ODCEC Palermo La responsabilità degli amministratori di società di capitali: aspetti civilistici e penali giovanna cucinella 14 marzo 2013.

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1 ODCEC Palermo La responsabilità degli amministratori di società di capitali: aspetti civilistici e penali giovanna cucinella 14 marzo 2013

2 Diritti degli amministratori Nelle s.p.a. gli amministratori godono di due diritti: quello di percepire un compenso ex art. 2389 c.c. (con possibilità di deroga a favore della gratuità, diversamente dai sindaci); quello di agire in assenza di turbative. Nelle s.r.l. il diritto ad agire in autonomia è affievolito dall'ampio potere concesso ai soci e dalla massima libertà di contenuto delle clausole statutarie (art. 2479,comma 1 c.c.)

3 Doveri degli amministratori Solo per la valenza pratica che riveste nell'ambito dell'onere della prova, in dottrina si è soliti suddividere in: -- obblighi a contenuto generico; -- obblighi a contenuto specifico. CASS. 23/03/2004 N. 5718 In tema di responsabilità degli amministratori di società, occorre distinguere tra obblighi gravanti sugli amministratori che hanno un contenuto specifico e già determinato dalla legge o dall'atto costitutivo [...] e obblighi definiti attraverso il ricorso a clausole generali, quali l'obbligo di amministrare con diligenza e quello di amministrare senza conflitto di interessi.

4 OBBLIGHI A CONTENUTO GENERICO perseguire l'oggetto sociale agire secondo canoni di diligenza (duty of care) non agire in conflitto di interessi (duty of loyalty)

5 Responsabilità degli amministratori Gli amministratori che violano i propri doveri possono incorrere in: responsabilità civile responsabilità penale e amministrativa. Qualunque sia il modello di amministrazione adottato, gli amministratori sono solidalmente responsabili per i danni derivanti dall’inosservanza dei doveri loro imposti dalla legge e dall’atto costitutivo (art. 2392 comma 1 c.c.). Gli amministratori hanno il dovere di comportarsi con diligenza professionale. Che significa che gli amministratori sono inadempienti al loro dovere di diligenza se effettuano le scelte di gestione con colpevole improvvisazione, senza soppesare i vantaggi e svantaggi che l'operazione può presentare per la società (art. 2381 comma 6, dovere o principio dell’agire informato).

6 Responsabilità civile Gli amministratori rispondono verso: la società (per i danni derivanti dall’inosservanza dei doveri loro imposti dalla legge e dall’atto costitutivo, art. 2392 comma 1); i singoli soci e il terzo (per i danni che sono stati direttamente causati dai loro atti dolosi o colposi, art. 2394 e 2395 c.c.); i creditori sociali (per l’inosservanza di conservazione del patrimonio sociale, art. 2394 c.c.); le minoranze societarie (art. 2393 bis c.c.); nel corso di procedure concorsuali (art. 2394 bis c.c.). Gli amministratori sono esonerati dalla responsabilità a due condizioni: che dimostrino di essere esenti da colpa; che abbiano comunicato il proprio dissenso in presenza di un atto potenzialmente dannoso che altri amministratori stavano per compiere

7 La responsabilità degli amministratori Introduzione Art. 2392 c.c. gli amministratori sono solidalmente responsabili dei danni causati alla società, ai creditori e ai terzi dalla violazione dei loro obblighi, a meno che si tratti di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di funzioni in concreto proprie di uno o più amministratori. in ogni caso gli amministratori sono solidalmente responsabili se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenza dannose. la responsabilità per gli atti o le omissioni degli amministratori non si estende quello tra essi che, essendo immune da colpa, abbia fatto annotare senza ritardo il suo dissenso nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio, dandone immediata notizia per iscritto al Presidente del Collegio Sindacale

8 La responsabilità degli amministratori Introduzione La Riforma del 2003 ha preso atto della sostanziale diversità tra amministratore delegato e amministratori non esecutivi: solo il primo è a capo della struttura, lavora a tempo pieno ed è in grado di conoscere i fatti e le criticità gestionali. Ben diversa è invece la posizioni degli amministratori non esecutivi. La circostanza che la Riforma preveda doveri degli organi delegati nettamente diversi rispetto a quelli dei consiglieri senza delega, si riflette direttamente sulle rispettive responsabilità. Il legislatore ha quindi precisato meglio rispetto al passato la diversa funzione dei singoli amministratori, così da consentire una più efficace distinzione anche sul piano delle responsabilità.

9 Dovere di diligenza In merito alla diligenza, la legge impone agli amministratori di agire con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze (art. 2392, comma 1, primo periodo, c.c.). Per determinare la diligenza dovuta si dovranno considerare la dimensione e la tipologia dell’impresa e le qualità individuali dell’amministratore. L’amministratore potrà incorrere in responsabilità solo laddove faccia determinate scelte di gestione con colpevole improvvisazione, senza cioè informarsi e considerare i possibili vantaggi e svantaggi che l’operazione può presentare per la società.

10 Dovere di diligenza La decisione deve essere assunta in condizioni di completa informazione e quindi deve essere il frutto di un sistema organizzativo che consenta l’assunzione di informazioni in maniera corretta. Questa scelta legislativa ha una ricaduta immediata sulla responsabilità degli amministratori: il rispetto diligente di un’adeguata procedura è condizione necessaria per l’applicazione della Business Judgement Rule. Limiti: la scelta e il livello di adeguatezza delle procedure decisionali interne sono essi stessi in parte il risultato di una decisione discrezionale. Nel creare la procedura gli amministratori devono valutare i costi che essa comporta a fronte degli obiettivi di correttezza gestionale

11 Il regime di responsabilità quindi cambia a seconda che il danno sia stato posto in essere nell’ambito di competenze delegate o non delegate: Per le competenze non delegate o non delegabili rispondono in via solidale tutti gli amministratori salvo che abbiano fatto annotare senza ritardo il loro dissenso. Per le competenze delegate, invece, rispondono gli amministratori delegati che hanno compiuto l’atto dannoso. Tuttavia, rispondono altresì in solido gli amministratori non delegati se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o attuarne le conseguenze dannose. A tale fine, si ricorda che gli amministratori sono tenuti ad agire in modo informato e ciascun amministratore può chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni. Gli amministratori non delegati, pertanto, anche in relazione alle materie di competenza degli organi delegati, rispondono quando la loro mancata informazione è colpevole e quando non esercitano i poteri di reazione ad essi assegnati.

12 Responsabilità nei confronti della società (contrattuale) Articolo 2392 c.c. Responsabilità verso la società. [I]. Gli amministratori devono adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dell'incarico e dalle loro specifiche competenze. Essi sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti dall'inosservanza di tali doveri, a meno che si tratti di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di funzioni in concreto attribuite ad uno o più amministratori. [II]. In ogni caso gli amministratori, fermo quanto disposto dal comma terzo dell'articolo 2381, sono solidalmente responsabili se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose. [III]. La responsabilità per gli atti o le omissioni degli amministratori non si estende a quello tra essi che, essendo immune da colpa, abbia fatto annotare senza ritardo il suo dissenso nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio, dandone immediata notizia per iscritto al presidente del Presidente del Collegio Sindacale DELEGA DI FUNZIONI

13 Responsabilità diretta dei delegati e indiretta del CdA Il legislatore ha sostituito l’obbligo di vigilanza sul generale andamento della gestione con un sistema procedimentale di flussi informativi dagli organi delegati al consiglio e di speculari compiti valutativi da parte di quest’ultimo. Il perno della disciplina si trova nell’incontro tra l’obbligo di intervento e l’obbligo di agire in modo informato. L’amministratore non esecutivo sarà responsabile laddove non è intervenuto a fronte di un atto pregiudizievole dell’amministratore delegato. L’amministratore non esecutivo potrà andare esente da responsabilità solo se dimostra che la sua mancata informazione è incolpevole.

14 Responsabilità diretta dei delegati e indiretta del CdA Nell’ipotesi in cui l’amministrazione si svolga in regime di delega (che deve essere consentita dai soci, perché altrimenti non deresponsabilizza il consiglio), la responsabilità solidale degli amministratori senza delega sussiste in conclusione solo: per le materie non delegate o non delegabili; per le materie che, anche se delegate, siano state portate all’esame del consiglio; per i fatti commessi dagli stessi amministratori senza deleghe; per ipotesi in cui essi «essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose» (art. 2392 c.c., secondo comma).

15 Distinzione delle responsabilità attribuzioni non delegabili (art. 2381, comma 4, c.c.) Deleghe atipiche Decisioni avocate dal CdA Attribuzioni concorrenti (art.2381, comma 3, c.c. es. direttive del CDA) Attribuzioni integralmente delegate RESPONSABILITA’ SOLIDALE CON IL CDA CULPA IN VIGILANDO RESPONSABILITA’ DEI DELEGATI +CULPA IN VIGILANDO

16 Discrezionalità e limiti La responsabilità degli amministratori deriva solo ed esclusivamente dall ’ inadempimento e dalla violazione di obblighi e non dal risultato effettivamente ottenuto dall’assunzione di determinate decisioni. Sugli amministratori infatti gravano: Obblighi generali: o il dovere di perseguire l’interesse sociale; o il divieto di agire in confitto di interessi (art. 2391 c.c.); o il dovere di agire con diligenza (art. 2392 c.c.).

17 Discrezionalità e limiti Obblighi specifici posti dalla legge e dallo statuto: La legge non prevede un elenco tassativo di tutti gli obblighi specifici che incombono sugli amministratori. Dottrina e giurisprudenza hanno individuato alcune fattispecie, la cui violazione è causa di responsabilità degli amministratori: o la violazione dell’obbligo di convocare senza indugio l’assemblea in caso di perdite (artt. 2446 e 2447 c.c.); o la violazione dell’obbligo di accertare senza indugio, di iscrivere il verificarsi della causa di scioglimento e di limitare la gestione alla conservazione del patrimonio (artt. 2485 e 2486, c.c; o la mancata o non corretta redazione del bilancio di esercizio, o le violazioni in materia contabile; o le violazioni di leggi fiscali, previdenziali, penali e di altri specifici obblighi.

18 Azione sociale di responsabilità nelle S.P.A Art.2393 c.c. [I]. L'azione di responsabilità contro gli amministratori è promossa in seguito a deliberazione dell'assemblea, anche se la società è in liquidazione. [II]. La deliberazione concernente la responsabilità degli amministratori può essere presa in occasione della discussione del bilancio, anche se non è indicata nell'elenco delle materie da trattare, quando si tratta di fatti di competenza dell'esercizio cui si riferisce il bilancio. [III]. L'azione di responsabilità può anche essere promossa a seguito di deliberazione del collegio sindacale, assunta con la maggioranza dei due terzi dei suoi componenti. [IV]. L'azione può essere esercitata entro cinque anni dalla cessazione dell'amministratore dalla carica. [V]. La deliberazione dell'azione di responsabilità importa la revoca dall'ufficio degli amministratori contro cui è proposta, purché sia presa con il voto favorevole di almeno un quinto del capitale sociale. In questo caso, l'assemblea provvede alla sostituzione degli amministratori. [VI]. La società può rinunziare all'esercizio dell'azione di responsabilità e può transigere, purché la rinunzia e la transazione siano approvate con espressa deliberazione dell'assemblea, e purché non vi sia il voto contrario di una minoranza di soci che rappresenti almeno il quinto del capitale sociale o, nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, almeno un ventesimo del capitale sociale, ovvero la misura prevista nello statuto per l'esercizio dell'azione sociale di responsabilità ai sensi dei commi primo e secondo dell'articolo 2393-bis.

19 Amministratore di fatto Definizione giurisprudenziale 1°orientamento formale (risalente): necessaria investitura quale amministratore anche se irregolare (es. mancata pubblicazione e/o invalidità delibera). 2°orientamento liberale (recente): Non necessaria investitura formale ma indispensabile valutazione in concreto dell’attività e dei poteri esercitati. Responsabilità artt. 2392, 2393 c.c. 146 L.F

20 Art. 146 L.F. Amministratori, direttori generali, componenti degli organi di controllo, liquidatori e soci di società a responsabilità limitata. [I]. Gli amministratori e i liquidatori della società sono tenuti agli obblighi imposti al fallito dall'articolo 49. Essi devono essere sentiti in tutti i casi in cui la legge richiede che sia sentito il fallito. [II]. Sono esercitate dal curatore previa autorizzazione del giudice delegato, sentito il comitato dei creditori: a) le azioni di responsabilità contro gli amministratori, i componenti degli organi di controllo, i direttori generali e i liquidatori; b) l'azione di responsabilità contro i soci della società a responsabilità limitata nei casi previsti dall’art. 2476, comma settimo, del codice civile. FALLIMENTO SOCIETA’: RESPONSABILITA’ AMMINISTRATORE DI FATTO VERSO SOCIETA ’

21 Interessi degli amministratori Art. 2391 c.c. L’amministratore che in una data operazione abbia un qualche interesse (per conto proprio o di terzi) deve darne notizia agli altri amministratori e al collegio sindacale, precisandone la natura, i termini, l’origine e la portata. L’amministratore delegato deve investire l’organo collegiale; l’amministratore unico deve darne notizia anche alla prima assemblea utile. La deliberazione del consiglio di amministrazione deve adeguatamente motivare le ragioni e la convenienza per la società dell’operazione. Il provvedimento di Banca d’Italia del marzo 2008 estende la disciplina del conflitto di interessi anche ai componenti del consiglio di sorveglianza al quale è attribuita la funzione di alta amministrazione. Ruolo degli amministratori non esecutivi/ indipendenti nel monitoraggio dei conflitti di interesse

22 Azione del singolo socio o del terzo Ciascun socio, indipendentemente dal valore della sua partecipazione, può promuovere un’azione sociale di responsabilità contro gli amministratori che, nella gestione della società e in violazione dei loro doveri, hanno provocato un danno al patrimonio sociale. L’azione di responsabilità può essere anche proposta direttamente dalla società e da un terzo. Quando è direttamente la società ad effettuare un’azione di responsabilità verso l’amministratore si ritiene necessaria una decisione dei soci adottata a maggioranza prevista dalla legge o dallo statuto.

23 Responsabilità civile Con l’azione di responsabilità l’amministratore viene chiamato a rispondere con il suo patrimonio per il risarcimento dei danni provocati. L’azione si prescrive in 5 anni. Tale azione è di competenza del Tribunale. L’azione di responsabilità può essere oggetto di rinuncia o transazione da parte del proponente. Tuttavia, la rinuncia da parte della società richiede che la stessa venga deliberata a maggioranza dai soci e non preclude che il socio o il terzo possano procedere autonomamente per il risarcimento del danno subito e viceversa

24 Potenziali atti illeciti A titolo esemplificativo, possono essere considerati atti illeciti potenzialmente oggetto di azione di responsabilità: predisposizione di documenti societari con dichiarazioni non veritiere : verso il socio; predisposizione di bilanci artefatti : verso i terzi; condotta precontrattuale che induce il terzo a stipulare un contratto rivelato di seguito dannoso: verso i terzi; violazione delle norme sulla redazione del bilancio se ciò comporta la rappresentazione non veritiera della situazione economico e patrimoniale della società:verso il socio e i terzi. L’approvazione del bilancio da parte dei soci non implica la liberazione degli amministratori e dell’organo di controllo, ove presente, per le responsabilità incorse nella gestione sociale.

25 Responsabilità penale e amministrativa Gli amministratori possono rispondono anche in sede penale delle loro azioni o omissioni. La responsabilità penale è sempre dell’amministratore e mai della società, la quale però può incorrere in responsabilità amministrativa per alcuni specifici reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio da persone che ricoprono al interno determinate funzioni di rappresentanza, di amministrazione o direzione. I reati dell’amministratore possono essere disciplinati: dal codice civile; da leggi speciali.

26 Responsabilità penale e amministrativa (segue) A titolo esemplificativo, i reati previsti dal codice civile sono: - false comunicazioni sociali (esposizione nel bilancio di fatti materialmente non rispondenti al vero, omissione di informazioni la cui comunicazione è imposta dalla legge); - impedito controllo (omissione di documenti o atti che impediscono od ostacolano lo svolgimento dell’attività di controllo dei soci o dei revisori); I reati invece previsti da leggi speciali possono essere: reati concorsuali (che emergono nel corso di procedure concorsuali es. bancarotta), reati che emergono da violazioni di norme tributarie, sulla sicurezza dei lavoratori, sull’ambiente, sul diritto d’autore etc.

27 Responsabilità penale e amministrativa (segue) Gli amministratori e in alcuni casi direttamente la società sono sottoposti anche a responsabilità amministrativa con irrogazione delle relative sanzioni. Alcuni fattispecie possono essere: omessa esecuzione di denunce, comunicazioni o depositi presso il registro delle imprese; omessa convocazione dell’assemblea nei casi previsti dalla legge e dall’atto costitutivo; tardivo comunicazione al registro imprese delle variazioni del libro soci (cessione quote etc). In questi casi la sanzione colpisce i soggetti che per legge sono obbligati ad eseguire tali incombenza, quindi gli amministratori. Sono sanzioni amministrative anche quelle relative a violazioni tributarie. Tali sanzioni sono poste a carico direttamente della società

28 Responsabilità degli amministratori nelle S.R.L. Articolo 2476 [I]. Gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti dall'inosservanza dei doveri ad essi imposti dalla legge e dall'atto costitutivo per l'amministrazione della società. Tuttavia la responsabilità non si estende a quelli che dimostrino di essere esenti da colpa e, essendo a cognizione che l'atto si stava per compiere, abbiano fatto constare del proprio dissenso. [II]. I soci che non partecipano all'amministrazione hanno diritto di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche tramite professionisti di loro fiducia, i libri sociali ed i documenti relativi all'amministrazione. [III]. L'azione di responsabilità contro gli amministratori è promossa da ciascun socio, il quale può altresì chiedere, in caso di gravi irregolarità nella gestione della società, che sia adottato provvedimento cautelare di revoca degli amministratori medesimi. In tal caso il giudice può subordinare il provvedimento alla prestazione di apposita cauzione. [IV]. In caso di accoglimento della domanda la società, salvo il suo diritto di regresso nei confronti degli amministratori, rimborsa agli attori le spese di giudizio e quelle da essi sostenute per l'accertamento dei fatti. [V]. Salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo, l'azione di responsabilità contro gli amministratori può essere oggetto di rinuncia o transazione da parte della società, purché vi consenta una maggioranza dei soci rappresentante almeno i due terzi del capitale sociale e purché non si oppongano tanti soci che rappresentano almeno il decimo del capitale sociale. [VI]. Le disposizioni dei precedenti commi non pregiudicano il diritto al risarcimento dei danni spettante al singolo socio o al terzo che sono stati direttamente danneggiati da atti dolosi o colposi degli amministratori. [VII]. Sono altresì solidalmente responsabili con gli amministratori, ai sensi dei precedenti commi, i soci che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi. [VIII]. L'approvazione del bilancio da parte dei soci non implica liberazione degli amministratori e dei sindaci per le responsabilità incorse nella gestione sociale.