ALESSANDRA ARCERI GIUDICE CIVILE PRESSO IL TRIBUNALE DI BOLOGNA L’USURA NELLA GIURISPRUDENZA DI LEGITTIMITA’ E DI MERITO.

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1 ALESSANDRA ARCERI GIUDICE CIVILE PRESSO IL TRIBUNALE DI BOLOGNA L’USURA NELLA GIURISPRUDENZA DI LEGITTIMITA’ E DI MERITO

2 DEFINIZIONE NORMATIVA 644. Usura (1). Chiunque, fuori dei casi previsti dall'articolo 643, si fa dare o promettere, sotto qualsiasi forma, per sé o per altri, in corrispettivo di una prestazione di denaro o di altra utilità, interessi o altri vantaggi usurari [c.c. 1448, 1815], è punito con la reclusione da due a dieci anni e con la multa da euro 5.000 a euro 30.000 (2). Alla stessa pena soggiace chi, fuori del caso di concorso nel delitto previsto dal primo comma, procura a taluno una somma di denaro od altra utilità facendo dare o promettere, a sé o ad altri, per la mediazione, un compenso usurario [c.p. 649]. La legge stabilisce il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari. Sono altresì usurari gli interessi, anche se inferiori a tale limite, e gli altri vantaggi o compensi che, avuto riguardo alle concrete modalità del fatto e al tasso medio praticato per operazioni similari, risultano comunque sproporzionati rispetto alla prestazione di denaro o di altra utilità, ovvero all'opera di mediazione, quando chi li ha dati o promessi si trova in condizioni di difficoltà economica o finanziaria (3). Per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del credito. Le pene per i fatti di cui al primo e secondo comma sono aumentate da un terzo alla metà: 1) se il colpevole ha agito nell'esercizio di una attività professionale, bancaria o di intermediazione finanziaria mobiliare; 2) se il colpevole ha richiesto in garanzia partecipazioni o quote societarie o aziendali o proprietà immobiliari; 3) se il reato è commesso in danno di chi si trova in stato di bisogno; 4) se il reato è commesso in danno di chi svolge attività imprenditoriale, professionale o artigianale; 5) se il reato è commesso da persona sottoposta con provvedimento definitivo alla misura di prevenzione della sorveglianza speciale durante il periodo previsto di applicazione e fino a tre anni dal momento in cui è cessata l'esecuzione. Nel caso di condanna, o di applicazione di pena ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per uno dei delitti di cui al presente articolo, è sempre ordinata la confisca dei beni che costituiscono prezzo o profitto del reato ovvero di somme di denaro, beni ed utilità di cui il reo ha la disponibilità anche per interposta persona per un importo pari al valore degli interessi o degli altri vantaggi o compensi usurari, salvi i diritti della persona offesa dal reato alle restituzioni e al risarcimento dei danni

3 LA MISURA DELL’INTERESSE USURARIO ART. 2 L. n. 108/1996. 1. Il Ministro del tesoro, sentiti la Banca d'Italia e l'Ufficio italiano dei cambi, rileva trimestralmente il tasso effettivo globale medio, comprensivo di commissioni, di remunerazioni a qualsiasi titolo e spese, escluse quelle per imposte e tasse, riferito ad anno, degli interessi praticati dalle banche e dagli intermediari finanziari iscritti negli elenchi tenuti dall'Ufficio italiano dei cambi e dalla Banca d'Italia ai sensi degli articoli 106 e 107 del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, nel corso del trimestre precedente per operazioni della stessa natura. I valori medi derivanti da tale rilevazione, corretti in ragione delle eventuali variazioni del tasso ufficiale di sconto successive al trimestre di riferimento, sono pubblicati senza ritardo nella Gazzetta Ufficiale. 2. La classificazione delle operazioni per categorie omogenee, tenuto conto della natura, dell'oggetto, dell'importo, della durata, dei rischi e delle garanzie è effettuata annualmente con decreto del Ministro del tesoro, sentiti la Banca d'Italia e l'Ufficio italiano dei cambi e pubblicata senza ritardo nella Gazzetta Ufficiale. 3. Le banche e gli intermediari finanziari di cui al comma 1 ed ogni altro ente autorizzato alla erogazione del credito sono tenuti ad affiggere nella rispettiva sede, e in ciascuna delle proprie dipendenze aperte al pubblico, in modo facilmente visibile, apposito avviso contenente la classificazione delle operazioni e la rilevazione dei tassi previsti nei commi 1 e 2. 4. Il limite previsto dal terzo comma dell'articolo 644 del codice penale, oltre il quale gli interessi sono sempre usurari, è stabilito nel tasso medio risultante dall'ultima rilevazione pubblicata nella Gazzetta Ufficiale ai sensi del comma 1 relativamente alla categoria di operazioni in cui il credito è compreso, aumentato della metà.

4 La tecnica del rinvio …spesso infelicemente impiegata dal legislatore, fa assumere all’art. 644 c.p. i caratteri di norma penale «in bianco» Si è però esclusa la violazione del principio di riserva penael (Cass. Pen. 29 febbraio 2010 n. 12028), affermandosi che il contenuto del divieto risulta adeguatamente individuato dalla legge, svolgendo ruolo di mera specificazione tecnica del precetto il richiamo del provvedimento ministeriale.

5 CONSEGUENZE SUL CONTRATTO DI MUTUO 1815. Interessi. Salvo diversa volontà delle parti, il mutuatario deve corrispondere gli interessi al mutuante [c.c. 1282, 1820]. Per la determinazione degli interessi si osservano le disposizioni dell'articolo 1284. Se sono convenuti interessi usurari [c.p. 644, 649], la clausola è nulla e non sono dovuti interessi [c.c. 1339, 1419] (1).

6 Le norme di interpretazione autentica Art. 1. D.L. n. 394/2000 convertito in L. n. 24/2001 1. Ai fini dell'applicazione dell'articolo 644 del codice penale e dell'articolo 1815, secondo comma, del codice civile, si intendono usurari gli interessi che superano il limite stabilito dalla legge nel momento in cui essi sono promessi o comunque convenuti, a qualunque titolo, indipendentemente dal momento del loro pagamento. 2. [ In considerazione dell'eccezionale caduta dei tassi di interesse verificatasi in Europa e in Italia nel biennio 1998-1999, avente carattere strutturale, il tasso degli interessi pattuito nei finanziamenti non agevolati, stipulati nella forma di mutui a tasso fisso rientranti nella categoria dei mutui, individuata con il decreto del Ministro del tesoro, del bilancio e della programmazione economica previsto dall'articolo 2, comma 2, della legge 7 marzo 1996, n. 108, in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto, è sostituito, salvo diversa pattuizione più favorevole per il debitore, dal tasso indicato al comma 3. Il tasso di sostituzione è altresì ridotto all'8 per cento con riferimento ai mutui ovvero a quote di mutuo di importo originario non superiore a 150 milioni di lire, o all'equivalente importo in valuta al cambio vigente al momento della stipulazione del contratto, accesi per l'acquisto o la costruzione di abitazioni, diverse da quelle rientranti nelle categorie catastali A/1, A/8 e A/9, per i quali spettano le detrazioni di cui alla lettera b) del comma 1 e al comma 1-ter dell'articolo 13-bis del testo unico delle imposte sui redditi, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 22 dicembre 1986, n. 917, e successive modificazioni. La sostituzione di cui al presente comma non ha efficacia novativa, non comporta spese a carico del mutuatario e si applica alle rate che scadono successivamente al 2 gennaio 2001. 3. Il tasso di sostituzione è stabilito, per le rate con scadenza a decorrere dal 3 gennaio 2001, in misura non superiore al valore medio per il periodo gennaio 1986-ottobre 2000 dei rendimenti lordi dei buoni del Tesoro poliennali con vita residua superiore ad un anno. ] 4. Le disposizioni legislative in materia di limiti di tassi di interesse non si applicano ai finanziamenti ed ai prestiti, in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto, concessi o ricevuti in applicazione di leggi speciali in materia di debito pubblico di cui all'articolo 104 del trattato sull'Unione europea.

7 USURA E INTERESSI DI MORA I orientamento: la normativa in tema di usura si applica ai soli interessi corrispettivi. Argomenti: l’art. 644 c.p. fa riferimento agli interessi pattuiti come corrispettivo; nel contratto di mutuo, gli interessi di mora sono elemento accidentale; la funzione degli interessi di mora è risarcitoria. Riferimento alla clausola penale ed al potere del giudice di disporre la riduzione ex art. 1384 c.c. Art. 19 2° paragrafo Direttiva CR 2008/48 in tema di credito al consumo, esclude il tasso di mora dal calcolo del TAEG

8 (segue) II orientamento: il divieto di pattuizione usuraria si applica anche agli interessi di mora. Argomenti: l’art. 644 c.p. menziona gli «interessi» (al plurale) e comunque i «vantaggi» (ovvero gli emolumenti di qualsiasi genere negozialmente pattuiti); gli interessi moratori hanno le medesime caratteristiche degli interessi corrispettivi: sono accessori, periodici, omogenei rispetto alla prestazione principale; Il principio di omogeneità nel trattamento degli interessi è rinvenibile nell’art. 1224 comma I c.c. che equipara la misura degli interessi moratori a quella degli interessi convenzionali ultralegali.

9 La prima tesi è condivisa da: Trib. Ravenna, 9 marzo 2016 e 14 aprile 2016, che sottolinea le numerose incongruenze ed incertezze interpretative che il disposto presenterebbe, ove comprensivo degli interessi di mora

10 La seconda tesi è condivisa da: Cass. Sez. I, 9 gennaio 2013, n. 350 (prima, Corte Cost. 25 febbraio 2002, n. 29, secondo la quale «il riferimento, contgenuto nel D. L. n. 394/2000, art. 1, comma 1, agli interessi a qualunque titolo convenuti rende plausibile – senza necessità di specifica motivazione – l’assunto, del resto sostenuto anche dal giudice di legittimità, secondo cui il tasso soglia riguarderebbe anche gli interessi moratori»); conforme: cass. n. 5324/2003.

11 Nella giurisprudenza di merito…. Trib. Reggio Emilia 16 dicembre 2011; 15 marzo 2016 Trib. Bologna 17 maggio 2015 Trib. Milano 3 dicembre 2014

12 Quali elementi confluiscono nel calcolo? Oltre agli interessi moratori, rilevano ai fini del calcolo altri elementi, come per esempio: - anatocismo (art. 1283 c.c.) (Trib. Rimini, 22 luglio 2015); - commissione di massimo scoperto (CMS) (Cass. Pen. 12028/2010 e 28743/2010; Trib. Rimini 22 luglio 2015, contra: Corte di Appello Bologna 16 dicembre 2015; Trib. Verona 19 novembre 2012; Corte d’Appello Milano, 20 ottobre 2014). Non rientra nel calcolo secondo le istruzioni della Banca d’italia (Trib. Bologna 29 aprile 2015). La tesi non è tuttavia pacifica, in quanto qualcuno sottolinea l’efficacia prevalente dell’art. 2 della L. n. 108/1996 e dunque del riferimento ai decreti ministeriali ed alle grandezze dagli stessi considerate ai fini del calcolo del TAEG; altri ribatte che l’art. 644 c.p. non contiene alcun riferimento alla fonte ministeriale, che pertanto varrebbe soltanto a definire il TAEG, non interferendo con il contenuto precettivo dell’articolo.

13 TRIB. REGGIO EMILIA 15 MARZO 2016 La sentenza in oggetto afferma che il decreto ministeriale esercita un potere di normazione secondaria nella individuazione del tasso soglia; quindi, laddove lo stesso ometta di considerare certi costi di cui invece avrebbe dovuto tener conto, non si può non riconoscere all’autorità giudiziaria il potere di disapplicare il disposto ivi contenuto, procedendo ad una autonoma rilevazione del TEGM

14 Come si determina il tasso soglia per gli interessi di mora? Chiarimento del 3 luglio 2013 della Banca d’Italia: Chiarimento del 3 luglio 2013 della Banca d’Italia: «In ogni caso anche gli interessi di mora sono soggetti alla normativa anti-usura. Per evitare il confronto tra dati disomogenei (TEG applicato al singolo cliente, comprensivo della mora effettivamente pagata, e tasso soglia che esclude la mora), i Decreti trimestrali riportano i risultati di un’indagine per cui la maggiorazione stabilita contrattualmente per i casi di ritardato pagamento è mediamente pari a 2,1 punti percentuali. In assenza di una previsione legislativa che determini una specifica soglia in presenza di interessi moratori, la Banca d’Italia adotta nei suoi controlli sulle procedure degli intermediari, il criterio in base al quale i TEG medi pubblicati sono aumentati di 2,1 punti per poi determinare la soglia su tale importo.»

15 L’USURA SOGGETTIVA La Corte di Cassazione (sentenza n. 350/2013) chiarisce che per ritenere usurario l’interesse pattuito non è sufficiente che il mutuo sia contratto per l’acquisto di un bene primario come l’abitazione. Non è neppure necessario l’approfittamento dello stato di bisogno che la L. n. 108/1996 ha trasformato in circostanza aggravante.

16 CASS. 12 SETTEMBRE 2014 N. 19282 …ha chiarito che la sproporzione significa il superamento delle condizioni praticate abitualmente per operazioni simili, mentre la «condizione di difficoltà economica» non si può desumere dai debiti pregressi (la Cassazione ha escluso l’usurarietà soggettiva nel caso di mutuo contratto per ripianare un debito) quanto piuttosto deve aversi riguardo alla impossibilità di ottenere condizioni migliori per la prestazione di denaro che si richiede, e l’esser stati costretti ad accettare condizioni onerose, che non si sarebbero altrimenti accettate

17 USURA E RILEVABILITA’ D’UFFICIO Cass. n. 350/2013: la deduzione della nullità delle clausole che prevedono un tasso d’interesse usurario è rilevabile anche d’ufficio, non integrando gli estremi di una eccezione in senso stretto, bensì una mera difesa, che può essere avanzata anche in appello, nonché formulata in comparsa conclusionale, a condizione che ne siano stati tempestivamente rappresentati/acquisiti gli elementi fondanti (cfr. Cass. 28 ottobre 2005, n. 21080).

18 Nel procedimento di opposizione a d.i. Cass. Sez. I, 30 ottobre 2013, n. 24483: la nullità delle clausole di un contratto di conto corrente bancario che prevedono un tasso usurario è rilevabile anche d’ufficio, ex art. 1421 c.c., qualora vi sia contestazione, anche per ragioni diverse, sul titolo posto a fondamento della richiesta di interessi passivi.

19 Infatti… …nel procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo, ciò non rappresenta una violazione del principio del contraddittorio, in quanto il ricorrente – formalmente convenuto opposto – assume nella sostanza la posizione di attore nel giudizio, ed è tenuto a dare prova dell’esistenza e della bontà del proprio credito, ivi compreso quello per interessi (nella specie, l’opponente, in corso di causa, aveva dedotto semplicemente di aver diritto all’applicazione di un tasso convenzionale inferiore a quello riconosciuto con il decreto ingiuntivo).

20 Ne discende che….. …la domanda proposta dal creditore si configura come una ordinaria azione di adempimento, rispetto alla quale l’eventuale deduzione di nullità da parte dell’opponente non si pone come eccezione in senso stretto, ma come mera difesa, volta a sollecitare l’esercizio del potere ufficioso del giudice, il quale non subisce limitazioni in ragione delle cause di invalidità fatte concretamente valere dalla parte (conforme, Corte di appello Bologna, 23 marzo 2016; Trib. Rimini, 22 luglio 2015).

21 Onere della parte La parte che eccepisce la nullità della pattuizione usuraria non ha l’onere di allegare o produrre i decreti ministeriali di determinazione dei tassi soglia: in relazione agli stessi, vige il principio iura novit curia (Trib. Rimini 22 luglio 2015).

22 Profili temporali Cass. 19 gennaio 2016, n. 801, afferma che, nel caso di mutuo stipulato nel 1987, in conformità alle indicazioni contenute nella legge di interpretazione autentica (L. n. 24 del 28 febbraio 2001), la disciplina della L. n. 108/1996 non è applicabile, e ciò indipendentemente dalla natura, fissa o variabile, del tasso applicato. Infatti nel corpo dell’art. 1 della L. n. 24/2001, soltanto il primo comma è di interpretazione autentica, e non distingue tra interessi a tasso fisso o variabile.

23 NON RICONOSCIBILITA’ DELLA CD. USURA SOPRAVVENUTA Il momento rilevante per stabilire se un tasso d’interesse è usurario è quello della pattuizione Non rileva il momento della corresponsione La L. n. 108/1996 non si applica alle pattuizioni di interessi intervenute prima della sua entrata in vigore, anche se perduranti posteriormente (Cass. n. 22204/2013; contra: Cass. n. 602 e 603/2013, che però non contengono riferimenti alla norma interpretativa)