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PubblicatoGiustina Manca Modificato 8 anni fa
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1 Discrezionalità come potere caratteristico della funzione amministrativa Caratteristica della funzione amministrativa non è il potere autoritario: * poteri autoritativi sono esercitati anche dalla funzione legislativa e dalla funzione giurisdizionale * non sempre la funzione amministrativa consiste nell’esercizio di poteri autoritari * a seguito dell’affermarsi dello “Stato sociale”, sempre meno la funzione amministrativa consiste nell’esercizio di poteri autoritari Caratteristica della funzione amministrativa è la discrezionalità: la discrezionalità come potere di scegliere * l’esercizio della capacità di agire è esercizio di potere,
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2 (Segue) Discrezionalità come potere caratteristico della funzione amministrativa poiché genera atti giuridici che, a prescindere dai loro effetti autoritari o meno, possono comunque incidere sugli interessi dei terzi * la discrezionalità è potere in quanto scelta del se, del quando e del come esercitare la capacità di agire (discrezionalità sull’an, sul quando e sul quomodo) * se dal piano degli effetti giuridico-formali si passa a quello sostanziale, la discrezionalità è un potere alla stessa stregua di come lo sono i poteri dei privati Discrezionalità come potere non libero di scegliere * nessun potere è libero, non foss’altro perché la libertà di ciascuno è limitata da quella degli altri. A seguito dell’affermarsi dello Stato di diritto, neppure la sovranità può giustificare la sottrazione ad ogni limitazione
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3 (Segue) Discrezionalità come potere caratteristico della funzione amministrativa * la discrezionalità è un potere non libero in termini diversi da come non è privo di limitazioni il potere di scelta dei privati: autonomia (limiti negativi) * la discrezionalità è un potere non libero nel senso che i fini da perseguire non sono liberamente scelti dalla amministrazione (limiti positivi: funzionalizzazione): - legalità indirizzo l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge” (art 1 l. n. 241) - legalità garanzia: principio di tipicità * si spiega l’esistenza di atti che invece sono liberi e non discrezionali e sono sottratti ad ogni sindacato giurisdizionale (art 7 Codice processo amm.) in quanto atti liberi nel fine (atti politici): sono cosa ben diversa dagli atti di alta amministrazione
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4 ( Segue) Discrezionalità come potere caratteristico della funzione amministrativa Tipi di discrezionalità * Discrezionalità politico-amministrativa: la scelta deve essere la risultante di una ponderazione di interessi, la quale presenta natura non diversa se effettuata mediante atti generali di indirizzo politico sub-legislativo o da atti concreti di livello amministrativo (per questo si parla di discrezionalità politico-amministrativa) * Discrezionalità tecnica: la scelta va fatta, non sulla base di una ponderazione di interessi, bensì sulla base di criteri tecnico-scientifici le cui regole non siano univocamente accolte dalla comunità tecnico-scientifica (altrimenti, se manca qualsiasi margine di incertezza, non vi è alcuna scelta da effettuare)
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5 (Segue) Discrezionalità come potere caratteristico della funzione amministrativa * Discrezionalità organizzativa: la scelta non riguarda attività finali bensì quelle di tipo aziendale e va presa impiegando regole tecniche delle scienze aziendali; una discrezionalità ascrivibile, quindi, a quella tecnica che se ne differenzia, però, per il tipo di tecnica e per il fatto che le relative scelte incidono sui soli interessi toccati dalle attività strumentali e non sugli interessi toccati dalle attività finali
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6 (Segue) Discrezionalità come potere caratteristico della funzione amministrativa Attività discrezionale ed attività vincolata: varie ipotesi * al verificarsi di un fatto, accertabile univocamente, l’amministrazione è tenuta ad emanare un determinato atto dal contenuto e dagli effetti predeterminati (completa mancanza di discrezionalità) * al verificarsi di un fatto, accertabile univocamente, l’amministrazione ha il potere di emanare o meno un determinato atto o di deciderne il contenuto in base a valutazioni di discrezionalità politico-amministrativa, tecnica o organizzativa (discrezionalità in ordine alla emanazione dell’atto ma non in ordine alla valutazione dei presupposti)
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7 (Segue) Discrezionalità come potere caratteristico della funzione amministrativa * al verificarsi di un fatto, non accertabile univocamente, l’amministrazione è tenuta ad emanare un determinato atto dal contenuto e dagli effetti predeterminati (discrezionalità in ordine alla valutazione dei presupposti ma non in ordine alla emanazione dell’atto) * al verificarsi di un fatto, non accertabile univocamente, l’amministrazione ha il potere di emanare o meno un determinato atto o di deciderne il contenuto in base a valutazioni di discrezionalità amministrativa, tecnica o organizzativa (discrezionalità in ordine sia alla valutazione dei presupposti che alla emanazione dei presupposti)
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8 (Segue) Discrezionalità come potere caratteristico della funzione amministrativa Poteri dell’amministrazione e poteri del giudice: in che misura il giudice può sostituire la propria decisione a quella dell’amministrazione? In che misura l’amministrazione dispone di un potere riservato? Casistica rilevante: * Amministrazione, in ordine alla emanazione dell’atto, dispone di: - discrezionalità politico-amministrativa - discrezionalità tecnica - discrezionalità organizzativa * Amministrazione dispone di discrezionalità soltanto in ordine alla valutazione dei presupposti per la emanazione dell’atto * Amministrazione non dispone affatto di discrezionalità
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9 Regole relative all’esercizio della discrezionalità Regole che limitano le scelte possibili principio di legalità garanzia: scelte dell’amministrazione non devono contrastare con disposizioni di attribuzione e disciplina del potere principio del neminem ledere (art 2043 c.c.): vietato arrecare danni ad altri allorché evitabile usando ordinaria diligenza ed allorché ciò non sia espressamente consentito dalla legge tutela affidamento : vanno garantite aspettative dei cittadini circa stabilità degli effetti delle precedenti decisioni qualora l’ordinamento riconosca il diritto ad ottenere prestazioni dall’amministrazione, la discrezionalità organizzativa va esercitata in modo da non contraddire tali diritti e non deve porsi obiettivi di altro tipo
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10 (Segue) Regole relative all’esercizio della discrezionalità principio di legalità indirizzo: la decisione dell’amministrazione deve essere in ogni caso idonea a soddisfare l’interesse pubblico primario: la difficoltà, talvolta, ad individuare l’interesse primario Regole relative alle modalità di prendere le decisioni Profilo soggettivo dell’imparzialità: assenza di conflitto di interessi come mancanza di interessi personali alla decisione (anche in caso di attività vincolata): * obbligo di astenersi dalla partecipazione alle decisioni; * codice comportamento dipendenti delle pubbl. amm. Profilo oggetto della imparzialità: * parità di trattamento; * adeguata ponderazione degli interessi in gioco (a tal fine partecipazione organica e partecipazione procedimentale)
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11 (Segue) Regole relative all’esercizio della discrezionalità Buon andamento: le tre “E”: regola che condiziona la costruzione della partecipazione Ragionevolezza: * definisce rapporti tra imparzialità e buon andamento; * sintomi dell’eccesso di potere sono riconducibili a questo principio; * è l’amministrazione a dover dimostrare la congruenza logica della propria decisione (sufficienza della motivazione); * principio della proporzionalità
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12 (Segue) Regole relative all’esercizio della discrezionalità Regole strumentali: rivolte a rendere efficaci le altre limitazioni e riassumibili nel principio di trasparenza che, a sua volta, è attuativo del principio di responsabilità sancito dall’art 97 pubblicità (art 1ed art 26, c. 1, della l. n. 241 ed art 10, c. 1, del T.U. EE.LL) diritto di accesso agli atti: sostitutivo della pubblicità (art 26, c. 3, della l. n. 241); * in cosa consiste (art 23, c. 1, lett. a; art 25, c. 1, l. n. 241); * soggetti legittimati (art 22, c. 1, lett b; art 24, c. 3, esclude accesso finalizzato al controllo generalizzato);
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13 (Segue) Regole relative all’esercizio della discrezionalità *cosa è documento amministrativo (art 22, c. 1, lett d); * nei confronti di chi si esercita tale diritto (art 22, c. 1, lett.e, art 23 ed art. 25, c. 2); * limitazioni all’accesso mediante esclusione (art 24, c. 1 e 2, per le ipotesi indicate dalla legge, le cui fattispecie vanno poi preventivamente specificate da singole amministrazioni; art 24, c. 6, per fattispecie indicate da regolamento governativo); * in ogni caso non può essere negato l’accesso quando per tutelare la relativa esigenza sia sufficiente il differimento (art 24, c.4) e quando l’accesso necessario per curare o difendere i propri interessi giuridici (art 24, c. 7);
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14 (Segue) Regole relative all’esercizio della discrezionalità * accesso e tutela della riservatezza (d.lgs. 2003 n. 196): - nessun problema per i semplici dati personali; - analogamente per i dati sensibili, ad eccezione di quelli idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale, per l’accesso ai quali è necessario che la situazione giuridicamente rilevante da tutelare con l’accesso sia di rango
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15 (Segue) Regole relative all’esercizio della discrezionalità almeno pari ai diritti dell’interessato; tutela del diritto di accesso (art 25, c. 4 e art 16 cod. proc. amm.); * tutela del diritto di accesso * la disciplina statale dell’accesso come determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni burocratiche (art 22, c. 2); * il diritto di accesso a livello comunitario
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16 (Segue) Regole relative all’esercizio della discrezionalità esplicitazione della motivazione: * obbligo relativo a tutti gli atti (art 3, c. 1, prima parte, della l. n. 241), non soltanto a quelli autoritativi ed anche a quelli vincolati; * atti per i quali non necessaria motivazione (art 3, c. 2, della l. n. 241); c * cosa deve contenere la motivazione (art 3, c. 1, seconda parte, della l. n. 241); * motivazione per relationem (art 3, c. 3, della l. n. 241); * la giurisprudenza che consente all’amministrazione di rendere la motivazione in giudizio
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