Gli APPALTI E IL TRASFERIMENTO DAZIENDA Anno accademico (2007-200 8 )

Presentazione sul tema: "Gli APPALTI E IL TRASFERIMENTO DAZIENDA Anno accademico (2007-200 8 )"— Transcript della presentazione:

1

2 Gli APPALTI E IL TRASFERIMENTO DAZIENDA Anno accademico (2007-200 8 )

3 LAPPALTO DI SERVIZI OPERAZIONE DI ESTERNALIZZAZIONE

4 Lutilizzazione indiretta di lavoratori al di là della somministrazione Lesternalizzazione non si traduce in una mera fornitura di manodopera quando lappaltatore è un vero imprenditore che si obbliga a realizzare un servizio Art. 1655 c.c. Lappalto è il contratto con il quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di unopera o di un servizio

5 Il problema principale, oggi Gli appalti di servizi continuativi a bassa intensità organizzativa (o servizi personali) Attività il cui svolgimento non presuppone alcun sostrato materiale e che possono dunque svolgersi anche senza unazienda intesa come insieme di beni idonei allesercizio di unimpresa (art. 2555)

6 Nel caso dei servizi a bassa intensit à organizzativa, l attivit à si identifica essenzialmente con la manodopera utilizzata per svolgerla Quando può dirsi che ricorrano i presupposti dellIMPRESA in questi casi? Come si fa a distinguere la fornitura del SERVIZIO dalla mera fornitura di personale?

7 Un possibile criterio indicato in giurisprudenza Gli appalti leciti di servizi sono quelli che pur espletabili con mere prestazioni di mano dopera, costituiscano un servizio in sé, svolto con gestione autonoma dellappaltatore e purché lintervento di controllo dellappaltante si esplichi sullattività dellappaltatore e non sulle persone da questo dipendenti Lelemento distintivo tra appalto di servizi e fornitura di manodopera è lesercizio del potere direttivo

8 La riforma (art. 29) Il contratto di appalto si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari da parte dell'appaltatore Lelemento distintivo è lesercizio del potere direttivo che può anche risultare - in relazione alle esigenze dell'opera o del servizio dedotti in contratto - dall'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori

9 IL TRASFERIMENTO DAZIENDA E DI RAMO DAZIENDA

10 Dal codice civile art. 2112 In caso di trasferimento dazienda, il contratto prosegue con lacquirente, e il prestatore di lavoro conserva i diritti derivanti dallanzianità. L'acquirente è obbligato in solido con l'alienante per tutti i crediti che il prestatore di lavoro aveva al tempo del trasferimento, sempreché ne abbia avuto conoscenza Tipica norma di garanzia Direttiva1977/187 Direttiva1998/50 Direttiva2001/23 art. 47 l.428/1990 art. 2 d.lgs.18/2001 art. 32 d.lgs.276/2003 Ad una intensa stagione di modifiche

11 NellEuropa comunitaria degli anni 70 Nel contesto attuale Lepoca delle crisi e ristrutturazioni di impresa Una impresa in crisi Licenzia Dir. 1975 Fallisce Dir. 1980 Vende Dir. 1977 Lepoca della disintegrazione verticale dellimpresa Una impresa si concentra sul suo core business e può dismettere, dismettendo il resto La disciplina sul trasferimento dazienda ( m a l a d i s c i p l i n a s u l t r a s f e r i m e n t o ( d i r a m o ) d a z i e n d a è u n i c a p e r l e d u e f u n z i o n i ) La disciplina non distingue tra le due funzioni

12 Fattispecie Effetti Quando si applica? Cosa si applica? Il contenuto delle garanzie individuali e delle procedure collettive La nozione di trasferimento dazienda

13 Lart. 2112 cod. civ. (nel suo testo originario) La direttiva comunitaria (nel suo testo originario) In caso di trasferimento dazienda, il contratto prosegue con lacquirente, e il prestatore di lavoro conserva i diritti derivanti dallanzianità. L'acquirente è obbligato in solido con l'alienante per tutti i crediti che il prestatore di lavoro aveva al tempo del trasferimento, sempreché ne abbia avuto conoscenza Articolo 2 Ai sensi della presente direttiva si intende: a ) per «cedente», ogni persona fisica o giuridica che, in conseguenza di un trasferimento a norma dellart. 1, perde la veste di imprenditore b ) per «cessionario», ogni persona fisica o giuridica che, in conseguenza di un trasferimento a norma dellart. 1, acquisisce la veste di imprenditore Articolo 1 La presente direttiva si applica ai trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti ad un nuovo imprenditore in seguito a cessione contrattuale o a fusione

14 Linterpretazione della Corte di giustizia Il trasferimento come cessione contrattuale

15 La riassunzione da parte di un proprietario di una attività di impresa temporaneamente ceduta costituisce trasferimento di impresa? Nel 1980 la Sig.ra Hannibalsen aveva locato lalbergo Ny Moelle Kro alla Sig.ra Larsen la quale, il 1 ottobre 1980, concludeva un accordo di adesione con il sindacato del personale alberghiero, in forza del quale doveva attenersi ai livelli salariali fissati dai contratti collettivi nazionali Nel 1981 la Hannibalsen otteneva la risoluzione del contratto di locazione e riassumeva la gestione dell' albergo. La lite verte sulla pretesa di una dipendente dellalbergo la quale sostiene che la retribuzione versatagli era inferiore a quella spettantele in forza del contratto collettivo nazionale che valeva, a causa del trasferimento dellimpresa, per la Hannibalsen in quanto cessionaria surrogata nelle obbligazioni della cedente

16 Le risposte della Corte Redmond Stichting, 19.5.1992, in causa C-29/91, [Racc] 1992, I, 3189 Daddy's Dance Hall, 10.2.1988, in causa 324/86, [Racc], 1988, 739 Bork, 15.2.1988, in causa 101/87, [Racc] 1988, 3057 Abels, 7.2.1985, in causa 135/83, [Racc], 1985, 469 Il raffronto delle varie versioni linguistiche mette in luce divergenze terminologiche,per quel che riguarda il trasferimento da cessione contrattuale Date queste divergenze, non si può valutare la portata della disposizione litigiosa in base alla sola interpretazione letterale. E quindi opportuno chiarire il suo significato alla luce dello spirito della direttiva

17 Linterpretazione teleologica della Direttiva CONCEZIONE SOSTANZIALISTICA DI TRASFERIMENTO: occorre guardare alla connessione materiale tra una entità economica che conserva la propria identità e i lavoratori che vi operano Affinchè si abbia un trasferimento, ciò che conta è che il soggetto titolare dei rapporti di lavoro nellambito di quella determinata attività economica cambi, non importa attraverso quale percorso giuridico. La direttiva si applica in tutti i casi di cambiamento della persona fisica o giuridica che assume le obbligazioni del datore di lavoro nei confronti dei dipendenti dell'impresa stessa

18 …segue: Lirrilevanza del percorso giuridico seguito per giungere ad un cambiamento del soggetto titolare dellattività trasferita Ai fini dell'applicazione della direttiva non è necessaria l'esistenza di rapporti contrattuali diretti tra il cedente e il cessionario, atteso che la cessione può essere effettuata anche in due fasi per effetto dell'intermediazione di un terzo I dipendenti dell'impresa che cambia imprenditore, senza che vi sia trasferimento di proprietà, si trovano infatti in situazione analoga a quella dei dipendenti dell'impresa venduta ed hanno quindi bisogno di una tutela equivalente. Perché?

19 La soluzione italiana del 2001 Da alienante e acquirente a cedente e cessionario Ogni operazione che comporti il mutamento nella titolarità dellazienda a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base dei quali il trasferimento è attuato (art. 2112 c. 5, nuovo testo) si applica tutte le volte in cui, ferma restando lorganizzazione del complesso dei beni e delle strutture, vi sia un mutamento nel soggetto che gestisce quella organizzazione, e ciò, si aggiunge, indipendentemente dal mezzo tecnico-giuridico concretamente utilizzato per tale mutamento.

20 Laffidamento in appalto di un servizio mensa prima gestito in proprio Watson Rask e Kirsten Christensen c. Iss Kantineservice As 1992 con nota P. Davies, Transfers Again: Contracting Out and the Employees Option, in Industrial Law Journal, 1993, 2, 151. E, al contrario, la reinternaliz- zazione di un servizio di pulizia prima affidato in appalto allesterno Hernández Vidal SA c. Gómez Pérez e Contratas y Limpiezas SL, Santner c. Hoechst AG, 1998 Un accordo tacito tra due società di lavoro interinale risultante da elementi di cooperazione pratica, anche se le imprese coinvolte non hanno concluso alcun accordo scritto o verbale Mohamed Jouini c. Princess Personal Service GmbH 2007

21 Un ulteriore (e discusso) sviluppo della giurisprudenza comunitaria I trasferimenti triangolari

22 La società Teatret ha affittato un ristorante di sua proprietà alla società Irma che ha tra i suoi dipendenti il Sig. Tellerup Risolto il contratto, la Teatret affitta lo stesso ristorante alla società Daddys Dance Hall Il Signor Tellerup, pur riassunto dalla nuova gestione, richiede lapplicazione del contratto collettivo applicato in precedenza dalla IRMA Si può dire che vi sia stata una cessione contrattuale tra le due società IRMA e Daddy Dance Hall? Teatret Irma Daddys dance hall ? affitto

23 La società OTF ha ceduto in affitto alla società Bork un azienda che produce pannelli di legno. Alla scadenza del contratto di affitto, la OTF rientra in possesso dellazienda per venderla immediatamente alla società JI. I lavoratori della Bork pretendono di essere assunti dalla JI Si può dire che vi sia stata una cessione contrattuale tra le due società Bork e JI? OTF BorkJI ? affittovendita

24 La sussistenza di una «cessione contrattuale» non viene esclusa dalla Corte pur in mancanza di qualsivoglia rapporto diretto tra cedente e cessionario Il trasferimento senza contatti …

25 . Uno sviluppo logicamente successivo per arrivare alla situazione attuale (e ai maggiori profili di contrasto con la giurisprudenza italiana) Dove cedente e cessionario sono legati solo indirettamente ad un soggetto terzo in comune da due contratti di appalto di servizio, con una impresa che subentra ad unaltra nella prestazione del medesimo servizio a favore di uno stesso committente … Committente appalto Fornitore di servizio ?

26 La dottrina Non si può dire che i giudici comunitari si siano lasciati condizionare dalla rigidità della dogmatica civilistica: «cessione contrattuale» è, per la Corte, qualsiasi vicenda possa ricordare, anche alla lontana, un qualche tipo di connessione negoziale tra cedente o cessionario; potendosi anzi parlare di cessione contrattuale anche quando tra cedente e cessionario non vi sia rapporto alcuno, negoziale o meno, risultando i due soggetti legati solo dallintervento di un terzo avente rapporti separati con ognuno di essi. Di più, lapproccio «funzionalistico e non formalistico» della Corte ha sfidato il significato proprio delle parole, giungendo a riscontrare «cessione contrattuale» dove contratto proprio non cè, ovvero nei cosiddetti trasferimenti coattivi

27 - II – sentenza Hidalgo Il caso Hidalgo La direttiva 77/187/ si applica ad una situazione nella quale un ente pubblico, che aveva dato in concessione il servizio di assistenza a domicilio dei disabili o aggiudicato l'appalto per la sorveglianza di alcuni locali ad una prima impresa, decide, alla scadenza o in seguito a recesso dal contratto, di dare in concessione tale servizio o assegnare tale appalto a una seconda impresa,

28 La Corte ha ritenuto la direttiva applicabile al caso in cui un committente, che aveva affidato la gestione della ristorazione collettiva in un ospedale ad un primo imprenditore, pone fine a tale contratto e conclude, per lesecuzione della stessa prestazione, un nuovo contratto con un secondo imprenditore Caso Abler 2003, con nota di M. BORZAGA, Trasferimento di azienda e successione di contratti d'appalto, prima e dopo il d. lgs. n. 276/2003, tra diritto comunitario scritto e giurisprudenza della Corte di giustizia, Riv. it. dir. lav., 2004, II, p. 463

29 …Purché l'operazione si accompagni al trasferimento di un'entità economica tra le due imprese. La nozione di entità economica si richiama ad un complesso organizzato di persone e di elementi che consentono l'esercizio di un'attività economica. La mera circostanza che i servizi prestati dal precedente e dal nuovo concessionario siano analoghi non consente di concludere nel senso che sussista il trasferimento di un'entità del genere

30 Cosa si trasferisce per aversi trasferimento? Linvenzione della entità economica come oggetto del trasferimento… …e la sua riconducibilità (o meno) alla mera attività

31 Gli indici rivelatori della entità economica Cessione di elementi materiali, ma anche Valore degli elementi immateriali, (brevetti, marchi, know how) Trasferimento della clientela Riassunzione della maggior parte del personale

32 E una ipotesi di trasferimento? D0vè la impresa trasferita? Un impresa affida in appalto il servizio interno di mensa ad una società di ristorazione Dopo qualche tempo, subentra nellappalto una diversa società, che continua a garantire il medesimo servizio di mensa con propri impianti

33 Altro esempio Il gestore dei servizi aeroportuali cede una parte del pacchetto dei propri assistiti ad una nuova società in ragione degli obblighi di apertura del mercato dellhandling

34 Il trasferimento di elementi patrimoniali (o immateriali) NON E condizione essenziale affinché possa parlarsi del trasferimento di unentità economica che conservi la propria identità Per accertare il ricorrere di una fattispecie di trasferimento dazienda, occorre verificare SOLO lidentità dellattività svolta prima e dopo il trasferimento, senza che il trasferimento di beni materiali da una impresa allaltra possa assumere rilievo decisivo. Nei settori nei quali «lattività si fonda essenzialmente sulla mano dopera, un gruppo di lavoratori che assolva stabilmente unattività comune può corrispondere ad unentità economica»

35 Lenorme scalpore suscitato dalla sentenza Schmidt... Le critiche della dottrina e le reazioni del mondo imprenditoriale Il caso inglese I tentativi della Commissione di modificare il testo della direttiva (il semplice trasferimento di unattività non costituisce di per se trasferimento ai sensi della direttiva)

36 ...e il parziale ripensamento della Corte Süzen, 11.3.1997, in causa C-13/95, [Racc], 1997, I, 1259 Il nuovo principio: La mera circostanza che i servizi prestati dal precedente e dal nuovo appaltatore sono analoghi non consente di concludere nel senso che sussista il trasferimento di un'entità economica. lentità economica non può sempre essere «ridotta allattività che le era affidata Affinché si abbia trasferimento dazienda è necessario un concreto trasferimento dei beni utilizzati per svolgere una determinata attività, da un imprenditore ad un altro

37 Tuttavia… In alcuni settori economici gli elementi materiali utilizzati per svolgere unattività, sono spesso ridotti al minimo e lattività si fonda essenzialmente sulla manodopera (le c.d. imprese-attività). In questi casi, non si può far dipendere la esistenza della fattispecie dal trasferimento di elementi materiali, per il semplice motivo che elementi materiali non ce ne sono

38 Concludendo Se lattività richiede mezzi produttivi consistenti (macchine, attrezzature ecc.), il trasferimento presuppone il passaggio ad un nuovo imprenditore sia degli apparati, sia del personale addetto Per quelle produzioni dove lelemento del personale ha rilievo determinante e le strutture materiali sono inesistenti, il trasferimento di un gruppo di lavoratori che svolgano stabilmente unattività può integrare la fattispecie prevista dallart. 2112 c.c.

39 Secondo parte della dottrina… La definizione introdotta dal legislatore interno con il d.lgs. 18/2001 nel riferirsi ad una entità organizzata segna inequivocabilmente il tramonto della concezione interamente dematerializzata di azienda che, come visto, si era da principio imposta nella giurisprudenza comunitaria durante la vigenza della direttiva 77/ 187 CE, talora configurando una vicenda traslativa anche nel caso di mera successione di attività (Maresca, Santoro-Passarelli)

40 GLI EFFETTI DEL TRASFERIMENTO DAZIENDA: LE TUTELE INDIVIDUALI

41 I diritti e gli obblighi che risultano per il cedente da un contratto di lavoro esistente alla data del trasferimento sono, in conseguenza di tale trasferimento, trasferiti al cessionario (art. 3.1 Dir.). Il trasferimento di unimpresa, di uno stabilimento o di una parte di impresa o di stabilimento non è di per sé motivo di licenziamento da parte del cedente» (art. 4.1 Dir.). ? Dire che il trasferimento postula la prosecuzione del rapporto (art. 3.1), non equivale a dire che il rapporto non può essere interrotto a causa del trasferimento (art. 4.1)?

42 La conservazione dei trattamenti collettivi Secondo larticolo 3.3 della direttiva a) il cessionario è obbligato a mantenere i trattamenti di fonte collettiva fino alla loro scadenza, a meno che egli non li sostituisca con altri contratti collettivi b) gli Stati membri sono autorizzati a limitare il periodo di mantenimento del contratto collettivo applicato dal cedente individuando termini comunque non inferiori a un anno. I diritti che trovano fonte nel contratto collettivo fanno certamente parte dei diritti che il lavoratore porta con sé al momento del trasferimento, ma a differenza dei diritti che trovano fonte nella legge o nel contratto individuale, non sono destinati a rimanere necessariamente e per sempre nel suo bagaglio (Ballestrero)

43 NON SOLO UN TRASFERIMENTO DI AZIENDA IN PICCOLO Il trasferimento di ramo dazienda

44 Il transfer outsourcing Manifestazione particolare di una diffusa tendenza allo «snellimento» dellimpresa, indica la strategia di unimpresa che trasferisce al fornitore del servizio cui è interessata la proprietà del ramo di azienda prima preposto alla effettuazione di quel medesimo servizio Il transfer outsourcing tradotto dal linguaggio della organizzazione aziendale al linguaggio del diritto del lavoro: una espulsione selettiva di lavoratori dallimpresa senza necessità di rispettare le relative procedure?

45 Un caso di paradosso nellapplicazione di istituti lavoristici. Mentre ad una estensione della nozione di trasferimento dazienda corrisponde generalmente un innalzamento di tutela per i lavoratori coinvolti, ad una simile estensione della fattispecie di trasferimento di ramo dazienda corrisponde generalmente il suo esatto contrario.

46 Il caso Ansaldo I (PRETURA DI MILANO, 16 settembre 1998) È configurabile una cessione di ramo dazienda, con conseguente applicazione dellart. 2112 c.c. ai rapporti di lavoro coinvolti, nellipotesi di trasferimento allesterno dellimpresa dei servizi generali e delle attività di conduzione e manutenzione dei fabbricati e degli impianti, attuato mediante un contratto di appalto di servizi, poiché le attività oggetto della cessione conservano la loro identità di servizi ausiliari allattività principale dellimpresa cedente, idonea ad attribuire al ramo dazienda ceduto le caratteristiche di autonomia produttiva e funzionale.

47 Il caso Ansaldo II (PRETURA DI GENOVA, 22 ottobre 1998) La distinzione tra la cessione di ramo dazienda, cui consegue lapplicazione dellart. 2112 c.c., e la mera esternalizzazione dei servizi che può configurare unipotesi di interposizione vietata, o di cessione illegittima di contratto di lavoro deve fondarsi su elementi obiettivi e non può rimettersi alla mera volontà del datore di lavoro. Non è configurabile un trasferimento di ramo dazienda nel caso di mera esternalizzazione di servizi privi di quel carattere di autonomia organizzativa ed economica preesistente al trasferimento stesso; nel caso specifico, il trasferimento dei lavoratori connesso a tale operazione si configura come cessione del contratto di lavoro, illegittima per difetto del consenso del lavoratore ceduto, e comporta le conseguenze di un licenziamento illegittimo.

48 Levoluzione della disciplina positiva Lordinamento comunitario non dedica al trasferimento di ramo dazienda una disciplina diversa da quella disegnata per il trasferimento dazienda tout court. Lordinamento italiano invece si (anche se solo dal 2001)

49 2001 2003 […] trasferimento di parte dellazienda, intesa come articolazione funzionalmente autonoma di una attività economica organizzata, preesistente come tale al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria identità […] trasferimento di parte dellazienda, intesa come articolazione funzionalmente autonoma di una attività economica organizzata, identificata dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento

50 Attraverso labrogazione del requisito della preesistenza, il legislatore sembra oggi consentire proprio quell«assemblaggio» di lavoratori che costituisce lipotesi elusiva del transfer outsourcing Con la nuova formulazione della norma codicistica, un accordo tra cedente e cessionario è in grado di trasformare un gruppo di lavoratori da licenziare in un ramo dazienda (dematerializzata) da trasferire.

51 Il lavoro nella giurisprudenza, n. 3/2005 La Cassazione legittima il teorema delle aziende bara? CASSAZIONE SEZIONE LAVORO - Sentenza del 2 maggio 2006, n. 10108 Pres. Mattone - Rel. Picone - P.M. (Diff.) Velardi - Ric. Euridea s.p.a. già Standa s.p.a. (Avv. Pulsoni) - Res. A. più altri (Avv. Marano, De Felice e Andreoni) e Fallimento Center Adriano s.r.l. (Avv. Greco) Trasferimento dazienda - Causa - Cessione a soggetto che renda probabile la cessazione dellattività produttiva e dei rapporti di lavoro - Elusione della normativa in materia di licenziamenti collettivi - Frode alla legge – Insussistenza Artt. 2112, 1344, 2729 c.c.; L. 23 luglio 1991, n. 223 I. Non è in frode alla legge, né concluso per un motivo illecito, il contratto di cessione dellazienda a soggetto che, per le sue caratteristiche imprenditoriali e in base alle circostanze del caso concreto, renda probabile la cessazione dellattività produttiva e dei rapporti di lavoro (Principio di diritto enunciato dalla Suprema Corte).

52 Direzione Provinciale del Lavoro di Modena - Sentenze di Cassazione Lavoro - www.dplmodena.it (www.dplmodena.it La Cassazione, con sentenza n. 2874 del 7 febbraio 2008, ha affermato che l'affitto o la cessione del ramo d'azienda è nulla allorquando l'unico obiettivo per il quale è stata realizzata è stato quello di aggirare, attraverso lo spezzettamento dell'impresa, la tutela ex art. 18 della Legge 300/1970. In altre parole, nel caso di specie, il contratto di cessione viene considerato come concluso in frode alla legge. "La frode alla legge funziona come clausola generale di tipizzazione delle condotte negoziali tenute in violazione di norme imperative in modo tale che, a seguito del combinato disposto della normativa prevista dall'art. 1344 del c.c. e della normativa imperativa speciale, vengono tipizzate non solo le violazioni dirette del precetto imperative, la anche le elusioni, gli aggiramenti, e le violazioni mediate o indirette

53 Un possibile antitodo Esiste un diritto individuale di opposizione al trasferimento?

54 In Italia Pressoché unanime negazione di un diritto individuale di opposizione sulla base dellaffermazione secondo la quale leffetto traslativo dei contratti di lavoro si produce ope legis, non richiedendo e non tollerando alcun intervento ulteriore dellautonomia privata. Nessuno spazio per una ricostruzione del passaggio alle dipendenze del cessionario nei termini di una cessione del contratto ex art. 1406 c.c., richiedente, in quanto tale, il consenso del contraente ceduto Una sola isolata pronuncia che riconosce al lavoratore ceduto il diritto di rinunciare ex art. 2113 c.c. al passaggio alle dipendenze del cessionario.