Il rischio è inversamente proporzionale alla conoscenza (I. Fischer)

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1 Il rischio è inversamente proporzionale alla conoscenza (I. Fischer)
Banca d'Italia e Cassazione SS.UU vs Legislatore la mancanza di chiarezza delle regole del contenzioso bancario Il rischio è inversamente proporzionale alla conoscenza (I. Fischer) Studio Legale Fioretti & Partners Ferrara, 27/11/2018

2 Le rilevazioni effettuate nella prassi ed in giurisprudenza: Difficoltà della materia Conoscenza della materia non approfondita da parte dei Players Errori metodologici da parte degli stessi Mancata corretta introduzione, istruzione (Cass.5091/2016) e valutazione della causa Strumenti giudiziari non coerenti con la difficoltà della materia (discussioni ex art.281 sexies CPC, etc.) Disapplicazione delle norme stesse a beneficio delle «Istruzioni» Illegittimità del ruolo di BDI Leggi vigenti e cogenti Problematiche Studio Legale Fioretti & Partners Ferrara, 27/11/2018

3 CMS Commissione Massimo Scoperto
La CMS, infatti, secondo i manuali di tecnica bancaria e di matematica finanziaria, nonché come confermato dalle fluttuanti Istruzioni di Banca d’Italia (16 versioni dal 1996), evidenziano che le CMS hanno funzione compensativa. Sono infatti, ritenute “il corrispettivo pagato dal cliente per compensare l’intermediario dell’onere di dover essere sempre in grado di fronteggiare una rapida espansione nell’utilizzo dello scoperto del conto”. La Banca ha applicato, la CMS, sulla punta massima di scoperto, o, sull’intero importo di affidamento, accreditandole un’illegittima funzione additiva. La differenza tra funzione additiva e compensativa Cass.12965/2016, Contratto – estratti e riassunti differente indicazione – contrasto con TUB CMS Commissione Massimo Scoperto Studio Legale Fioretti & Partners Ferrara, 27/11/2018

4 La sentenza della corte di Cassazione in tema di CMS ha stabilito in estrema sintesi che 1)la L.2/2009 non era una legge di interpretazione autentica 2) per il periodo precedente le CMS NON dovevano essere calcolate ai fini della determinazioni del TEG per la verifica della soglia usura 3) I DM non contemplavano le CMS soglia indicate da Banca d’Italia. 4) carenza di requisiti di omogeneità. Il contenuto della 16303/2018 Studio Legale Fioretti & Partners Ferrara, 27/11/2018

5 Introduzione all’analisi
Conflitto tra motivazione e dispositivo- Analogia con la sentenza 12965/2016 -che aveva poi originato il rinvio alle SS.UU.- Volontà di unificare le decisioni delle sezioni penali e civili ancora una volta penalizzata dalla correttezza di ragionamenti riprodotti nel corpo delle sentenze -19\12\ /2011 Cass.Pen- alla stregua di quanto successo con la 24675/2017 La sentenza fa registrare gravi errori metodologici sotto i profili dell’ordinamento giuridico, delle fonti del diritto, della matematica finanziaria, della tecnica bancaria e della trasparenza bancaria. Introduzione all’analisi Studio Legale Fioretti & Partners Ferrara, 27/11/2018

6 Correttezza e Trasparenza
L’art.41 della Costituzione fissa i criteri secondo i quali le Banche devono agevolare il cliente nella propria iniziativa imprenditoriale. Regole chiare e trasparenti. Tassi e condizioni adeguati che non intercettano risorse finanziare potenzialmente destinate ad investimenti ed allo sviluppo Correttezza, diligenza e buona fede, professionale e contrattuale L.154/1992 – D.LGS. 385/93 Decreti Ministero del Tesoro 8/7/1992 e 6/5/2000 Correttezza e Trasparenza Studio Legale Fioretti & Partners Ferrara, 27/11/2018

7 L’art.70 Cost. riconosce alle due Camere collettivamente la funzione legislativa. Le Leggi Carli/Ciampi n.35 del 29/01/1992 e n.82 del 07/02/1992. Banca d’Italia non è più un soggetto istituzionale. La L.154/92 prodromo del nuovo TUB entrò in vigore l’8/7/1992 e Decreti Ministero del Tesoro 8/7/1992 e 6/05/2000. Banca d’Italia Studio Legale Fioretti & Partners Ferrara, 27/11/2018

8 Art.644, c. III, CP: Per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del credito. Art.2 L.108/96: Il Ministro del tesoro, sentiti la Banca d'Italia e l'Ufficio italiano dei cambi, rileva trimestralmente il tasso effettivo globale medio, comprensivo di commissioni, di remunerazioni a qualsiasi titolo e spese, escluse quelle per imposte e tasse, riferito ad anno…per categorie omogenee Art.1 L.24/2001: Ai fini dell'applicazione dell'articolo 644 del codice penale e dell'articolo 1815, secondo comma, del codice civile, si intendono usurari gli interessi che superano il limite stabilito dalla legge nel momento in cui essi sono promessi o comunque convenuti, a qualunque titolo, indipendentemente dal momento del loro pagamento. Usura Studio Legale Fioretti & Partners Ferrara, 27/11/2018

9 Illegittimità ruolo BDI
Non c’è nessuna delega in favore della Banca d’Italia. L’eventuale consultazione di BDI restava riservata alla volontà del Ministero delegato (Tesoro) e limitatamente alla comunicazione dei TEGM praticati sul mercato per categorie omogenee di finanziamento. 1)Quindi il primo rilievo attiene all’illegittimità del ruolo che la Cassazione ha riconosciuto, negli anni e nella sentenza in commento, alla BDI, ente privato, e, di conseguenza, alla funzione attribuita alle relative circolari. Le Istruzioni, non sono norme primarie, né secondarie, né atti amministrativi, né, come diversi Uffici Giudiziari strumentalmente assumono, norme di completamento. Sono semplicemente le circolari interne per le banche. Illegittimità ruolo BDI Studio Legale Fioretti & Partners Ferrara, 27/11/2018

10 Illegittimità DD.MM. E BDI
2)il secondo rilievo attiene all’illegittimità della determinazione dei TEGM. Illegittimità decalogo e suggerimenti allegati ai DD.MM. Tesoro (maggiorazione del 2,1% del tasso di mora, l’esclusione delle CMS, l’inclusione dei mutui chirografari nella categoria altri finanziamenti, etc.) Omessa applicazione da parte del Ministero del precetto penale della legge e della volontà del Legislatore, peraltro ribadita nella L.24/2001 d’interpretazione autentica della L.108/96. Se la legge delega per i TEGM omnicomprensivi, perché le Banche comunicano tali dati e poi hanno necessità di spacchettare le voci di costo? Ruolo della BDI nelle Delibere CICR Illegittimità DD.MM. E BDI Studio Legale Fioretti & Partners Ferrara, 27/11/2018

11 Illegittimità formula BDI
3)Illegittimità, ai fini della verifica dell’usura utilizzo formula del TEGM (base per il tasso soglia usura) [(interessi x 36500/numeri debitori) + (oneri x 100/fido accordato)]; invece di quella del TEG [(interessi + oneri) x 36500/numeri debitori] ADOTTATA DM TESORO 8/7/1992 E 6/5/2000. I TEGM indicati dalle Banche devono considerarsi omnicomprensivi e non possono legittimare il decalogo e le rimodulazioni della BDI Illegittimità formula BDI Studio Legale Fioretti & Partners Ferrara, 27/11/2018

12 Arbitro unico contenzioso bancario
La BDI è vigilante sulle Banche che ne sono le proprietarie Ha illegittimamente alterato il mandato consultivo ricevuto dal Ministero ex L.108/96 Le sue Istruzioni non hanno alcuna rilevanza legislativa ma dovrebbero essere in ossequio della Legge Le Istruzioni vengono preferite da Cass. alla Legge imperativa. La BDI rettifica le leggi con le bozza di delibera del CICR e La BDI non è soggetto istituzionale e forma in bancario la Magistratura La lettera di chiarimenti sull’usura del 3/7/2013, a valle della sentenza 350/2013 L’introduzione della CMS media e quella soglia, come anche della maggiorazione per mora ai fini dell’usura, risulta illegittima per l’evidenziata assenza di potere e delega in favore della BDI. Arbitro unico contenzioso bancario Studio Legale Fioretti & Partners Ferrara, 27/11/2018

13 Illegittimità sotto il profilo tecnico
la CMS media è asimmetrica perché, come è noto, non si deve prendere in considerazione l’aliquota -valutabile solo in fase di verifica dell’usura contrattuale cfr. sentenza stesse SSUU (24675/2017)-, ma gli importi addebitati -cfr. istruzioni Per tale motivo, la determinazione statistica ai fini del TEGM non può avere riscontro scientifico corretto, in quanto non può rappresentare il costo del credito mediamente applicato, ma la media delle CMS sui rapporti ai quali la commissione è applicata - omogeneità!!-. Per un riscontro scientifico corretto, si sarebbero dovuti tenere presenti anche i rapporti con CMS nulla, il che avrebbe abbassato il valore, sempre sotto il profilo statistico. Illegittimità sotto il profilo tecnico Studio Legale Fioretti & Partners Ferrara, 27/11/2018

14 Illegittimo disconoscimento L.24/2001
L.108/96 ribadita con la L.24/2001 d’interpretazione autentica della L.108/96 TEGM omnicomprensivo riferito ad anno. La sentenza delle SS.UU. ha richiamato la L.2/2009, e non l’ha ritenuta legge d’interpretazione autentica ai fini della comprensione delle CMS nel TEGM e del TEG. Ma ha omesso di richiamare a tale fine la L.24/2001 l’unica di interpretazione autentica della L.108/96 CASS. CIV. 350/ / / /2017 oltre a tutte le sentenze penali citate nella sentenza analizzata per tutte Cass. Pen.19\12\ /2011 Illegittimo disconoscimento L.24/2001 Studio Legale Fioretti & Partners Ferrara, 27/11/2018

15 Contestazione BDI in giurisprudenza
Tribunale di Benevento Collegio 16/05/2016 […] La funzione affidata all’organo amministrativo conserva natura meramente consultiva, diretta esclusivamente a rilevare attraverso un’indagine trimestrale di mercato, i tassi effettivi globali praticati dagli operatori economici e non a determinare, in concreto il tasso soglia che, simmetricamente, trova la sua fonte esclusiva nella legge. Diversamente opinando, ne deriverebbe un’insanabile vulnus al principio generale stabilito nell’art. 1 del codice penale: “il delitto di usura non riserva compiti “creativi” alla pubblica amministrazione, affidando a questa margini di discrezionalità che invaderebbero direttamente l’area penale riservata alla legge ordinaria: il legislatore si è fatto carico di introdurre e delineare una rigida griglia di previsioni e principi, affidando alla normazione secondaria null’altro che un compito di registrazione ed elaborazione tecnica di risultanze, al di fuori di qualsiasi margine di discrezionalità … affidando al ministero del tesoro il compito di fotografare, secondo rigorosi termini tecnici, l’andamento dei tassi finanziari” (Cass. 18/ 03/2003, Simoni ed altri; Cass. 16 gennaio 2013, Fiarè ed altri). (Trib. Massa 11/10/2017) Contestazione BDI in giurisprudenza Studio Legale Fioretti & Partners Ferrara, 27/11/2018

16 Chiarezza regole del gioco
Conclusioni Il Legislazione omogenea disapplicata. La Giurisprudenza di merito e di legittimità è chiamata alla verifica della corretta applicazione delle leggi, non a bypassarne i contenuti. La preferenza accordata alle istruzioni sulle leggi non risulta condivisibile o legittima. Le istruzioni non sono leggi, né BDI ha delega. Solo potere consultivo del Ministero per altri aspetti (DD.MM) I metodi scientifici seguiti e le analisi svolte nella sentenza risentono di insanabili errori e vizi, sia metodologici che giuridici La sentenza in analisi non è corretta sotto i profili civilistici, penalistici, tecnici, matematici, finanziari e costituzionali. Sistema di civil law impedisce di ritenere un orientamento errato superiore alla legge Strapotere delle Banche, attraverso la BDI – a rischio gli artt.3,24, 25 e 41 Costituzione Chiarezza regole del gioco Studio Legale Fioretti & Partners Ferrara, 27/11/2018

17 Università degli Studi di Ferrara, 27 novembre 2018
Grazie per l’attenzione Università degli Studi di Ferrara, 27 novembre 2018 Studio Legale Fioretti & Partners Ferrara, 27/11/2018