Le più recenti innovazioni in materia di affidamento deli SPL Art. 23-bis DL 112/2008 Art. 4 DL 138/2011 novembre 2011 Corso di Diritto delle Public Utilities.

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1 Le più recenti innovazioni in materia di affidamento deli SPL Art. 23-bis DL 112/2008 Art. 4 DL 138/2011 novembre 2011 Corso di Diritto delle Public Utilities e Diritto Sanitario (prof. P. Milazzo) Lezione n. 10

2 Articolo 23 bis Articolo 23 bis del decreto 112/2008 convertito dalla legge 133/2008 ◦ Affidamento e gestione dei SPL di rilevanza economica ◦ Principi. disciplina comunitaria  Applicazione della disciplina comunitaria  Favorire la più ampia diffusione dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi di tutti gli operatori economici interessati alla gestione di servizi di interesse generale in ambito locale  Garantire il diritto di tutti gli utenti alla universalità ed accessibilità dei servizi pubblici locali ed al livello essenziale delle prestazioni, ai sensi dell'articolo 117, secondo comma, lettere e) e m), della Costituzione  Adeguato livello di tutela degli utenti, secondo i principi di sussidiarietà, proporzionalità e leale cooperazione

3 23-bis: rapporti con altre disposizioni Le disposizioni contenute nel presente articolo si applicano a tutti i servizi pubblici locali e prevalgono sulle relative discipline di settore con esse incompatibili Sono fatte salve le disposizioni in materia di distribuzione di gas naturale, distribuzione di energia elettrica, gestione delle farmacie comunali e trasporto ferroviario regionale. L'articolo 113 del TUEL è abrogato nelle parti incompatibili con le disposizioni di cui al presente articolo.

4 23-bis: modalità gestione SPL/1 Modalità ordinaria: ◦ imprenditori o di società in qualunque forma costituite individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica  nel rispetto dei principi del Trattato UE e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità ◦ società a partecipazione mista pubblica e privata,  a condizione che la selezione del socio avvenga mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lettera a), le quali abbiano ad oggetto, al tempo stesso:  la qualità di socio (con partecipazione non inferiore al 40%)  l'attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio

5 23-bis: modalità gestione SPL/2 Modalità eccezionale (derogatoria): ◦ situazioni che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato ◦ l'affidamento può avvenire a favore di società a capitale interamente pubblico, partecipata dall'ente locale, che abbia i requisiti richiesti dall'ordinamento comunitario per la gestione cosiddetta “in house” e, comunque, nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria in materia di controllo analogo sulla società e di prevalenza dell'attività svolta dalla stessa con l'ente o gli enti pubblici che la controllano. ◦ In questi casi l'ente affidante deve dare adeguata pubblicità alla scelta, motivandola in base ad un'analisi del mercato e contestualmente trasmettere una relazione contenente gli esiti della predetta verifica all'Autorità garante della concorrenza e del mercato per l'espressione di un parere sui profili di competenza da rendere entro sessanta giorni dalla ricezione della predetta relazione ◦ Comma 4-bis: introduzione di un limite quantitativo per l’espressione del parere dell’AGCM: è rimessa al regolamento attuativo l’individuazione della soglia oltre la quale gli affidamenti di servizi pubblici locali assumono rilevanza

6 Il parere dell’AGCM /1 dPR 168/2010 (regolamento attuativo 23-bis) Soglie: valore economico annuo superiore a 200.000 euro La mancata richiesta di parere all’AGCM comporta di per sé l’invalidità dell’affidamento (TAR Toscana, n. 1430/2009) Contenuto dell’analisi di mercato (secondo l’AGCM): ◦ valutazione del mercato di riferimento (quadro attuale e futuri sviluppi): il mercato è contendibile fra operatori diversi, ispirati a ragioni di convenienza economica? ◦ valutazione comparativa fra affidamento in house e affidamento a soggetti terzi

7 Il parere dell’AGCM/2 Pareri prevalentemente negativi ◦ Insoddisfacente istruttorio da parte dell’EL ◦ L’analisi deve essere completa ed adeguata e non può limitarsi al riscontro di preventivi di spesa di soggetti contattati (parere 515/2009). ◦ L’esigenza di prevedere clausole di protezione sociale per la salvaguardia dell’occupazione per i SPL caratterizzati da una componente maggioritaria del costo del lavoro (TPL) non è sufficiente a giustificare il mancato riccorso al mercato (parere 518/2009) ◦ Anche laddove il SPL, per funzionare, debba ricevere un finanziamento dell’EL, ciò non giustifica di per sé il ricorso all’IHP, in quanto comunque la procedura dio gara induce a minimizzare i costi e quindi a recuperare efficienza ed economicità (parere 681/2010) Silenzio- assenso Conseguenze del parere negativo dell’AGCM

8 Il parere dell’AGCM/3 Diposizione particolare per il servizio idrico (art. 4 c.2 DPR 169/2010) Nella richiesta di parere l’EL può rappresentare specifiche condizioni di efficienza che rendono la gestione “in house” non distorsiva della concorrenza, ossia comparativamente non svantaggiosa per i cittadini rispetto ad altre modalità di affidamento del SPL Indici: ◦ Chiusura dei bilanci in utile; ◦ Reivestimento degli utili nel servizio in misura non inferiore all’80% ◦ Tariffa applicata inferiore alla media tariffaria di settore; ◦ Incidenza dei costi operativi inferiore alla media del settore Verifica annuale della permanenza delle condizioni

9 23-bis: altre disposizioni Ferma restando la proprietà pubblica delle reti, la loro gestione può essere affidata a soggetti privati. Possibilità di affidamento simultaneo con gara di una pluralità di SPL nei casi in cui possa essere dimostrato che tale scelta sia economicamente vantaggiosa. ◦ Durata non superiore alla media calcolata sulla base della durata degli affidamenti indicata dalle discipline di settore. Le regioni e gli enti locali, nell'ambito delle rispettive competenze e d'intesa con la Conferenza unificata […] possono definire, nel rispetto delle normative settoriali, i bacini di gara per i diversi servizi: ◦ sfruttamento delle economie di scala e di scopo ◦ maggiore efficienza ed efficacia nell'espletamento dei servizi ◦ integrazione di servizi a domanda debole nel quadro di servizi più redditizi ◦ raggiungimento della dimensione minima efficiente a livello di impianto per più soggetti gestori ◦ copertura degli obblighi di servizio universale.

10 Art. 23: regime transitorio a) le gestioni in essere alla data del 22 agosto 2008 affidate conformemente ai principi comunitari in materia di cosiddetta “in house” cessano, improrogabilmente e senza necessità di deliberazione da parte dell'ente affidante, alla data del 31 dicembre 2011. Esse cessano alla scadenza prevista dal contratto di servizio a condizione che entro il 31 dicembre 2011 le amministrazioni cedano almeno il 40 per cento del capitale attraverso le modalità di cui alla lettera b) del comma 2; b) le gestioni affidate direttamente a società a partecipazione mista pubblica e privata, qualora la selezione del socio sia avvenuta mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lettera a) del comma 2, le quali non abbiano avuto ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l'attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio, cessano, improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell'ente affidante, alla data del 31 dicembre 2011. c) le gestioni affidate direttamente a società a partecipazione mista pubblica e privata, qualora la selezione del socio sia avvenuta mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lettera a) del comma 2, le quali abbiano avuto ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l'attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio, cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio; d) gli affidamenti diretti assentiti alla data del 1° ottobre 2003 a società a partecipazione pubblica già quotate in borsa a tale data e a quelle da esse controllate ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile, cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio, a condizione che la partecipazione pubblica, si riduca anche progressivamente, attraverso procedure ad evidenza pubblica ovvero forme di collocamento privato presso investitori qualificati e operatori industriali, ad una quota non superiore al 40 per cento entro il 30 giugno 2013 e non superiore al 30 per cento entro il 31 dicembre 2015; ove siffatte condizioni non si verifichino, gli affidamenti cessano improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell’ente affidante, rispettivamente, alla data del 30 giugno 2013 o del 31 dicembre 2015; e) le gestioni affidate che non rientrano nei casi di cui alle lettere da a) a d) cessano comunque entro e non oltre la data del 31 marzo 2011, senza necessità di apposita deliberazione dell'ente affidante.

11 23-bis: limiti all’attività extra moenia Perimetro soggettivo: ◦ Le società, le loro controllate, controllanti e controllate da una medesima controllante, anche non appartenenti a Stati membri dell'Unione europea, che, in Italia o all'estero, gestiscono di fatto o per disposizioni di legge, di atto amministrativo o per contratto SPL in virtù di affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica ovvero ai sensi del comma 2, lettera b) [società miste], nonché i soggetti cui è affidata la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali degli enti locali, qualora separata dall'attività di erogazione dei servizi, Divieti: ◦ acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, ◦ svolgere servizi o attività per altri enti pubblici o privati, né direttamente, né tramite loro controllanti o altre società che siano da essi controllate o partecipate, né partecipando a gare Durata ◦ Il divieto […] opera per tutta la durata della gestione ◦ non si applica alle società quotate in mercati regolamentati, alle società da queste direttamente o indirettamente controllate ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile, nonché al socio selezionato ai sensi della lettera b) del comma 2. ◦ I soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono comunque concorrere su tutto il territorio nazionale alla prima gara successiva alla cessazione del servizio, svolta mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, avente ad oggetto i servizi da essi forniti.

12 23-bis: regolamenti assoggettamento dei soggetti affidatari cosiddetti in house di servizi pubblici locali al patto di stabilità interno, e l'osservanza da parte delle società in house e delle società a partecipazione mista pubblica e privata di procedure ad evidenza pubblica per l'acquisto di beni e servizi e l'assunzione di personale; prevedere, in attuazione dei principi di proporzionalità e di adeguatezza di cui all'articolo 118 della Costituzione, che i comuni con un limitato numero di residenti possano svolgere le funzioni relative alla gestione dei servizi pubblici locali in forma associata; netta distinzione tra le funzioni di regolazione e le funzioni di gestione dei SPL, anche attraverso la revisione della disciplina sulle incompatibilità; armonizzazione della nuova disciplina e di quella di settore applicabile ai diversi SPL, individuando le norme applicabili in via generale per l'affidamento di tutti i servizi pubblici locali di rilevanza economica in materia di rifiuti, trasporti, energia elettrica e gas, nonché in materia di acqua; limitare, secondo criteri di proporzionalità, sussidiarietà orizzontale e razionalità economica, i casi di gestione in regime d'esclusiva dei servizi pubblici locali, liberalizzando le altre attività economiche di prestazione di servizi di interesse generale in ambito locale compatibili con le garanzie di universalità ed accessibilità del servizio pubblico locale; prevedere nella disciplina degli affidamenti idonee forme di ammortamento degli investimenti e una durata degli affidamenti strettamente proporzionale e mai superiore ai tempi di recupero degli investimenti; adeguati strumenti di tutela non giurisdizionale anche con riguardo agli utenti dei servizi; individuare espressamente le norme abrogate ai sensi del presente articolo.

13 Referendum giugno 2011 Ammissibilità: Corte cost. 24/2011 ◦ “l’obiettiva ratio del quesito n. 1 va ravvisata, come sopra rilevato, nell’intento di escludere l’applicazione delle norme, contenute nell’art. 23-bis, che limitano, rispetto al diritto comunitario, le ipotesi di affidamento diretto e, in particolare, quelle di gestione in house di pressoché tutti i servizi pubblici locali di rilevanza economica (ivi compreso il servizio idrico)”. ◦ Conseguenze dell’abrogazione: “all’abrogazione dell’art. 23-bis, da un lato, non conseguirebbe alcuna reviviscenza delle norme abrogate da tale articolo; dall’altro, conseguirebbe l’applicazione immediata nell’ordinamento italiano della normativa comunitaria ([…] meno restrittiva rispetto a quella oggetto di referendum) relativa alle regole concorrenziali minime in tema di gara ad evidenza pubblica per l’affidamento della gestione di servizi pubblici di rilevanza economica”. Esito: Affluenza 57,2%

14 Art. 4 - DL 138/2011 (come convertito dalla legge 148/2011) Principio della preferenza per la liberalizzazione ◦ Gli enti locali, nel rispetto dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi, verificano la realizzabilità di una gestione concorrenziale dei SPL di rilevanza economica, liberalizzando tutte le attività economiche compatibilmente con le caratteristiche di universalità e accessibilità del servizio e limitando, negli altri casi, l'attribuzione di diritti di esclusiva alle ipotesi in cui, in base ad una analisi di mercato, la libera iniziativa economica privata non risulti idonea a garantire un servizio rispondente ai bisogni della comunità. Delibera quadro ◦ Entro un anno (poi verifica periodica) ◦ illustra l'istruttoria compiuta ed evidenzia, per i settori sottratti alla liberalizzazione, le ragioni della decisione e i benefici per la comunità locale derivanti dal mantenimento di un regime di esclusiva del servizio. ◦ inviata all'AGCM ai fini della relazione al Parlamento

15 Art. 4: organizzazione generale del SPL Definizione preliminare degli obblighi di servizio pubblico Previsione delle eventuali compensazioni economiche alle aziende esercenti i servizi Tenendo conto dei proventi derivanti dalle tariffe e nei limiti della disponibilità di bilancio destinata allo scopo

16 Art. 4 –modalità di affidamento Se l’EL mantiene l’esclusiva: ◦ procedura di evidenza pubblica;  nel rispetto dei principi del Trattato UE e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicità, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento,mutuo riconoscimento e proporzionalità  le società a capitale interamente pubblico possono partecipare alle procedure competitive ad evidenza pubblica, sempre che non vi siano specifici divieti previsti dalla legge.  Società estere: “a condizione che documentino la possibilità per le imprese italiane di partecipare alle gare indette negli Stati di provenienza per l'affidamento di omologhi servizi” ◦ affidamento a società mista il cui socio sia stato selezionato con gara “a doppio oggetto” – qualità di socio e ruolo operativo – e con quota non inferiore al 40%; ◦ gestione in house, ma solo per servizi il cui valore economico è inferiore al 900.000 euro/anno.

17 Art. 4 – società in house e miste Assoggettamento delle società in house al patto di stabilità interno Assoggettamento di società in house e miste alle procedure di evidenza pubblica per i contratti Reclutamento del personale e conferimento degli incarichi: si applicano i principi di cui al comma 3 dell'articolo 35 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e cioè: ◦ adeguata pubblicità della selezione e modalità di svolgimento che garantiscano l'imparzialità e assicurino economicità e celerità di espletamento, ricorrendo, ove è opportuno, all'ausilio di sistemi automatizzati, diretti anche a realizzare forme dì preselezione; ◦ adozione di meccanismi oggettivi e trasparenti, idonei a verificare il possesso dei requisiti attitudinali e professionali richiesti in relazione alla posizione da ricoprire; ◦ rispetto delle pari opportunità tra lavoratrici e lavoratori; ◦ decentramento delle procedure di reclutamento; ◦ composizione delle commissioni esclusivamente con esperti di provata competenza nelle materie di concorso, scelti tra funzionari delle amministrazioni, docenti ed estranei alle medesime, che non siano componenti dell'organo di direzione politica dell'amministrazione, che non ricoprano cariche politiche e che non siano rappresentanti sindacali o designati dalle confederazioni ed organizzazioni sindacali o dalle associazioni professionali.

18 Art. 4 – requisiti del bando di gara la disponibilità a qualunque titolo delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali non duplicabili a costi socialmente sostenibili ed essenziali per l'effettuazione del servizio non può costituire elemento discriminante per la valutazione delle offerte i requisiti tecnici ed economici di partecipazione alla gara devono essere proporzionati alle caratteristiche e al valore del servizio la definizione dell'oggetto della gara deve garantire la più ampia partecipazione e il conseguimento di eventuali economie di scala e di gamma; durata dell'affidamento commisurata alla consistenza degli investimenti in immobilizzazioni materiali previsti nei capitolati di gara a carico del soggetto gestore (comunque non superiore al periodo di ammortamento dei suddetti investimenti) possibilità di prevedere l'esclusione di forme di aggregazione o di collaborazione tra soggetti che possiedono singolarmente i requisiti tecnici ed economici di partecipazione alla gara, qualora,in relazione alla prestazione oggetto del servizio, l'aggregazione o la collaborazione sia idonea a produrre effetti restrittivi della concorrenza valutazione delle offerte effettuata da una commissione nominata dall'ente affidante e composta da soggetti esperti nella specifica materia; indicazione dei criteri e delle modalità per l'individuazione dei beni strumentali non duplicabili a costi socialmente sostenibili (lasciati dal precedente gestore), e per la determinazione dell'eventuale importo spettante al gestore al momento della scadenza o della cessazione anticipata della gestione (un importo pari al valore contabile originario non ancora ammortizzato, al netto di eventualicontributi pubblici direttamente riferibili ai beni stessi)

19 Art. 4 - incompatibilità regime di incompatibilità fra i ruoli politici e dirigenziali svolti nell’EL (anche cessati negli ultimi tre anni, ed esteso anche ai congiunti e parenti ed affini fino al quarto grado) e le funzioni gestionali nella società partecipata ◦ Comma 19: Gli amministratori, i dirigenti e i responsabili degli uffici o dei servizi dell‘EL, nonché degli altri organismi che espletano funzioni di stazione appaltante, di regolazione, di indirizzo e di controllo di servizi pubblici locali, non possono svolgere incarichi inerenti la gestione dei servizi affidati da parte dei medesimi soggetti. ◦ Comma 21: “Non possono essere nominati amministratori di società partecipate da enti locali coloro che nei tre anni precedenti alla nomina hanno ricoperto la carica di amministratore, di cui all'articolo 77 del [TUEL], negli enti locali che detengono quote di partecipazione al capitale della stessa società”. ◦ Incompatibilità anche per i membri della commissione di gara (che non devono svolgere o avere svolto ruoli inerenti il servizio). ◦ Se partecipa alla gara una società partecipata dall’EL, i membri della commissione non devono appartenere all’EL

20 Art. 4 – norme antitrust espressa applicabilità agli affidatari di SPL dell’art. 8 commi 2-bis e ss. della legge 287/1990 ◦ obbligo di separazione societaria qualora gli affidatari intendano operare in mercati diversi da quello d’origine; ◦ controllo dell’AGCM sull’attività extra moenia delle affidatarie; ◦ obbligo di condivisione delle risorse anche informative, di cui abbiano disponibilità esclusiva in ragione del servizio affidato, impiegate dalle affidatarie per l’ingresso in mercati diversi da quello di origine)

21 Art. 4 – regime transitorio a) gli affidamenti diretti relativi a servizi il cui valore economico sia superiore alla soglia di 900.000 euro, nonché gli altri affidamenti diretti (diversi da quelli espressamengte regolati) cessano, improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell'ente affidante, alla data del 31 marzo 2012; b) le gestioni affidate direttamente a società a partecipazione mista pubblica e privata, qualora la selezione del socio sia avvenuta mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, le quali non abbiano avuto ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l'attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio, cessano, improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell'ente affidante, alla data del 30 giugno 2012; c) le gestioni affidate direttamente a società a partecipazione mista pubblica e privata, qualora la selezione del socio sia avvenuta mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, le quali abbiano avuto ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l'attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio, cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio; d) gli affidamenti diretti assentiti alla data del 1° ottobre 2003 a società a partecipazione pubblica già quotate in borsa a tale data e a quelle da esse controllate ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile, cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio, a condizione che la partecipazione pubblica si riduca anche progressivamente, attraverso procedure ad evidenza pubblica ovvero forme di collocamento privato presso investitori qualificati e operatori industriali, ad una quota non superiore al 40 per cento entro il 30 giugno 2013 e non superiore al 30 per cento entro il 31 dicembre 2015; ove siffatte condizioni non si verifichino, gli affidamenti cessano, improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell'ente affidante, rispettivamente, alla data del 30 giugno 2013 o del 31 dicembre 2015.

22 Art. 4 – divieti Ambito soggettivo ◦ Le società, le loro controllate, controllanti e controllate da una medesima controllante, anche non appartenenti a Stati membri dell'Unione europea, che, in Italia o all'estero, gestiscono di fatto o per disposizioni di legge, di atto amministrativo o per contratto SPL in virtù di affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica, ◦ i soggetti cui e' affidata la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali degli enti locali, qualora separata dall'attività di erogazione dei servizi Divieto ◦ acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, ne' svolgere servizi o attività per altri enti pubblici o privati, ne' direttamente, ne' tramite loro controllanti o altre società che siano da essi controllate o partecipate, ne' partecipando a gare. Durata del divieto ◦ opera per tutta la durata della gestione Esclusione ◦ società quotate in mercati regolamentati e società da queste direttamente o indirettamente controllate ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile, ◦ socio selezionato con gara. I soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali possono comunque concorrere su tutto il territorio nazionale alla prima gara successiva alla cessazione del servizio, svolta mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica, avente ad oggetto i servizi da essi forniti.

23 Art. 4 - esclusioni servizio idrico integrato, ad eccezione di quanto previsto dai commi da 19 a 27 [cioè le incompatibilità], servizio di distribuzione di gas naturale, di cui al decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, servizio di distribuzione di energia elettrica, di cui al decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79 e alla legge 23 agosto 2004, n. 239, il servizio di trasporto ferroviario regionale, di cui al decreto legislativo 19 novembre 1997, n. 422, la gestione delle farmacie comunali, di cui alla legge 2 aprile 1968, n. 475.