confronti di soggetti privati che svolgono attività di pubblico interesse. Avv. VALENTINA MILANI - LEZIONE 06.10.2009 SCUOLA DI POLIZIA

La tesi positiva è ormai unanimamente abbracciata a far tempo soprattutto dalle decisioni del Consiglio di Stato adottate in Adunanza Plenaria n. 4/1999 e n. 5/1999: “l’ACCESSO ai documenti amministrativi non E’ CORRELATO agli atti amministrativi, bensì in modo più ampio, ALLA ATTIVITA’ AMMINISTRATIVA, nel cui ambito concettuale deve ricomprendersi non solo l’attività di diritto amministrativo ma anche l’attività di diritto privato, volta, al pari della prima, alla cura concreta di interessi della collettività.” Avv. VALENTINA MILANI - LEZIONE 06.10.2009 SCUOLA DI POLIZIA

Su tale premessa, la giurisprudenza è stata chiamata a tracciare delle LINEE DI CONFINE per quel che attiene all’ACCESSO AGLI ATTI DEI SOGGETTI PRIVATI GESTORI DI PUBBLICO SERVIZIO; soggetti che in coerenza con la nozione mutevole di ente pubblico sono equiparati alla PA ai fini dell’accesso. Avv. VALENTINA MILANI - LEZIONE 06.10.2009 SCUOLA DI POLIZIA

Il Consiglio di Stato, nella decisione adottata in Adunanza Plenaria 22.04.1999, n. 5, ha esplicitato la RATIO E le CONDIZIONI alle quali soggiace il diritto di accesso all’attività dei gestori, separando l’attività non accessibile da quella accessibile. Le ipotesi di ATTIVITA’ ACCESSIBILE, anche alla luce delle modifiche normative alla legge n. 241/1990, sono tre. Avv. VALENTINA MILANI - LEZIONE 06.10.2009 SCUOLA DI POLIZIA

Avv. VALENTINA MILANI - LEZIONE 06.10.2009 SCUOLA DI POLIZIA L’ATTIVITA’ DERIVANTE DALL’ESERCIZIO DI UN POTERE PUBBLICISTICO IN SENSO STRETTO DI CUI I PRIVATI SONO INVESTITI DALLA LEGGE. 2 L’ATTIVITA’ DI EROGAZIONE DEL SERVIZIO PUBBLICO E DUNQUE L’IN SE’ DELL’EROGAZIONE DEL SERVIZIO STESSO (LE MODALITA’ CON CUI E’ ESPLETATO). 3 LA RESIDUA ATTIVITA’ DEL GESTORE QUANDO SI MANIFESTI UN INTERESSE PUBBLICO PREVALENTE RISPETTO A QUELLO IMPRENDITORIALE SULLA BASE DI UN GIUDIZIO DI BILANCIAMENTO E AVUTO RIGUARDO ALLA NATURA DEL SERVIZIO PUBBLICO IN CONCRETO SVOLTO E AL REGIME ESCLUSIVO O IN CONDIZIONI DI MERCATO DELL’ATIIVITA’ SVOLTA. Avv. VALENTINA MILANI - LEZIONE 06.10.2009 SCUOLA DI POLIZIA

8. I LIMITI ALL’ACCESSO: LE ESCLUSIONI LEGALI L’ART. 24 della legge n. 241/1990 prevede che IL DIRITTO DI ACCESSO E’ ESCLUSO: a) per I DOCUMENTI COPERTI DA SEGRETO DI STATO ai sensi della legge 24 ottobre 1977, n. 801, e successive modificazioni, e nei casi di segreto o di divieto di divulgazione espressamente previsti dalla legge, dal regolamento governativo di cui al comma 6 e dalle pubbliche amministrazioni ai sensi del comma 2 del presente articolo; b) nei PROCEDIMENTI TRIBUTARI, per i quali restano ferme le particolari norme che li regolano; c) nei confronti dell'attività della pubblica amministrazione diretta all'emanazione di ATTI NORMATIVI, AMMINISTRATIVI GENERALI, DI PIANIFICAZIONE E DI PROGRAMMAZIONE, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione; d) nei PROCEDIMENTI SELETTIVI, nei confronti dei documenti amministrativi contenenti informazioni di carattere psicoattitudinale relativi a terzi. Avv. VALENTINA MILANI - LEZIONE 06.10.2009 SCUOLA DI POLIZIA

9. I RAPPORTI TRA ACCESSO E RISERVATEZZA Il RAPPORTO TRA ACCESSO E RISERVATEZZA viene regolato attraverso il coordinamento delle disposizioni dettate dalla LEGGE N. 241/1990 con le norme del D.LGS. N. 196/2003. Le norme approntano 3 LIVELLI DI PROTEZIONE DEI DATI relativi alla sfera dei privati con una TUTELA PROGRESSIVAMENTE PIU’ AMPIA. Avv. VALENTINA MILANI - LEZIONE 06.10.2009 SCUOLA DI POLIZIA

Avv. VALENTINA MILANI - LEZIONE 06.10.2009 SCUOLA DI POLIZIA DATI COMUNI DELLA PERSONA L’ART. 59 del D.LGS. N. 196/2003 rinvia agli ARTT. 22 e SS. della LEGGE N. 241/1990. DATI SENSIBILI L’ART. 60 del D.LGS. N. 196/2003 rinvia all’ART. 24, c. 7,della LEGGE N. 241/1990. DATI SENSIBILISSIMI Il trattamento di tali informazioni è stato vietato sul piano internazionale e comunitario, pur essendo consentito in ambito nazionale qualora necessario per perseguire una SFERA CIRCOSCRITTA DI IMPORTANTI FINALITA’ e qualora basato su SPECIFICHE ED ELEVATE GARANZIE. Avv. VALENTINA MILANI - LEZIONE 06.10.2009 SCUOLA DI POLIZIA

INFORMAZIONI ANAGRAFICHE, ECC. DATI COMUNI INFORMAZIONI ANAGRAFICHE, ECC. Tali tipologie di dati, considerata l’assenza di una disciplina specifica e derogatoria delle ordinarie prescrizioni dettate dalla legge n. 241/1990 per l’accesso, devono ritenersi SOGGETTI ALLE REGOLE GENERALI sancite dalla legge sul procedimento. Avv. VALENTINA MILANI - LEZIONE 06.10.2009 SCUOLA DI POLIZIA

DATI SENSIBILI DATI IDONEI A RILEVARE L’ORIGINE RAZIALE ED ETNICA, LE CONVINZIONI RELIGIOSE, FILOSOFICHE O DI ALTRO GENERE, LE OPINIONI POLITICHE, L’ADESIONE A PARTITI, SINDACATI, ASSOCIAZIONI O ORGANIZZAZIONI A CARATTERE RELIGIOSO, FILOSOFICO, POLITICO O SINDACALE. Il legislatore recedendo dal tentativo di individuare per tabulas casi e ipotesi afferenti a dati sensibili esclusi dall’accesso, ha demandato agli enti e all’autorità giurisdizionale il compito non solo di verificare nel singolo caso concreto la legittimazione dell’istante ad accedere agli atti in virtù di un interesse giuridicamente protetto connesso al documento richiesto, ma anche di valutare se e in quali limiti L’ACCESSO SIA STRETTAMENTE INDISPENSABILI ALLA TUTELA DI TALE INTERESSE. Avv. VALENTINA MILANI - LEZIONE 06.10.2009 SCUOLA DI POLIZIA

DATI SENSIBILISSIMI INFORMAZIONI RELATIVE ALLO STATO DI SALUTE E ALLA VITA SESSUALE DELLA PERSONA Quando il trattamento concerne dati idonei a rilevare lo stato di salute o la vita sessuale, esso è consentito se la situazione giuridicamente rilevante che si intende TUTELARE con la richiesta di accesso ai documenti amministrativi è di rango almeno pari ai diritti dell’interessato ovvero consiste in UN DIRITTO DELLA PERSONALITA’ O IN UN ALTRO DIRITTO O LIBERTA’ FONDAMENTALE O INVIOLABILE [ART. 60 D.LGS. N. 196/2003]. Avv. VALENTINA MILANI - LEZIONE 06.10.2009 SCUOLA DI POLIZIA

10. LE MODALITA‘ DI ESERCIZIO DEL DIRITTO DI ACCESSO L’ART. 25, c. 1 e c. 2, della legge n. 241/1990, prevede che: “Il diritto di accesso si esercita mediante ESAME ED ESTRAZIONE DI COPIA DEI DOCUMENTI AMMINISTRATIVI, nei modi e con i limiti indicati dalla presente legge. L'esame dei documenti è GRATUITO. Il rilascio di copia è subordinato soltanto al rimborso del costo di riproduzione, salve le disposizioni vigenti in materia di bollo, nonché i diritti di ricerca e di visura”. “La RICHIESTA di accesso ai documenti DEVE ESSERE MOTIVATA. Essa deve essere rivolta all'amministrazione che ha formato il documento o che lo detiene stabilmente”. Avv. VALENTINA MILANI - LEZIONE 06.10.2009 SCUOLA DI POLIZIA

11. LA TUTELA AMMINISTRATIVA DEL DIRITTO DI ACCESSO Gli ART. 25, c. 4, e ART. 27 della legge n. 241/1990 disciplinano la TUTELA AMMINISTRATIVA DEL DIRITTO DI ACCESSO davanti alla COMMISSIONE PER L’ACCESSO AI DOCUMENTI AMMINISTRATIVI. Avv. VALENTINA MILANI - LEZIONE 06.10.2009 SCUOLA DI POLIZIA

12. LA TUTELA GIURISDIZIONALE DEL DIRITTO DI ACCESSO L’ART. 25, c. 5, della legge n. 241/1990 dispone che: “contro le determinazioni amministrative concernenti il diritto di accesso e nei casi previsti dal comma 4 è dato RICORSO, nel termine di 30 giorni, AL TAR, il quale decide in CAMERA DI CONSIGLIO entro 30 giorni dalla scadenza del termine per il deposito del ricorso, uditi i difensori delle parti che ne abbiano fatto richiesta. In pendenza di un ricorso presentato ai sensi della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e successive modificazioni, il ricorso può essere proposto con istanza presentata al presidente e depositata presso la segreteria della sezione cui è assegnato il ricorso, previa notifica all'amministrazione o ai controinteressati, e viene deciso con ordinanza istruttoria adottata in camera di consiglio. La decisione del tribunale è appellabile, entro 30 giorni dalla notifica della stessa, al Consiglio di Stato, il quale decide con le medesime modalità e negli stessi termini. Le controversie relative all'accesso ai documenti amministrativi sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Nei giudizi in materia di accesso, le parti possono stare in giudizio personalmente senza l'assistenza del difensore. L'amministrazione può essere rappresentata e difesa da un proprio dipendente, purché in possesso della qualifica di dirigente, autorizzato dal rappresentante legale dell'ente. Il giudice amministrativo, sussistendone i presupposti, ordina l'esibizione dei documenti richiesti”. Avv. VALENTINA MILANI - LEZIONE 06.10.2009 SCUOLA DI POLIZIA