La composizione delle crisi da sovraindebitamento: una via di uscita dai debiti? (Lecce, 14 ottobre 2016) Prof. ROJAS: La legge si applica a: - piccoli.

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1 La composizione delle crisi da sovraindebitamento: una via di uscita dai debiti? (Lecce, 14 ottobre 2016) Prof. ROJAS: La legge si applica a: - piccoli imprenditori - consumatori

2 La composizione delle crisi da sovraindebitamento: una via di uscita dai debiti? (Lecce, 14 ottobre 2016) Tre figure principali: a) accordo; b) liquidazione; c) piano; Il PIANO non richiede alcun accordo coi creditori, perché il consumatore non dà garanzia di prosecuzione della sua attività

3 La composizione delle crisi da sovraindebitamento: una via di uscita dai debiti? (Lecce, 14 ottobre 2016) La esdebitazione equivale alla rottura del principio generale di responsabilità illimitata (art 2740 c.c.): i debiti residui diventano inesigibili

4 La composizione delle crisi da sovraindebitamento: una via di uscita dai debiti? (Lecce, 14 ottobre 2016)

5 Natura delle procedure di sovraindebitamento: concorsuale e solo su iniziativa del debitore; automatic stay (sospensione automatica delle proceudre esecutive); vincolatività dell’accordo verso tutti i creditori, anche privilegiati (cram down)

6 La composizione delle crisi da sovraindebitamento: una via di uscita dai debiti? (Lecce, 14 ottobre 2016) Inefficacia degli atti posti in essere in contrasto col piano ESDEBITAZIONE (o discharge): Solo a seguito della liquidazione del patrimonio (cioè, effetto che deriva dalla omologazione dell’accordo o del piano) Nasce nel 1705 in Inghilterra, per incentivare la classe mercantile, perché all’epoca non esisteva la figura della società a responsabilità limitata Quindi, nasce come incentivo ad assunzione del rischio imprenditoriale

7 La composizione delle crisi da sovraindebitamento: una via di uscita dai debiti? (Lecce, 14 ottobre 2016) L’esdebitazione va concessa anche al consumatore o solo all’imprenditore non fallibile? In America è così (cd “approccio monistico”), ma vi sono dei ripensamenti sulla opportunità di concedere la discharge anche al consumatore. In Italia, la discharge per il consumatore è prevista quando il sovraindebitamento non è a lui imputabile (ad esempio: perdita posto di lavoro; malattia sopravvenuta, separazione o divorzio, ecc.), nella logica di un’assicurazione sociale (art. 12bis, comma 3, in tema di piano del consumatore). Best interest of the creditors: il Tribunale può rifiutare l’omologazione del piano, se vi è una alternativa più vantaggiosa per i creditori. Quindi, sia l’accordo che il piano possono essere omologate solo se sono più vantaggiose rispetto alla alternativa liquidatoria. Atti in frode: l’esistenza di atti in frode preclude l’omologazione dell’accordo o del piano

8 La composizione delle crisi da sovraindebitamento: una via di uscita dai debiti? (Lecce, 14 ottobre 2016) Piano del consumatore (art 12bis comma 3 Legge 3/2012): Non importa la meritevolezza del debitore Il giudice deve verificare che, quando ha assunto le obbligazioni, aveva una ragione prospettica di adempierle; ed inoltre che il sovraindebitamento non sia stato colposo Orientamenti giurisprudenziali contrastanti: A) Trib Pistoia 27.12.2013 (giudice monocratico): indebitamento presso più finanziarie per ragioni di salute del figlio; ha escluso la colpa e ha omologato il piano; B) Collegio del Trib. di Pistoia: ha negato la omologa, affermando che la legge richiede che il debito sia assunto in una situazione fisiologica (cioè, sostenibile) e che solo successivamente diventa eccessivo, per un evento non imputabile

9 La composizione delle crisi da sovraindebitamento: una via di uscita dai debiti? (Lecce, 14 ottobre 2016) Trib Catania 24.06.2015 Sovraindebitamento causato da dimissioni della moglie nel 2012 per ragioni di salute Si ripropone il concetto di “debitore onesto ma sfortunato” Trib. Ravenna: rate del mutuo pagate con ricorso a nuovi debiti; il giudice ha ritenuto senz’altro non sussistente il requisito della meritevolezza Trib. Cagliari 11.05.2016 (in sede di reclamo): Elevato numero di finanziamenti contratti da coniugi, incrementando l’esposizione debitoria; anche in questo caso però i problemi di salute erano preesistenti rispetto al momento in cui il debito aveva cominciato ad accrescersi L’ordinanza in sede di reclamo ha respinto la omologazione, affermando che il paradigma della norma non è il debitore sprovveduto∫, bensì il buon padre di famiglia. In effetti, la legge sul sovraindebitamento non può sostituirsi ai compiti di assistenza sociale, propri dello Stato (e non delle banche o delle finanziarie). Inoltre, l’effetto esdebitatorio coinvolge tutti i creditori. Trib Ascoli Piceno 03.04.2014: ha ammesso un trattamento differenziato in violazione della par condicio creditorum (è discusso se si debba applicare o meno).

10 La composizione delle crisi da sovraindebitamento: una via di uscita dai debiti? (Lecce, 14 ottobre 2016) Profilo soggettivo Consumatore: persona fisica che ha assunto obbligazioni esclusivamente per scopi estranei alla attività imprenditoriale o professionale. Problemi: A) obbligazioni miste: secondo la Cassazione (sent 1869/2016), anche imprenditore e professionsta possono essere qualificati come consumatore l’importante è che non ci siano debiti residui provenienti da attività imprenditoriale o professionale B) fideiussore: può essere considerato fideiussore? La Cassazione (sent. 1869/2016) sembra ammetterlo, perchè include le obbligazioni “anche a favore di terzi” e quindi sembra derogare al principio dell’attrazione dell’obbligazione accessoria in quella principale. Ordinanza Corte Giustizia19.11.2015: supera la figura del “professionista di rimbalzo”, e ammette l’attribuzione della qualità di consumatore al fideiussore, quando lo scopo della fideiussione non è imprenditoriale.

11 La composizione delle crisi da sovraindebitamento: una via di uscita dai debiti? (Lecce, 14 ottobre 2016) I soggetti: Bisogna guardare al profilo oggettivo della obbligazione (estraneità alla attività imprenditoriale o professionale) Obbligazioni composte o miste: debiti personali e debiti (ad esempio) per iva maturati quando faceva l’imprenditore; la soluzione dovrebbe essere quello della prevalenza ma attualmente questo criterio non è ammesso Il DDL sulla riforma della legislazione concorsuale prevede (art. 9, lett. a) l’adozione del criterio della prevalenza.

12 La composizione delle crisi da sovraindebitamento: una via di uscita dai debiti? (Lecce, 14 ottobre 2016) Debiti erariali: In materia di concordato, la sentenza 29.04.16 della Corte giustizia UE ha ammesso la falcidiabilità del debito IVA, se la alternativa al concordato non assicura un risultato migliore. Per il sovraindebitamento, si prevede solo la dilazione. Ma la sentenza della Corte dovrebbe prevalere direttamente sulla norma nazionale. Trib Busto Arsizio 15.09.2014: ha omologato il piano del consumatore, riducendo il debito verso Equitalia Socio illimitatamente responsabile di società di persone: Può accedere alla procedura? Trib Milano agosto 2016 (Paluchowski) lo esclude, perché soggetto fallibile. In senso contarrio, va però consderatio che il socio non è imprenditore fallibile, ma è fallibile solo in conseguenza del fallimento della società di persone.

13 La composizione delle crisi da sovraindebitamento: una via di uscita dai debiti? (Lecce, 14 ottobre 2016) Profilo oggettivo: cos’è il sovraindebitamento? Perdurante squilibrio: - rilevante difficoltà - o definitiva incapacità di adempiere le obbligazioni. Rilevante = temporanea difficoltà (come nella “vecchia” amministrazione controllata?)

14 La composizione delle crisi da sovraindebitamento: una via di uscita dai debiti? (Lecce, 14 ottobre 2016) La scelta della procedura: Qual è la migliore? Tre procedure - accordo - piano (solo per il consumatore) - liquidazione Accordo: maggioranza del 60%, ma si applica il silenzio-assenso Moratoria di un anno per i crediti privilegiati (art. 8, comma 4): non è possibile prevedere una dilazione superiore a un anno. Trib. Asti 18.11.2014: non è ammissibile una dilazione superiore a un anno, in mancanza di consenso del creditore privilegiato. Trib. Fermo 26.10.15: ha ammesso la dilazione superiore a un anno, perché erano previsti gli interessi compensativi per la dilazione superiore a un anno.

15 La composizione delle crisi da sovraindebitamento: una via di uscita dai debiti? (Lecce, 14 ottobre 2016) Piano del consumatore Non è necessario il consenso dei creditori C’è un vaglio di meritevolezza da parte del Tribunale Anche in questo caso, non è possibile una dilazione superiore a 1 anno, per i crediti privilegiati Liquidazione Non c’è filtro del giudice; deve cedere tutti i beni (immobili e mobili) e anche futuri (che sopravverranno nei 4 anni della procedura) Procedura di liquidazione richeista da nullatenenti o da possessori di beni di valore irrisorio: Il filtro del Tribunale può riguardare il momento della esdebitazione, perché la legge richiede che il debitore abbia pagato i suoi debiti “almeno in parte” e, quindi, dichiararla inammissibile

16 La composizione delle crisi da sovraindebitamento: una via di uscita dai debiti? (Lecce, 14 ottobre 2016) Automatic stay A) accordo: automatico, cioè al momento della apertura della procedura B) piano del consumatore: non è automatico, ma va stabilito dal giudice; è automatico al momento della omologazione; prima della omologazione, si può prevedere (dal giudice) solo se compromette l’esito del piano C) liquidazione: automatico

17 La composizione delle crisi da sovraindebitamento: una via di uscita dai debiti? (Lecce, 14 ottobre 2016) Liquidazione: rilascio dei beni ceduti dal debitore L’ordine di rilascio è titolo esecutivo e va eseguito dal liquidatore (art 14-quinquies). Deve essere eseguito: - tramite ufficiale giudiziario; - direttamente dal liquidatore, come oggi è previsto per il custode nelle esecuzioni immobiliari Stato passivo Non è prevista impugnazione dei crediti ammessi. L’unica strada è quella di un giudizio ordinario. Riparto; non è prevista alcuna norma

18 La composizione delle crisi da sovraindebitamento: una via di uscita dai debiti? (Lecce, 14 ottobre 2016) Organismi di composizione della crisi (art. 15 legge 3/2012) Attuato con D.M. 202/2014 -Compiti: - attesta esistenza e consistenza dei beni - sostenibilità dell’accordo Trib Bergamo 31.03.15: l’OCC deve motivare analiticamente e ci deve essere coerenza intrinseca tra piano e relazione dell’OCC. Svolge sia consulenza in favore del debitore, sia di ausiliario del giudice (e quindi nell’interesse dei creditori). Può anche svolgere attività di liquidatore. Viene pagato dal debitore, ma il compenso grava in ultima analisi sulla massa.

19 La composizione delle crisi da sovraindebitamento: una via di uscita dai debiti? (Lecce, 14 ottobre 2016) Accesso alle banche dati Anagrafe tributaria Centrale rischi Centrale rischi finanziaria È implicito il consenso del debitore, che è l’unico a poter attivare una delle tre procedure della legge 3/2012. Assistenza del legale Sì, vi sono posizioni contrapposte, vi sono fasi contenziose L’unico caso in cui non è necessaria l’assistenza dle debitore, è quando dell’organismo fa parte un avvocato Secondo altri non è necessaria l’assistenza del legale, trattandosi di procedimento di volontaria giurisdizione. In ogni caso, l’assistenza del legale è opportuna

20 La composizione delle crisi da sovraindebitamento: una via di uscita dai debiti? (Lecce, 14 ottobre 2016) C’è una alternativa all’OCC? A) assistenza legale: opportuna, perché non è sufficiente una generica istanza di nomina dell’OCC, che invece deve indicare - massa attiva - massa passiva - elementi da cui emerge il presupposto soggettivo (consumatore o imprenditore non fallibile). Esigenza di evitare la lievitazione dei costi. B) professionista facente funzioni: il professionista facente funzioni può essere nominato in alternativa all’OCC (cioè: avvocato, commercialista, notaio, associazione tra professionisti). Anche il professionista facente funzioni deve assistere il debitorre sin dall’inizio. Ma questa norma ha valore solo transitoria destinata cioè a cessare quando sarà istituito l’OCC? L’art. 15 comma 9, però, non è norma transitoria (e quindi anche dopo la costituzione dell’OCC si può nominare un professionista)

21 La composizione delle crisi da sovraindebitamento: una via di uscita dai debiti? (Lecce, 14 ottobre 2016) Sono ammissibili più istanze con cui si chiedono diverse procedure di sovraindebitamento? No; ma potrebbe essere ammessa nella stessa istanza la domanda subordinata; ad esempio, in via principale il piano del consumatore e, in subordine, l’accordo. Fondo spese: La legge nulla dispone. Cosa succede se il debitore non lo versa? E’ improcedibile la procedura (ma si obietta che la procedura non si è ancora aperta) O si applica la norma analoga in tema di concordato preventivo? Termine per il deposito del piano da parte del professionista: lo deve fissare il Tribunale. A Lecce viene fissato il termine. Se non viene depositato, la procedura viene dichiarata improcedibile.

22 La composizione delle crisi da sovraindebitamento: una via di uscita dai debiti? (Lecce, 14 ottobre 2016) Inammissibilità in sede di nomina del professionista Il Tribunale valuta la inammissibilità della istanza (prima facie) già in sede di nomina del professionista, quando ad esempio è impossibile il pagamento del creditore ipotecario entro l’anno (sia a Lecce che a Milano si comportano in questo modo). Art 7 comma 2lettera b). Inammissibile se ha fatto ricorso, nei precedenti cinque anni, a una procedura di sovraindebitamento. E’ necessario che sia avvenuta la apertura della procedura, non è sufficiente la semplice domanda dichiarata inammissibile

23 La composizione delle crisi da sovraindebitamento: una via di uscita dai debiti? (Lecce, 14 ottobre 2016) Opportunità professionali: Organismo: si deve iscrivere nel registro del Ministero Ogni organismo ha (almeno cinque) gestori della crisi Corso obbligatorio per la iscrizione