ARCHIVISTICA GENERALE 2 atto e documento nel diritto e in archivistica.

Presentazione sul tema: "ARCHIVISTICA GENERALE 2 atto e documento nel diritto e in archivistica."— Transcript della presentazione:

1 ARCHIVISTICA GENERALE 2 atto e documento nel diritto e in archivistica

2 DOCUMENTI E CERTEZZA GIURIDICA: CONSIDERAZIONI GENERALI

3 i punti cardine della produzione di documenti in un sistema giuridico Per avere valenza giuridico-probatoria i documenti devono rispondere a determinate caratteristiche formali ed essere imputabili a uno specifico autore (integrità e autenticità verificabili nel tempo) La forma scritta è garanzia di trasparenza I documenti sono testimonianza di processi/procedimenti e non entità isolate

4 certezza, diritto e documentazione All’origine dei sistemi giuridici e dei processi di documentazione il bisogno di “ridurre l’insicurezza insita nei rapporti sociali, giuridici, economici” I documenti (definiti anche ”dichiarazioni di rappresentazione”) sono strumento di riduzione della complessità, in quanto introducono certezza, sciolgono dubbi, implicano scelte L’attribuzione ad una cosa o a un rapporto della “qualità giuridica della certezza” (documento giuridico) è esercizio di un potere gelosamente custodito dall’autorità pubblica (diffidenza degli apparati amministrativi verso l’autocertificazione)

5 qualche concetto introduttivo atto e documento Atto e documento sono il risultato di fasi distinte: –quella dell’agire –quella della sua memorizzazione e del suo ricordo (o meglio della sua rappresentazione),

6 informazione, documento e documento archivistico Informazione: conoscenza destinata volontariamente o involontariamente alla comunicazione Documento: informazione fissata su un supporto in modo stabile a fini di conservazione della memoria (document) Documento archivistico: rappresentazione di un atto o di un fatto fissata su un supporto, rilevante per finalità pratiche del soggetto che la produce o l’acquisisce e la conserva (record) Per approfondire il problema è indispensabile acquisire alcuni concetti e termini giuridici di base

7 ORDINAMENTO GIURIDICO E DOCUMENTO: ALCUNI RIFERIMENTI CONCETTUALI

8 all’origine del documento Esigenza di riconoscimento e riconoscibilità sociale nel tempo dei comportamenti e degli atti che hanno rilevanza giuridica Esigenza di stabilità della memoria: il documento come oggetto immodificabile di documentazione delle attività pratiche di un soggetto processo progressivo di oggettivazione dell’azione pubblica mediante la creazione di documenti credibili che trasformano la memoria diretta del testimone in testimonianza indiretta affidabile

9 finalità del processo storico di sviluppo dei sistemi documentari La produzione di documenti affidabili ha l’obiettivo “utilitaristico” di facilitare lo scambio e i rapporti giuridici al di fuori delle relazioni specifiche che si possono stabilire all’interno della singola comunità (es. validità del documento informatico nel contesto internazionale) Il bisogno di certezza giuridica e di integrità e affidabilità della memoria costituisce il primo impulso alla formalizzazione dell’atto secondo modelli pre-definiti e strutturati (ad esempio il contratto) e alla creazione di strumenti di controllo per la formazione dei documenti

10 il documento come testimonianza di un fatto giuridico I giuristi analizzano il documento non per la sua natura ma per la sua funzione strumentale: mezzo con cui si dà prova dell’esistenza di un fatto giuridico (chi, che cosa, quando): –“documento è ogni oggetto materiale idoneo a rappresentare o a dare conoscenza di un fatto. Il documento è spesso uno scritto che rileva per il suo contenuto intrinseco (fatti e dichiarazioni in esso rappresentati/contenuti), ma prima di tutto per quello estrinseco (provenienza) che di solito risulta dalla sottoscrizione (con la quale chi sottoscrive fa proprio il contenuto dell'atto) e che non è necessaria quando non è contestata la provenienza dello scritto; la data colloca il documento nello spazio e nel tempo Per estensione, si è finito per utilizzare il termine “documento” per “designare tutti quegli oggetti che, anche al di fuori dell’esperienza giuridica, utilizziamo per rendere conto della veridicità o dell’esattezza di un’asserzione”, di un’argomentazione determinata, anche se estranea a qualsiasi relazione giuridica: documenti che almeno nel loro momento formativo non assolvono a funzioni giuridiche specifiche.

11 documento come rappresentazione di eventi/atti secondo regole giuridiche Rappresentazione qualificata dell’atto/fatto secondo requisiti e regole specifiche che rispondono all’esigenza di fornire rilevanza giuridica persistente all’oggetto della rappresentazione: Le regole non sono individuabili in astratto ma specifiche di un determinato ordinamento giuridico (storicamente definito) proprio in relazione alle esigenze di dare forza e riconoscimento (oggettività) alle testimonianze documentarie. Le regole non si applicano solamente ai documenti singoli (ad esempio in caso di documenti costitutivi di atti rilevanti) ma intervengono anche sull’insieme della produzione documentaria, sui legami tra i documenti che contribuiscono a rafforzare il significato e la funzione di ciascuna entità documentaria: il vincolo tra i documenti, se si crea nel contesto di un’attività complessa al fine di sostenere la funzionalità documentaria, ha rilevante valore giuridico

12 la funzione probatoria del documento La funzione probatoria non è sufficiente a identificare il documento in senso proprio: –ad esempio una fotografia-ritratto diviene documento fotografico quando viene inserita in un contesto (fascicolo processuale) qualificato ad attribuirle qualità e funzione documentaria (scelta come mezzo dimostrativo di innocenza) La funzione documentaria è complessa. Include l’eventuale finalità probatoria ma non si riduce ad essa in quanto il documento assolve innanzitutto alla funzione di realizzare l’estrinsecazione (oggettivazione) dell’atto nella forma scritta. L’efficacia probatoria del documento dipende dalla natura del documento (pubblico o privato)

13 la falsità del documento La falsità del documento è la discordanza tra la realtà e ciò che appare nel documento. La falsità del documento è materiale quando consiste in una contraffazione nel processo di produzione; è invece logica se la falsità riguarda il contenuto della dichiarazione.

14 autenticità, affidabilità, genuinità La genuinità riguarda la veridicità del documento: la verifica richiede elementi esterni al sistema di produzione del documento (esperti calligrafi, testimoni, ecc.). Nelle attività amministrative ci si accontenta di verificare l’autenticità del documento (la certezza che il documento non sia stato manipolato o sostituito, che la provenienza sia certa), di valutare la sua affidabilità e quindi di presupporne la genuinità

15 il documento rappresenta, non descrive La funzione del documento non consiste nel dire le cose come stanno o nel raccontare la verità, non consiste nel produrre conoscenza ma nell’intervenire nella realtà, nel fare. Il documento non rispecchia la realtà sensibile ma la sostituisce e la conforma (la rappresenta attraverso un processo di interpretazione e rappresentazione) la valutazione dell’affidabilità di un documento (capacità di rappresentare con accuratezza e completezza l’atto) dipende da una serie di accorgimenti, strumenti, procedure diversi che dipendono dall’evoluzione e dalla complessità dell’ordinamento giuridico

16 i principi dell’hersay rule nei sistemi di Common Law I principi dell’hersay rule e dell’ammissibilità in giudizio dei documenti nei sistemi di Common Law): –il documento deve essere prodotto in tempi vicini al fatto rappresentato soprattutto nel caso di documenti probatori –il documento deve essere il risultato di regole applicate nella normale attività amministrativa e non il frutto di procedure speciali, ecc. –il documento deve essere prodotto da persone che abbiano la competenza e l’autorità necessarie

17 documento: definizione giuridica e definizione archivistica Necessità di distinguere tra definizione giuridica (è differente nei diversi Paesi e ordinamenti, cambia nel tempo all’interno dello stesso ordinamento) e definizione “archivistica” (anch’essa soggetta ad evoluzione) Nella teoria giuridica il documento è valutato come strumento di prova o in quanto costituzione di diritti. In archivistica il documento è analizzato e interpretato nella sua funzione e capacità di rappresentare il fatto e di testimoniarne l’esistenza con efficacia e continuità nel tempo all’interno di un sistema di sedimentazione documentaria e, quindi, di relazione tra documenti.

18 il documento archivistico: un’analisi di dettaglio Rappresentazione memorizzata su un supporto e conservata da una persona fisica o giuridica nell’esercizio delle sue funzioni (prodotta o diversamente acquisita nel corso di un’attività pratica da un soggetto) di un atto/fatto rilevante per lo svolgimento di tale attività: –Il documento è parte integrante dell’attività del soggetto –E’ implicita l’esistenza di un supporto fisico di memorizzazione di qualunque natura: la fotografia realizzata durante uno scavo archeologico o la registrazione di una testimonianza orale in un processo hanno la stessa funzione di un documento cartaceo –La conservazione è soggetta alla decisione del produttore –Le forme di rappresentazione non sono predefinite almeno nel mondo contemporaneo, ma dipendono da molte variabili (natura dell’autore, ordinamento giuridico, procedure interne, regole di redazione, ecc.)

19 la tenuta dei documenti Poiché i documenti costituiscono rappresentazione di un atto o di un fatto giuridicamente rilevante, è necessaria la loro tenuta presso il soggetto produttore secondo regole che garantiscano l’affidabilità del documento e la loro conservazione nel tempo, per garantire che le finalità giuridiche rappresentate siano verificabili in termini di autenticità nel tempo. Il passare del tempo non diminuisce né elimina la funzione amministrativa e l’efficacia probatoria dei documenti La conservazione dei documenti è compito degli enti che li hanno prodotti fino a che i documenti svolgono una funzione attiva e prevale l’interesse all’uso per finalità giuridiche o per ragioni amministrative (supporto all’attività dell’ente) Quando viene meno tale interesse, i documenti devono (dovrebbero) essere conservati da istituti “archivistici” esterni o da personale dedicato e competente presente all’interno del soggetto produttore (parti “terze” fidate in quanto neutrali) cui compete la funzione della tenuta dei documenti destinati alla conservazione permanente ai fini della ricerca (nell’ordinamento giuridico italiano: Archivi di Stato, sezione separata d’archivio)

20 il ruolo crescente dell’archivistica nello studio del documento nell’archivio corrente Analisi e sviluppo di procedure di formazione accurate attente alla rilevanza del documento in quanto entità di relazione (documentaria, amministrativa, giuridica, ecc.) al fine di contribuire a sostenere la funzione documentaria come funzione di certezza giuridica L’archivistica si occupa, quindi, sia dei documenti giuridicamente rilevanti che dei documenti informali di diversa natura confluiti nell’archivio medesimo e non stabilisce “una gerarchia di importanza in base alla loro natura” (Carucci, Il documento contemporaneo, p. 29)

21 le procedure di formazione dei documenti archivistici in un contesto amministrativo Ogni organizzazione, ogni apparato amministrativo distingue i propri documenti “ufficiali” (quelli che entrano formalmente/esplicitamente a far parte dell’archivio, record) dai semplici documenti (document). I primi sono oggetto di specifiche procedure perché ne sia garantita la provenienza e ne sia riconosciuta l’attendibilità. I documenti sono in questo caso controllati nel processo di produzione e tenuta (declared), secondo procedure e regole definite dal sistema giuridico (incluse le norme interne del soggetto produttore): sono indispensabili strumenti di identificazione dei documenti (registrazione) e delle loro relazioni (classificazione).

22 affidabilità del documento e stato di trasmissione dei documenti L’affidabilità non è legata allo stato di trasmissione (da non confondere con il modo di trasmissione) dei documenti che corrisponde al loro grado di perfezione. Tuttavia lo stato di trasmissione fornisce indicazioni essenziali per l’affidabilità di un documento: –minuta: stesura provvisoria preparata per scopi di correzione e rifinitura: costituisce spesso il documento conservato dal soggetto produttore in relazione a un originale spedito –originale: il primo documento completo nella forma in grado di produrre i suoi effetti giuridici (originali multipli se identici e prodotti e trasmessi allo stesso tempo, copia in forma di originale se il documento è completo ed efficace, ma non originario: è il caso dei documenti informatici) –copia: trascrizione o riproduzione di un’originale (copia semplice, imitativa, autentica, ecc.) In ambiente digitale si sta sviluppando una più dettagliata disciplina delle copie (Codice dell’amministrazione digitale: duplicato, copia per immagine)

23 LA FORMA DELL’ATTO - forma orale, forma scritta Di particolare rilevanza è la distinzione tra forma orale e forma scritta dell’atto Un esempio di forma orale è costituita dall’atto dell’ufficiale di p.s. che interrompe, nel rispetto di regole date, una riunione o una manifestazione non autorizzata mediante parole e gesti ben definiti nella natura e nella sequenza. Nel caso in cui sia previsto il requisito della forma scritta dell’atto, si ha il documento. In base alla funzione (obbligatoria o discrezionale) della forma scritta, si distinguono tre tipologie: –documenti dispositivi –documenti probatori –documenti strumentali

24 LA FORMA DELL’ATTO - documento dispositivo La forma scritta è un requisito di esistenza dell’atto, che pertanto non si forma fino a quanto non sia stato formato il documento. Atto e documento sono contemporanei. Se la forma scritta è richiesta per l’esistenza stessa dell’atto si ha la forma ad substantiam Il documento costituisce parte essenziale dell’atto, è un requisito formale dell’atto (ad esempio il contratto di compravendita). Senza il documento l’atto non esiste.

25 LA FORMA DELL’ATTO - documento probatorio Il documento serve solo a provare l’atto indipendentemente dal documento. L’atto esiste a prescindere dal documento. Atto e documento sono due momenti successivi e non coincidenti. La forma scritta è ad probationem. E’ richiesta a fini di prova (ad esempio il verbale)

26 LA FORMA DELL’ATTO - documento strumentale (ausiliare, narrativo) Si ha quando il documento è generato per dare supporto di natura contenutistica, informativa a un atto sostanzialmente orale (ad esempio le note di lezioni universitarie, il esto di presentazioni fatte a una riunione, larelazione a seguito degli incontri di un gruppo di lavoro, ecc.)

27 LA FORMA SCRITTA DELL’ATTO - esempi Riunione del Consiglio di amministrazione di un ente: lettera di convocazione (documento dispositivo) presentazione di rapporti e relazioni orali da parte dei responsabili accompagnati da documenti di sintesi con note, diagrammi, ecc. (documenti strumentali) deliberazioni messe a verbale (documenti probatori) distribuzione di sintesi della discussione e dell’elenco dei documenti distribuiti (documenti strumentali)

28 in particolare, la forma dei documenti nell’ordinamento giuridico italiano Nell’ordinamento giuridico italiano la forma del documento è libera nei rapporti tra privati, poiché non si è mantenuta la tradizione del diritto romano, caratterizzato da un forte formalismo: una forma particolare (che prevede il requisito della scrittura) del documento è prevista obbligatoriamente solo “per gli atti di maggiore importanza, per mettere in guardia chi li compie, che da essi scaturiscono conseguenze tali che vanno ponderate” (Torrente), a fini quindi di certezza e di tutela del diritto. In ambito pubblico le esigenze di certezza e di tutela del diritto, sono garantite oltre che dalla forma del documento, dal controllo dell’azione amministrativa e dalla certezza dei pubblici documenti (ovvero dal grado di affidabilità del sistema di produzione e tenuta dei documenti)

29 gli elementi del documento moderno e contemporaneo: autore e datazione INDICAZIONE DELL’AUTORE: È la persona fisica o giuridica che produce il documento. Compare nell’intestazione o intitolazione (come organo: fonte), ma anche nella sottoscrizione (come titolare: responsabile) Intestazione simbolica (grafica) in genere prestampata (ad esempio, stemma dello Stato): è un elemento anche estrinseco Denominazione dell’organo o dell’ente (prestampata) con specifica dell’ufficio/unità organizzativa che pone in essere il documento (dattiloscritta, timbrata, prestampata) DATAZIONE Si distingue in data topica e cronica Nei documenti acquisiti nell’archivio di un’organizzazione la data archivistica di un documento spedito coincide con la data di formazione (data di registrazione) Indicazione del luogo e del tempo (giorno- mese-anno) in cui è stato posto in essere il documento. In alcuni documenti la data di manifestazione della volontà non coincide con la data del documento che può essere successiva (es. sentenza) Ci sono negli archivi documenti non datati, ma questo non è possibile nei documenti informatici

30 gli elementi del documento moderno e contemporaneo: destinatario, oggetto INDICAZIONE DEL DESTINATARIO Una delle persone che concorrono nella genesi del documento archivistico Destinazione plurima (destinatari a pari titolo)/destinazione per conoscenza/ricevente di copie Indicazione della persona (o persone) fisiche o giuridiche alla quale è diretto il documento. Include: Denominazione Indirizzo Nei documenti elettronici il ricevente di copie è persona che può non comparire ufficialmente INDICAZIONE DELL’ATTO O OGGETTOEnunciazione sintetica del contenuto giuridico del documento: natura/tipologia dell’atto documento e indicazione del contenuto specifico. Nei documenti elettronici è elemento costitutivo a fini identificativi

31 gli elementi del documento moderno e contemporaneo: testo e scrittore DESCRIZIONE DELL’ATTO Il testo può essere distinto in articoli (convenzioni, leggi, decreti, trattati, ecc.). Può comprendere eventuali clausole finali talvolta necessarie per rendere esecutivo l’atto. E’ la parte del documento in cui è descritta la manifestazione della volontà. Nei documenti che pongono in essere un atto formale il testo presenta un’articolazione specifica del testo che semplificando di può distinguere in premessa (può includere il preambolo che tende a scomparire, le motivazioni e la narrazione di antecedenti) e dispositivo (il contenuto sostanziale dell’atto, il cuore del documento: la descrizione della decisione o della manifestazione di volontà che si esprime con un’espressione verbale che indica la natura dell’atto: decreta, autorizza, informa) NOME DELLO SCRITTORE: la persona responsabile per l’articolazione del documento Da non confondere con la persona che materialmente produce il documento (dattilografo)

32 gli elementi del documento moderno e contemporaneo: mezzi di autenticazione e sottoscrizione INDICAZIONE DEI MEZZI DI VALIDAZIONE (corroboratio, attestazione, qualificazione della firma) La validazione è l’atto con cui si certifica l’autenticità della provenienza di un documento (della firma) o di una sua parte o di una sua fotoriproduzione. I mezzi di validazione sono molteplici: sigillo, firma autografa, firma digitale, ecc. SOTTOSCRIZIONE Si possono trovare documenti con sottoscrizioni multiple, sia nel caso di più autori che ne caso di altre persone presenti nel procedimento e quindi nella produzione documentaria: i testimoni, ad esempio. Indicazione del nome e cognome di una persona fisica, autore del documento in alcuni casi in quanto organo fisico di una persona giuridica

33 gli elementi del documento moderno e contemporaneo: clausole di chiusura e segni speciali CLAUSOLE DI CHIUSURAFormule di attesa, esecuzione, saluto, ringraziamento Clausole di esecuzione Clausole di registrazione (organo di controllo) Clausole di pubblicazione e notificazione SEGNI SPECIALI Nei documenti medievali i segni speciali erano quelli del rogatario e segni di cancelleria (classificazioni, registrazioni di protocollo, ecc.) Nei documenti moderni e contemporanei gli emblemi non sono più necessari, ma rimangono simboli utili a identificare con immediatezza l’autore del documento (logo, stemma, ecc.)

34 gli elementi del documento moderno e contemporaneo: annotazioni Annotazioni aggiunte nella fase esecutiva: priorità di trasmissione, data di trasmissione, indicazione dell’allegato, ecc. Annotazioni aggiunte nel trattamento dell’affare: data di ricezione, nome dell’ufficio assegnatario, date relative alle fasi successive del procedimento, ecc. Annotazioni aggiunte nel corso della gestione del documento: data archivistica per il documento ricevuto, numero di versione, numero di registrazione, indice di classificazione, indicazione del soggetto produttore (facile da identificare nei sistemi attivi, identificabile solo con annotazioni connesse a ciascun documento nei sistemi inattivi): nella diplomatica tradizionale si tratta di elementi che vengono indicati come note di cancelleria all’interno degli elementi estrinseci. Hanno acquistato rilevanza crescente e in alcuni cassi anche assunto una funzione diversa : ad esempio la registrazione di protocollo nelle pubbliche amministrazioni costituisce un elemento necessario alla completezza del documento medesimo

35 gli elementi del documento moderno e contemporaneo: il sigillo Il sigillo è “l’impronta positiva su una materia plastica di una matrice incisa in negativo di pietra e di metallo” Nel corso del tempo ha assunto funzioni diverse: –dare autorità e solennità al documento –indicarne la provenienza e la funzione –distinguerne le tipologie –contribuire all’affidabilità del documento –consentire l’autenticità del documento Nel caso dei documenti contemporanei i sigilli sono utilizzati per conferire solennità, mentre nei documenti informatici il sigillo è uno strumento di protezione contro tentativi di manipolazione o sostituzione: può consistere in una sintesi crittografica del documento.

36 gli elementi del documento moderno e contemporaneo: il contesto come la struttura di riferimento Include sia alcuni elementi costitutivi intrinseci, raggruppati secondo principi funzionali capaci di identificare i diversi contesti di riferimento, sia elementi esterni al documento (di valore archivistico) : contesto giuridico-amministrativo (soggetto produttore) contesto di provenienza (autore) contesto procedurale (processi amministrativi e documentari integrati, spesso gestiti tramite le annotazioni) contesto documentario (dati di registrazione, classificazione, fascicolazione) contesto tecnologico (ambiente HW e SW, tipo di supporto, inchiostro, ecc.)

37 il caso dei dispacci del Ministero degli esteri – 1 (F. Salleo, www.repubblica.it, 28 novembre 2010) I dispacci degli ambasciatori Mae: “Ormai, i dispacci sono redatti per la più parte dai colleghi che curano ciascun settore, poi rivisti, ricondotti a unità politica e firmati dall'ambasciatore che ne assume la piena responsabilità, ma conservando la sigla del redattore” […] “Mosca e Washington, inviano oltre un migliaio di telegrammi l'anno di cui almeno un terzo hanno carattere politico e sono inevitabilmente cifrati, il che ancora cinquant'anni fa avvelenava la vita dei giovani colleghi che dovevano fare l'operazione a mano sui cifrari o su macchine cifranti primordiali. Oggi, l'informatica ha risolto il problema consentendo di scrivere su apparecchiature sicure. O almeno così riteniamo...”

38 il caso dei dispacci del Ministero degli esteri - 2 “Il traffico telegrafico, in partenza e in arrivo, viene effettuato senza soluzione di continuità all'ufficio cifra e telecomunicazioni da esperti cifratori muniti del nulla osta di sicurezza, appartenenti alla Farnesina o all'Arma dei Carabinieri. La classifica dei messaggi - con terminologia crescente, per esclusivo uso d'ufficio (cioè non destinato al pubblico), riservato, riservatissimo, segreto e segretissimo, quest'ultima classifica molto rara e protetta da speciali garanzie - corrisponde all'argomento trattato e alle valutazioni espresse. Il rimanente traffico telegrafico in chiaro riguarda materie non riservate, compresa la rassegna stampa quotidiana. Il destinatario formale dei dispacci è il ministro degli Esteri: la Farnesina invia poi "ai Palazzi" (Quirinale e Chigi) una raccolta dei più importanti, alle altre Amministrazioni quelli di competenza.