Governance e diritto pubblico Dottorato in Studi costituzionalistici italiani, europei e transnazionali Università degli Studi di Genova 11 luglio 2011.

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1 Governance e diritto pubblico Dottorato in Studi costituzionalistici italiani, europei e transnazionali Università degli Studi di Genova 11 luglio 2011 Monica Raiteri Università degli Studi di Macerata

2 Dottorato in Studi costituzionalistici italiani, europei e transnazionali 1 11/07/2011 «Governance» e «globalizzazione»: un destino comune?  Termine polisemico (Mayntz, 1999)  Nasce nel contesto economico (?) e poi sarà mutuato in ambito politologico e giuridico  Globalizzazione/governance e…………… diritto pubblico diritto pubblico (perché no)?

3 Dottorato in Studi costituzionalistici italiani, europei e transnazionali 2 11/07/2011 Perché un sociologo si occupa di questo tema: nuovi “governano” regioni Governance come analisi di nuovi sistemi che “governano” il comportamento di una molteplicità di attori che include gli stati, le organizzazioni, gli individui e altri attori collettivi e transnazionali attraverso una pluralità di regioni [ Stato-nazione, Unione europea, ambito transnazionale e globale ] (Symposium su New Governance and Experimentalism, «Wisconsin L.R.» 2010)

4 Dottorato in Studi costituzionalistici italiani, europei e transnazionali 3 11/07/2011 Modi di teorizzare la (global) governance: Decentramento Devoluzione Federalismo Sussidiarietà Il decision making non è più centralizzato Organizzazione delle relazioni tra diversi livelli di government Città Regioni Unità subnazionali e sovranazionali TARGETS:

5 Dottorato in Studi costituzionalistici italiani, europei e transnazionali 4 11/07/2011 Rapporto tra governance e «taglia» del territorio statale (Ferrarese, pp. 86-87) Rapporto con la democrazia «rappresentativa» Rapporto tra livello locale, contesto nazionale e globale (Lorenz, p. 14)

6 5 11/07/2011 Dottorato in Studi costituzionalistici italiani, europei e transnazionali

7 6 11/07/2011 La governance si sostituisce a pregresse esperienze di regolazione (stato regolatore, stato monopolista, ecc.) nei casi: incertezza strategica di incertezza strategica (fallimento dei mercati e delle gerarchie: cfr. Williamson); interdipendenza in cui è necessaria una interdipendenza (integrazione o coordinamento) perché le modalità regolative hanno prodotto esternalità o conflitti (es. «armonizzazione» come premessa degli scambi commerciali nella UE)

8 Dottorato in Studi costituzionalistici italiani, europei e transnazionali 7 11/07/2011 centralità La governance implica quindi una critica all’ideologia efficientistica in economia e alla legittimazione della centralità dello stato Dal government (regolazione) alla governance: costruzione di relazioni tra lo stato e varie componenti della “società civile”: individui, comunità, imprese, associazioni (religiose, ecc.) attraverso procedure che sottolineano la volontà, la cooperazione, la responsabilità, la flessibilità, la partnership e la partecipazione. dominanti Il decentramento si manifesta come una dispersione del potere dallo stato a soggetti collettivi: non ci sono attori dominanti

9 apertura, partecipazione, responsabilità, efficacia e coerenza Cinque principi sono alla base della buona governance e dei cambiamenti proposti nel presente Libro bianco: apertura, partecipazione, responsabilità, efficacia e coerenza. Ciascuno di essi è essenziale al fine d'instaurare una governance più democratica. Tali principi costituiscono il fondamento della democrazia e del principio di legalità negli Stati membri, ma si applicano a tutti i livelli di governo: globale, europeo, nazionale, regionale e locale. Essi rivestono particolare rilievo per l’Unione… Commissione delle Comunità Europee, LA GOVERNANCE EUROPEA. UN LIBRO BIANCO, 2001 11/07/2011 8 Dottorato in Studi costituzionalistici italiani, europei e transnazionali

10 9 11/07/2011 New governance in Europa: top-down Modello top-down coordinamento architettura istituzionale orientata al coordinamento di politiche nazionali divergenti New governance negli Stati Uniti: bottom-up Modello bottom-up anche per quanto riguarda l’individuazione del problemi Orientamento problem-solving

11 L’applicazione di questi cinque punti va a sostegno dei principi di proporzionalità e di sussidiarietà. Dalla prima elaborazione di una politica fino alla sua esecuzione, la scelta del livello al quale intervenire (dal livello comunitario a quello locale) e degli strumenti da utilizzare deve essere proporzionata agli obiettivi perseguiti. Ciò significa che quando si avvia un'iniziativa è fondamentale verificare sistematicamente (a) se un'azione pubblica è veramente necessaria, (b) se il livello europeo è quello più opportuno e (c) se le misure proposte sono proporzionate agli obiettivi. Commissione delle Comunità Europee, LA GOVERNANCE EUROPEA. UN LIBRO BIANCO, 2001 11/07/2011 10 Dottorato in Studi costituzionalistici italiani, europei e transnazionali

12 Far partecipare la società civile… La società civile svolge un ruolo importante, poiché esprime le preoccupazioni dei cittadini e fornisce servizi in risposta alle esigenze di tutti. Le chiese e le comunità religiose hanno un particolare contributo da apportare. Le organizzazioni che costituiscono la società civile mobilitano il pubblico a sostegno, per esempio, di chi è vittima di esclusione o di discriminazione. L'Unione ha favorito lo sviluppo della società civile organizzata nei paesi candidati, quale parte della loro preparazione all'adesione. Le organizzazioni non governative hanno un ruolo importante a livello mondiale nella politica dello sviluppo, spesso come segnale dell'orientamento che prenderà il dibattito politico. 11/07/2011 11 Dottorato in Studi costituzionalistici italiani, europei e transnazionali Commissione delle Comunità Europee, LA GOVERNANCE EUROPEA. UN LIBRO BIANCO, 2001

13 La società civile comprende le organizzazioni sindacali e le associazioni padronali (le "parti sociali"), le organizzazioni non governative, le associazioni professionali, le organizzazioni di carità, le organizzazioni di base, le organizzazioni che cointeressano i cittadini nella vita locale e comunale, con un particolare contributo delle chiese e delle comunità religiose. Per una definizione più precisa della società civile organizzata, vedasi il parere del Comitato economico e sociale riguardante “Il ruolo e il contributo della società civile organizzata nella costruzione europea”, GU.CE. 329 del 17.11.1999, p.30. 11/07/2011 12 Dottorato in Studi costituzionalistici italiani, europei e transnazionali Commissione delle Comunità Europee, LA GOVERNANCE EUROPEA. UN LIBRO BIANCO, 2001

14 Dottorato in Studi costituzionalistici italiani, europei e transnazionali 13 11/07/2011 E’ legittimo dubitare che la «governance» sia un fenomeno recente?

15 14 …molti osservatori hanno notato una confusione del pubblico e del privato. Un aspetto saliente di questo sviluppo è la convergenza degli apparati organizzativi statali e non statali e degli schemi di azione. Gran parte dell’attività amministrativa presenta caratteristiche analoghe a quella dei gruppi privati. Oggi molte agenzie che fanno parte del sistema svolgono funzioni diverse da quelle classicamente assegnate allo stato: risulta pertanto difficile applicare correttamente alla loro azione la logica tradizionale del diritto pubblico. Al contempo il dibattito sulla moderna società per azioni e sul sindacalismo ne accentua lo status “quasi-pubblico”. Ci chiediamo se tali istituzioni siano davvero molto diverse dalle grandi imprese pubbliche o dalle agenzie di servizi. Dottorato in Studi costituzionalistici italiani, europei e transnazionali 11/07/2011

16 Philip Selznick, Legal Institutions and Social Controls, «Vanderbilt Law Review», 1963, Vol. 17, pp. 79-90 Dottorato in Studi costituzionalistici italiani, europei e transnazionali 15 11/07/2011

17 La revisione della governance apre…la strada a eventuali modifiche del trattato alla prossima conferenza intergovernativa, tratteggia cioè un modello della futura organizzazione politica dell'Unione. Tracciando una distinzione tra potere legislativo ed esecutivo, il modello segue quello delle democrazie nazionali. Separando, a livello europeo, questi due ruoli si semplificherà l'attuazione dei principi di sussidiarietà e di proporzionalità. Nella prospettiva di un ampliamento graduale dei settori in cui le decisioni sono prese congiuntamente dal Consiglio e dal Parlamento europeo (la cosiddetta procedura di codecisione), le due istituzioni dovrebbero disporre di medesimi poteri di controllo. Questo non avviene con il trattato quale è oggi. Al tempo stesso, il chiarimento dei ruoli deve permettere alla Commissione di assumersi la piena responsabilità dell’esecuzione. 11/07/2011 16 Dottorato in Studi costituzionalistici italiani, europei e transnazionali Commissione delle Comunità Europee, LA GOVERNANCE EUROPEA. UN LIBRO BIANCO, 2001

18 Dottorato in Studi costituzionalistici italiani, europei e transnazionali 17 11/07/2011 2001 in realtà l’analisi della governance nasce molto prima (v. Selznick, 1963), ma v. anche McConnell, Non-State Governance (2010) Matrice economica  Williamson (cfr.) Matrice politologica  deficit di democrazia delle istituzioni, in particolare di quelle comunitarie [cfr. countermajoritarian rule di Dahl] Matrice del non profit  attori non statali, non governativi, ecc.

19 Dottorato in Studi costituzionalistici italiani, europei e transnazionali 18 11/07/2011 Non-state governance (McConnell, 2010) Forme di esercizio di potere da parte di soggetti diversi dallo Stato. Tali soggetti condividono una serie di caratteri: l’entrata non è interamente volontaria; l’uscita non è permessa o è molto “costosa”, il soggetto si autoregola mediante l’applicazione di regole la cui inottemperanza è sanzionata

20 Dottorato in Studi costituzionalistici italiani, europei e transnazionali 19 11/07/2011 Transaction-Cost Economics: The Governance of Contractual Relations O.E. Williamson, Transaction-Cost Economics: The Governance of Contractual Relations (teorico della neo institutional economics) E’ coerente con l’ipotesi che la governance sia una conseguenza delle “esternalità” della regolazione?

21 20 pubblicoprivato La distinzione tra diritto pubblico e diritto privato caratterizza l’esperienza giuridica e politica europea mentre è assente, o addirittura contrastata, nel lessico del common law. processi di codificazione La distinzione viene per la prima volta elaborata dal diritto romano, poi ripresa dallo jus commune europeo e da qui successivamente trasferita nei diritti degli stati europei che hanno avviato processi di codificazione. Il diritto romano non ha avuto un analogo impatto in Inghilterra. real property Tuttavia, malgrado la debolezza della struttura politica feudale (rispetto ad altri stati europei) il diritto, fondato sul concetto di real property (proprietà immobiliare) caratterizza il sistema giuridico in senso fortemente feudale. La distinzione tra diritto pubblico e diritto privato è quindi priva di significato in quanto: proprietà e funzioni “amministrative” non sono distinguibili; tenure of land il possesso della terra (tenure of land) determina diritti e obbligazioni sia di carattere pubblico che privato. La storia Dottorato in Studi costituzionalistici italiani, europei e transnazionali 11/07/2011

22 21 La comparazione tra sistemi giuridici pubblico privato E’ possibile istituire un parallelismo tra la distinzione tra diritto pubblico e diritto privato (e la sua esistenza) e l’organizzazione delle Corti, a cui corrisponde un parallelismo tra tribunali amministrativi e corti civili. elaborazione giurisprudenziale del diritto “pubblico”judge-made law judicial law making I tribunali amministrativi costituiscono il nucleo della elaborazione giurisprudenziale del diritto “pubblico”, o judge-made law, tipica degli Stati Uniti, che comporta l’integrazione del judicial law making nei processi politici. Le corti civili applicano le norme codificate, che prevalentemente, se non esclusivamente, sono norme di diritto privato. Le premesse teoriche delle codificazioni rappresentano infatti l’antitesi del diritto pubblico: CODIFICAZIONI Neutralità del sistema politico Autonomia individuale Dottorato in Studi costituzionalistici italiani, europei e transnazionali 11/07/2011

23 22 Modelli di “Stato” L’autonomia individuale presuppone la neutralità dello Stato, il cui ruolo è unicamente quello di predisporre le garanzie per la tutela dei diritti Primo modello di Stato: Secondo modello di Stato: La relazione tra individuo e Stato è asimmetrica ed è il secondo a prevalere Entrambi questi modelli, pur antitetici, presuppongono – riduttivamente, almeno dal punto di vista dell’economia – l’esistenza di due soli soggetti: l’individuo e lo Stato Dottorato in Studi costituzionalistici italiani, europei e transnazionali 11/07/2011

24 23 La formazione del diritto In Europa Formazione accademica del diritto: scienza giuridica e formalismo Negli Stati Uniti Formazione prevalentemente giurisprudenziale del diritto che serve a risolvere problemi sociali Dottorato in Studi costituzionalistici italiani, europei e transnazionali 11/07/2011

25 24 Il principio della separazione dei poteri In Europa legislativa Produzione legislativa del diritto applicano Le corti applicano il diritto ma non svolgono attività di “judicial review” Espansione del diritto amministrativo e della giustizia amministrativa come sfera separata del potere giudiziario Dottorato in Studi costituzionalistici italiani, europei e transnazionali 11/07/2011

26 25 Il principio della separazione dei poteri Negli Stati Uniti checks and balances Il sistema dei checks and balances (“pesi e contrappesi”, o interferenze reciproche tra i poteri) in sostanza è una antitesi del principio della separazione dei poteri (Merryman) I giudici svolgono l’attività di “judicial review” sia nei confronti del legislatore che dell’amministrazione 11/07/2011 Dottorato in Studi costituzionalistici italiani, europei e transnazionali

27 26 Il principio della separazione dei poteri ordinariaamministrativa La distinzione tra diritto privato e diritto pubblico è collegata alla separazione tra giustizia ordinaria e giustizia amministrativa anche se la corrispondenza non è perfetta: Diritto privato giustizia ordinaria Diritto pubblicogiustizia amministrativa 11/07/2011 Dottorato in Studi costituzionalistici italiani, europei e transnazionali

28 27 Le ideologie in Europa processi di codificazione proprietà privataautonomia contrattuale Alla base dei processi di codificazione ci sono le grandi ideologie della proprietà privata e dell’autonomia contrattuale, concepite come garanzie dei diritti individuali nei confronti dell’ingerenza dello Stato. individui Nell’ambito del diritto privato il government, ossia il sistema politico, aveva soltanto una funzione di ricognizione e di applicazione dei diritti (privati), il che corrisponde ad una visione piuttosto primitiva dell’economia, caratterizzata dall’interazione tra individui. pubblico interesse” La visione opposta giustifica l’intervento dello Stato al fine di realizzare il “pubblico interesse”: DIRITTO PUBBLICO DIRITTO COSTITUZIONALE DIRITTO AMMINISTRATIVO “governo” della pubblica amministrazione e dei suoi rapporti con i soggetti privati Dottorato in Studi costituzionalistici italiani, europei e transnazionali 11/07/2011

29 28 Le ideologie negli Stati Uniti welfare state Liberismo, liberalismo e welfare state Si pone il problema dell’adeguamento delle istituzioni alle grandi trasformazioni della società e dell’economia Le fonti dei diritti (privati) fondamentali non sono, come in Europa, i codici civili, ma le costituzioni statali e quella federale, che forniscono protezione anche alla proprietà e ai rapporti contrattuali. 11/07/2011 Dottorato in Studi costituzionalistici italiani, europei e transnazionali

30 29 Le trasformazioni dei modelli di Stato Secolo XIXStato “individualistico” o liberale Secolo XXStato sociale Espansione del ruolo dello Stato a detrimento della dimensione dell’autonomia privata fenomeno della “pubblicizzazione” o “socializzazione” del diritto privato 11/07/2011 Dottorato in Studi costituzionalistici italiani, europei e transnazionali

31 30 Le trasformazioni dei modelli di Stato I nuovi soggetti Partecipazione nell’economia di società controllate dallo Stato che utilizzano le forme giuridiche del diritto privato privatizzazione del diritto pubblico espansione del ruolo del diritto privato a detrimento del diritto amministrativo Aumento dell’importanza dei gruppi (“corpi”, varietà di organizzazioni) intermedi, quindi si modifica il tradizionale rapporto tra “individuo” e “Stato” 11/07/2011 Dottorato in Studi costituzionalistici italiani, europei e transnazionali

32 31 DECOSTITUZIONALIZZAZIONE O DEPUBBLICIZZAZIONE DEL DIRITTO PRIVATO passaggio dai codici alle Costituzioni costituzioni rigide Corte Costituzionale In Italia e in Germania vengono introdotte costituzioni rigide e il giudizio di costituzionalità affidato ad un “giudice” – la Corte Costituzionale - che non fa parte del potere giudiziario. rilevanzanon manifesta infondatezza Tuttavia il giudice ordinario mantiene un ruolo nel giudizio di costituzionalità, dovendo valutare la rilevanza e la non manifesta infondatezza della questione che sarà sottoposta all’esame della Corte 11/07/2011 Dottorato in Studi costituzionalistici italiani, europei e transnazionali

33 32 Chi li elabora? Chi li applica? governance pubblicistico Problema della governance e del carattere pubblicistico dell’amministrazione 11/07/2011 Dottorato in Studi costituzionalistici italiani, europei e transnazionali

34 33 Chi elabora i criteri di allocazione delle risorse scarse? Chi li applica? 11/07/2011 Dottorato in Studi costituzionalistici italiani, europei e transnazionali

35 Il sistema giudiziario svolge un ruolo nella elaborazione/valutazione/allocazione delle risorse scarse? Welfare caseload, Due process of law Due process of law procedurale, ecc. 11/07/2011 Dottorato in Studi costituzionalistici italiani, europei e transnazionali

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