L’illecito internazionale e la responsabilità

Presentazione sul tema: "L’illecito internazionale e la responsabilità"— Transcript della presentazione:

1 L’illecito internazionale e la responsabilità
Trieste 22 novembre 2017 Prof. Sara Tonolo

2 RESPONSABILITA’ INTERNAZIONALE
= relazioni giuridiche che vengono ad esistere come conseguenza della commissione del fatto illecito; = Insieme degli obblighi derivanti dalla violazione di un obbligo discendente da una norma di diritto internazionale (Art. 1 Progetto articoli su responsabilità )

3 ELEMENTI COSTITUTIVI DELL’ILLECITO INTERNAZIONALE – Art. 2 Progetto
Elemento soggettivo: imputabilità/riferibilità del comportamento allo Stato Elemento oggettivo: antigiuridicità del comportamento stesso

4 ELEMENTO OGGETTIVO – ANTIGIURIDICITA’
ANTIGIURIDICITA’ del comportamento attribuibile allo Stato: comportamento contrario a un obbligo che incombe a uno Stato in base a una norma internazionale (art. 12) in vigore nel momento in cui il comportamento è stato adottato (art. 13). E’ irrilevante la fonte dell’obbligo violato.

5 ELEMENTO OGGETTIVO ILLECITO COMMISSIVO ILLECITO OMISSIVO
Obbligo negativo/positivo ILLECITO COMMISSIVO ILLECITO OMISSIVO Obbligo comportamento/risultato VIOLAZIONE DI OBBLIGHI DI MEZZI VIOLAZIONE DI OBBLIGHI DI RISULTATO TEMPO ILLECITI ISTANTANEI ILLECITI A CARATTERE CONTINUATIVO ILLECITI COMPLESSI GRAVITA’ DELITTI CRIMINI

6 ELEMENTO OGGETTIVO – CAUSE DI GIUSTIFICAZIONE
L’antigiuridicità del comportamento dello Stato può essere esclusa in presenza di alcune cause di giustificazione, purchè non si tratti di un comportamento contrario allo ius cogens (art. 26): ad es. NON può essere invocato lo stato di necessità per escludere l’illiceità conseguente ad un atto di aggressione.

7 ELEMENTO OGGETTIVO – CAUSE DI GIUSTIFICAZIONE
La causa di giustificazione inoltre non libera dal dovere di osservare la norma non appena la circostanza venga meno; è un’esimente, che fa venire meno solo l’illiceità dell’atto.

8 ELEMENTO OGGETTIVO – CAUSE DI GIUSTIFICAZIONE
La possibilità di invocare una causa di giustificazione non esclude però la possibilità di richiedere l’indennizzo di ogni perdita causata dal fatto illecito anche se si configura come una sorta di r. da fatto lecito (art. 27 lett b): ad es. l’Iraq durante la guerra del Golfo contro l’Iran (1980 – 1988) colpì per errore una nave da guerra USA (la Stark); pur escludendo che nel caso fosse stato commesso un illecito internazionale l’Iraq versò agli USA un equo indennizzo.

9 CAUSE DI ESCLUSIONE DELL’ILLECITO
CONSENSO DELL’AVENTE DIRITTO FORZA MAGGIORE ESTREMO PERICOLO STATO DI NECESSITA’ AUTOTUELA LEGITTIMA DIFESA RAPPRESAGLIA/CONTROMISURA

10 CAUSE DI ESCLUSIONE DELL’ILLECITO
CONSENSO DELL’AVENTE DIRITTO (ART. 20): volenti non fit iniuria Espresso in maniera chiara da ente rappresentativo dello Stato consenziente; Non viziato da cause di invalidità; Preventivo o contestuale; No per violazioni di norme imperative del dir. Int (ius cogens).

11 CONSENSO DELL’AVENTE DIRITTO
CONDIZIONI: Espresso da un ente la cui manifestazione di volontà sia imputabile allo Stato in cui l’intervento ha luogo: deve essere prestato dal governo rappresentativo. Difficile in caso di colpo di Stato o di guerra civile prolungata: ad es. intervento di USA a GRENADA giustificato con consenso del Governatore generale che era puramente nominale (usi del Commonwealth britannico); invasione sovietica dell’Afghanistan nel 1979, uccisione del Primo ministro dopo pochi giorni e sostituzione con altro installato dall’Armata Rossa.

12 CONSENSO DELL’AVENTE DIRITTO
CONDIZIONI: Espresso in maniera valida: in conformità alle norme interne costituzionali e non affetto da errore, violenza o dolo.

13 CONSENSO DELL’AVENTE DIRITTO
CONDIZIONI: Espresso in maniera preventiva: se espresso in maniera successiva implica solo rinuncia a far valere le conseguenze dell’illlecito, ma NON è una causa di giustificazione.

14 CONSENSO DELL’AVENTE DIRITTO
CONDIZIONI: L’azione dello Stato che ha ricevuto il consenso NON deve violare norme che obbligano a tenere un determinato comportamento nei confronti di altri Stati; ad es. se lo Stato interveniente è obbligato a non entrare in territorio altrui in base a un trattato regionale, il consenso dello Stato sovrano vale solo ad escludere l’illecito nei confronti dello Stato interveniente, ma l’intervento militare costituisce un fatto illecito nei confronti di tutti gli altri membri del patto (ad es. Trattatto istitutivo della Nato: attacco armato contro una parte o più di esse sarà considerato attacco diretto contro tutte le parti…)

15 CONSENSO DELL’AVENTE DIRITTO
CONDIZIONI: Il consenso NON deve essere contrario a una norma imperativa del diritto internazionale: ad es. rapimenti di individui da parte di servizi segreti per essere inviati in uno Stato che li sottopone a trattamenti disumani e degradanti comportano la responsabilità dello Stato di appartenenza degli agenti nonostante il consenso all’operazione dello Stato territoriale perché l’esimente non opera essendo il consenso contrario a una norma imperativa del diritto internazionale (divieto di tortura).

16 CAUSE DI ESCLUSIONE DELL’ILLECITO
FORZA MAGGIORE (ART. 23) E CASO FORTUITO: Forza MAGGIORE= forza irresistibile: ad es. nave in passaggio inoffensivo nel mare territoriale fa una sosta per una tempesta (art. 18 par. 2 Convenzione di Montego Bay del 1982) Caso Fortuito= avvenimento imprevedibile non cosciente: ad es. penetrazione aerea non autorizzata dovuta a una deviazione per la corrente senza che il pilota se ne rendesse conto. Non dovuta al comportamento dello Stato che la invoca; Situazione non accettata preventivamente dallo Stato. Evento naturale (tempesta) o opera dell’uomo (insurrezione o occupazione del territorio). Es. invocata per non pagare debiti contratti dallo Stato nei confronti di stranieri (ad es. crisi economica).

17 CAUSE DI ESCLUSIONE DELL’ILLECITO
FORZA MAGGIORE Comportamento cosciente ma impossibile alternativa CASO FORTUITO Comportamento incosciente

18 CAUSE DI ESCLUSIONE DELL’ILLECITO
ESTREMO PERICOLO (ART. 24): Distress/Comportamento volontario determinato dalla necessità di salvare propria vita o vita delle persone affidate alle proprie cure; Situazione non causata dallo Stato che la invoca. Il comportamento inoltre non deve essere suscettibile di creare un pericolo comparabile o più grave: es. sosta della nave in passaggio inoffensivo nel mare territoriale per portare soccorso a navi o aeromobili in pericolo.

19 CAUSE DI ESCLUSIONE DELL’ILLECITO
STATO DI NECESSITA’ (ART. 25): ≅ estremo pericolo – comportamento determinato dalla necessità di salvaguardare un interesse essenziale dello Stato nel suo complesso da un pericolo grave e imminente. Stato di necessità non determinato dallo Stato che lo invoca: ad es. invocato da Israele per giustificare la costruzione del muro in Palestina (parere CIG 2004), ma negato dalla Corte perché lo Stato che la invoca non era “innocent”. Comportamento illecito deve essere l’unico mezzo per salvaguardare interesse essenziale da pericolo grave e imminente.

20 CAUSE DI ESCLUSIONE DELL’ILLECITO
STATO DI NECESSITA’ (ART. 25): CONDIZIONI: 1 – Atto necessitato deve essere l’unico mezzo per salvaguardare interesse essenziale da pericolo grave e imminente. 2 – L’atto necessitato non deve compromettere un interesse essenziale dello Stato o degli Stati nei cui confronti l’obbligo è dovuto o della comunità internazionale nel suo insieme: disposizione criticabile perché strumentalizzabile dagli Stati c.d. “forti” che possono dimostrare che i loro interessi sono quelli della comunità internazionale nel suo insieme.

21 CAUSE DI ESCLUSIONE DELL’ILLECITO
STATO DI NECESSITA’ (ART. 25): NON può essere invocato né per: - giustificare l’intervento d’umanità; - violare una norma di diritto internazionale umanitario, facendo appello alla necessità militare (= quantità di forza necessaria per distruggere il nemico)- impossibile a meno che non sia espressamente autorizzato come da art 23 lett g Reg. Convenzione Aja 1907 sulla guerra terrestre.

22 CAUSE DI ESCLUSIONE DELL’ILLECITO
STATO DI NECESSITA’ (ART. 26): NON può essere invocato né per: - violare una norma di ius cogens.

23 STATO DI NECESSITA’ CASI/ESEMPI:
Operazione volta a liberare gli ostaggi detenuti da terroristi su una nave straniera in alto mare: si viola la norma secondo cui in alto mare le navi sono sottoposte all’esclusiva giurisdizione dello Stato della bandiera, ma giustificata dallo stato di necessità. Intervenire in territorio altrui per prevenire una catastrofe naturale che metta in pericolo la popolazione delle regioni di confine e semprechè l’urgenza impedisca di ottenere il consenso dello Stato territoriale.

24 STATO DI NECESSITA’ NECESSITA’ C.D. ECOLOGICA (ART. 25):
Nuova tendenza del diritto internazionale pubblico: intervento nel mare internazionale su navi altrui in caso di incidente ecologico; Art. 221 Convenzione di Montego Bay sul diritto del mare ammette il potere di intervento in alto mare su navi altrui per prendere le misure strettamente necessarie per evitare o attenuare i danni che deriverebbero alla costa da un incidente ecologico.

25 STATO DI NECESSITA’ NECESSITA’ C.D. ECOLOGICA (ART. 25):
Norme consuetudinarie entro la Convenzione di Montego Bay: dopo il caso della petroliera liberiana Torrey Canyon nel 1967 al largo delle coste britanniche – ribadita dalla Convenzione di Bruxelles del 1969 sull’intervento in alto mare nel caso di incidenti che comportino o possa comportare inquinamento da idrocarburi conclusa proprio dopo l’incidente della Torrey Canyon.

26 STATO DI NECESSITA’ NECESSITA’ C.D. ECONOMICA:
Nuova tendenza del diritto internazionale pubblico: possibilità per gli Stati di invocare lo Stato di necessità rappresentato da una grave crisi economico – finanziaria di uno Stato in relazione al pagamento del debito estero: ai sensi dell’art. 25 come giustificazione della responsabilità nei confronti di un altro Stato; per giustificare la violazione da parte di uno Stato di obblighi contrattuali di diritto privato nei confronti di individui privati;

27 STATO DI NECESSITA’/ECONOMICA
CASO BOND ARGENTINI: 2002: Argentina rifiuta di onorare il debito contratto da investitori privati di varia nazionalità anche italiana, attraverso l’emissione di obbligazioni di Stato, dovuto alla crisi economico – finanziaria che ha colpito l’Argentina nel 2001 – 2002; c.d. Bond argentini : titoli di credito emessi da Stati, società o enti sovranazionali che conferiscono al soggetto che li ha acquistati il diritto di essere rimborsato del capitale più interessi.

28 STATO DI NECESSITA’/ECONOMICA
CASO BOND ARGENTINI: Procedimenti instaurati dagli investitori dinanzi: ai giudici nazionali ai tribunali arbitrali dell’ICSID: International Center for Settlement of Investment Disputes (1965) – gruppo della Banca Mondiale; costituito nell’ambito della BIRS (BANCA PER LA RICOSTRUZIONE E LO SVILUPPO), che ha promosso la Convenzione di Washington del in vigore dal per circa 150 Stati (tra cui l’Italia); l’ICSID ha sede presso la Banca (a Washington)- per recedere dal Centro occorre notificare la denuncia della Convenzione alla BIRS (depositaria della Convenzione)-(NO membri ICSID Canada, Russia, Brasile, India, Iran, Iraq, Libia, Messico, Sudafrica);

29 STATO DI NECESSITA’/ECONOMICA
GIURISPRUDENZA NAZIONALE: SENTENZA BORRI (Cass.it 2005/6532): collocazione di obbligazioni sul mercato ha natura privatistica, ma moratoria disposta dallo Stato per emergenza nazionale corrisponde alla potestà sovrana dello Stato e quindi vi è immunità dalla giurisdizione. SENTENZA K (Cass. tedesca 2007): si è esclusa l’invocabilità dello stato di necessità da parte dell’Argentina per giustificare l’inadempimento di obblighi contrattuali di diritto privato regolati dal diritto tedesco ribadendo che lo stato di necessità trova riscontro nella prassi solo nei rapporti tra Stati, mentre manca l’opinio iuris e la prassi interna in riferimento ai rapporti con privati.

30 STATO DI NECESSITA’/ECONOMICA
GIURISPRUDENZA INTERNAZIONALE: ORGANO ARBITRALE ICSID DI SOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE: migliaia di richieste tra il 2007 e il 2008: profilo della giurisdizione: il BIT Italia – Argentina include espressamente i TITOLI PUBBLICI nella nozione di investimento; inoltre lo Stato che li emette acquista liquidità utile al proprio territorio, quindi si applica la Convenzione di Washington del 1965.

31 GIUSTIFICAZIONI AVANZATE DALL’ARGENTINA: STATO DI NECESSITA’
Argentina avanza difesa della grave crisi economica che configura lo STATO DI NECESSITA’ sia: Secondo il diritto internazionale consuetudinario; Secondo un’eccezione possibile al BIT’s, eccezione delle c.d. “NON PRECLUDED MEASURES"

32 GIUSTIFICAZIONI AVANZATE DALL’ARGENTINA: STATO DI NECESSITA’
DIFFERENZE TRA DUE CAUSE DI GIUSTIFICAZIONE: Stato di necessità di art. 25 Prog. Articoli giustifica condotta illecita EX POST; Non precluded measures (NPM) – previste dal BIT giustificano condotta EX ANTE.

33 GIUSTIFICAZIONI AVANZATE DALL’ARGENTINA: STATO DI NECESSITA’
VARIETA’ DI NPM: BIT neozelandese esclude operatività del BIT con riguardo a tutela delle risorse naturali e della salute umana; BIT tedesco estende NPM a misure in materia di sicurezza nazionale e internazionale, sanità e moralità pubbliche; BIT statunitense comprende nelle NMP misure atte a mantenere pace e sicurezza internazionalie a mantenere il public order.

34 SOLUZIONI CASO CONTINENTAL (Continental Casualty Company v. Argentina 5.IX.2008): arbitri applicano art. XI del BIT con gli USA senza basarsi sull’esimente dello stato di necessità

35 SOLUZIONI CASO CMS GAS c. Argentina ( ) e caso Enron c. Argentina ( ): tribunale ICSID ha escluso l’operatività dello stato di necessità affermando che l’Argentina aveva contribuito alla crisi, invece….

36 SOLUZIONI CASO LG&Energy Corp. C. Argentina ( ) i tribunali ICSID hanno affermato che lo stato di necessità era invocabile per un limitato periodo di tempo (1 dicembre 2001 – 26 aprile 2003).

37 CAUSE DI ESCLUSIONE DELL’ILLECITO
AUTOTUTELA (art. 21): ovvero capacità di farsi giustizia da sé, esclude l’antigiuridicità di un comportamento in due ipotesi: A – in caso di legittima difesa, ovvero quando lo Stato ricorre alla forza armata, di per sé contro al diritto internazionale, se a titolo di legittima difesa; B – in caso di contromisura, o rappresaglia, ovvero il comportamento di per sé illecito ma che diventa lecito se lo Stato vi ricorre per reagire a un illecito altrui. Finalità: far cessare l’illecito: art. 49 par. 1.

38 LEGITTIMA DIFESA PRESUPPOSTO (art. 21): reazione a un illecito internazionale – differenza rispetto a stato di necessità che NON presuppone illecito;

39 LEGITTIMA DIFESA Art. 51 della Carta ONU circoscrive i requisiti della legittima difesa: risposta ad un attacco armato sferrato da uno Stato (con forze armate regolari o irregolari) contro un altro Stato; la reazione può provenire anche da altri Stati purchè vi sia richiesta di aiuto o consenso dello Stato attaccato (legittima difesa collettiva).

40 LEGITTIMA DIFESA/TITOLARITA’
PROBLEMA: Art. 51 della Carta ONU fa riferimento ad attacco contro “Stato membro” come presupposto quindi sembrerebbe escludere dalla titolarità del diritto alla legittima difesa collettiva i non membri: questione già evidenziata all’epoca dell’attacco USA in Vietnam- SOLUZIONE: modifica integrativa dell’art 51 della Carta nel senso di attribuire il diritto alla legittima difesa collettiva anche ai non membri – anche alla luce della conclusione di patti di sicurezza collettiva con Stati non membri: Italia ratifica il trattato NATO nel 1949 (prima della Carta ONU), Giordania nel 1950 entra a far parte di Lega Araba, ecc.

41 LEGITTIMA DIFESA DUBBIO: vale solo nei rapporti tra Stati o anche nei confronti di “attori non statali”? Caso del muro in Palestina-Parere CIG 2004: si è escluso che la legittima difesa possa valere anche nei confronti di attori non statali; opinioni diverse per ris. 1373/2001 che considera il terrorismo una minaccia alla pace e dunque ritiene possibile legittima difesa anche nei confronti di attacchi terroristici non riconducibili ad uno Stato.

42 LEGITTIMA DIFESA SOLUZIONE: forse anche possibile in quanto presupponga sempre illecito- quindi sempre contro autori di illecito (anche se sono autori “non statali”).

43 LEGITTIMA DIFESA CONDIZIONI:
A) proporzionalità, necessità e immediatezza: possibile solo nella misura e per il tempo in cui risulta strettamente necessaria per respingere l’attacco o comunque finchè la situazione creatasi con l’attacco non si sia consolidata nel tempo; B) obbligo di comunicare al Consiglio di Sicurezza delle Nazioni unite le azioni intraprese (sistema di sicurezza collettiva); C) consenso dello Stato attaccato nel caso di legittima difesa collettiva.

44 CONDIZIONI A) proporzionalità, necessità e immediatezza: possibile solo nella misura e per il tempo in cui risulta strettamente necessaria per respingere l’attacco o comunque finchè la situazione creatasi con l’attacco non si sia consolidata nel tempo: quindi solo dopo che l’attacco ha avuto luogo o è stato sferrato: ad es. i missili sono stati lanciati ma non hanno ancora raggiunto il territorio nemico.

45 CONDIZIONI B) obbligo di comunicare al Consiglio di Sicurezza delle Nazioni unite le azioni intraprese (sistema di sicurezza collettiva): coerente al sistema di sicurezza collettiva sotto la responsabilità del Consiglio di Sicurezza (vedi);

46 CONDIZIONI C) consenso dello Stato attaccato nel caso di legittima difesa collettiva: spetta alla vittima decidere se reagire direttamente o chiamare in soccorso un altro Stato; Nonostante la richiesta dello Stato vittima, anche lo Stato interveniente deve fare un’attenta valutazione prima di intervenire, altrimenti rischierebbe a sua volta di commettere un illecito.

47 LEGITTIMA DIFESA NUOVE TENDENZE DELLA POLITICA STATUNITENSE:
Self defence si sta trasformando il Self – Preservation e in Stato di necessità….ovvero tutela dello Stato per i suoi interessi vitali… Legittima difesa intrapresa quando l’attacco viene minacciato (ma non è ancora concluso)…o quando l’attacco è meramente ipotetico (caso di aggressione)

48 COMPATIBILITA’ CON LA COSTITUZIONE ITALIANA
ART. 11: Prescrive il ripudio della guerra; Consente limitazioni di sovranità necessarie ad assicurare la pace e la giustizia tra le Nazioni; Esprime un impegno a favorire le organizzazioni internazionali volte a promuovere la pace e la giustizia tra le Nazioni.

49 COMPATIBILITA’ CON LA COSTITUZIONE ITALIANA
Come si concilia questa disposizione con le prescrizioni del diritto internazionale? La partecipazione alle Nazioni unite? L’uso della forza per legittima difesa?

50 COMPATIBILITA’ CON LA COSTITUZIONE ITALIANA
Origine storica: l’Italia aveva partecipato a una guerra di aggressione insieme alle potenze dell’Asse quindi i padri fondatori della Costituzione volevano dare un segnale forte sancendo il divieto di: Guerra di aggressione; Guerra come mezzo di soluzione delle controversie internazionali.

51 COMPATIBILITA’ CON LA COSTITUZIONE ITALIANA
Effetto: l’art. 11 vieta una guerra di aggressione ma non una guerra in legittima difesa: sia che si tratti di difendere il territorio nazionale, sia che si tratti di andare in soccorso di uno Stato aggredito.

52 COMPATIBILITA’ CON LA COSTITUZIONE ITALIANA
Inoltre….la parte più importante dell’art. 11 è quella che consente le limitazioni di sovranità per la partecipazione alle Organizzazioni internazionali, dunque…non è immaginabile una contraddizione in termini….

53 COMPATIBILITA’ CON LA COSTITUZIONE ITALIANA
Quindi…poiché l’art. 11 vieta solo la guerra di aggressione, e favorisce la partecipazione alle Organizzazioni internazionali, NON è contrario alle azioni in legittima difesa (individuale o collettiva) e alla partecipazione alle missioni delle Nazioni Unite.

54 COMPATIBILITA’ CON LA COSTITUZIONE ITALIANA
Coordinamento necessario con l’art. 117, 1° co. Cost., secondo cui la potestà legislativa dello Stato è esercitata nel rispetto dei vincoli derivanti dagli obblighi internazionali (oltre che dalla Costituzione e dall’ordinamento UE). I trattati di diritto umanitario hanno dunque un ruolo di norme interposte tra norme costituzionali e legge ordinaria; Risoluzioni del Consiglio di Sicurezza potranno limitare la legislazione sull’invio delle forze armate all’estero.