Diritto islamico e dei paesi islamici

Presentazione sul tema: "Diritto islamico e dei paesi islamici"— Transcript della presentazione:

1 Diritto islamico e dei paesi islamici

2 Diritto islamico Sistema Religioso Politico Giuridico

3 Il mondo islamico

4 Il mondo arabo

5 La penisola araba

6 Caratteristiche del diritto islamico
Confessionalità Personalità Eticità Extra-statualità Imperatività Immutabilità

7 Diritto Shari‘a Fiqh Qanùn

8 Shari‘a Via dritta rivelata da Dio
Legge religiosa, comprendente dogmi, riti, precetti morali e giuridici rivelata agli ebrei, cristiani e musulmani (Corano XII, 15 e V, 48) Via rivelata solo ai musulmani riguardante foro interno ed esterno (Corano XLV, 18) Via rivelata solo ai musulmani riguardante solo il foro esterno

9 Fiqh Estrarre dalle radici e dalle fonti le norme relative alla qualificazione delle azioni Conoscenza della quintuplice ripartizione delle azioni umane

10 Obbligatorio Consigliato Lecito Riprovevole Proibito

11 Scienza del diritto Fonti del diritto – Rami del diritto – Ibadat
Rito e culto Mu’amalat Diritto privato Diritto penale Diritto processuale Diritto tributario…

12 Fonti del diritto – Usul al-fiqh
Corano Sunna Ijma Qiyas Consuetudine Interpretazione (Igtihad)

13 Corano Fonte principale del diritto
Rivelazioni di Dio a Muhammad ( d.C.) tramite l’arcangelo Gabriele Prima rivelazione 610 d.C. Brani isolati e frammentati raccolti e trascritti dopo la morte di Muhammad

14 Corano: Contenuto giuridico
114 capitoli (sura) divisi in versetti 600 versetti normativi Solo 100 “giuridici” Contraddizioni, confusione Ordine né logico né cronologico Ma di lunghezza Versetto rivelato successivamente abroga il versetto rivelato precedentemente

15 Fatiha Sura aprente il libro Basmala (Bi-smi llāhi al-Rahmāni al-Rahīm)

16 Sunna Seconda fonte del diritto
Insieme dei comportamenti, detti, atti, silenzi di Muhammad Fonte di cognizione: hadith Matn isnad

17 Ijma Consenso della comunità Comunità dei dottori della legge
“La mia comunità non si troverà mai d’accordo sopra un errore”

18 Qiyas ragionamento analogico
si basa sul presupposto che vi sia una somiglianza indubbia ed evidente tra due casi, per cui sia logico applicare al caso nuovo la regola applicabile al caso originario. È la fonte del diritto più controversa.

19 Igtihad Interpretazione, sforzo ermeneutico
Divisione in 4 scuole giuridiche Hanafita Malikita Sciafiita Hanbalita Taqlid

20 Furu’al-fiqh Ibadat Culto, rito Pilastri dell’islam Mu’amalat
Diversi settori del diritto

21 Ibadat Arkàn al-islàm Professione di fede Preghiera Elemosina Digiuno
Pellegrinaggio alla Mecca

22 Abluzioni Per tornare allo stato di purità
Accompagnate da invocazioni in cui si esprime l’intenzione

23 Mihrab

24 Hajj Pellegrinaggio maggiore (mese dhù’l-hijja, ultimo mese del calendario lunare) o minore: ‘umra (in qualsiasi epoca dell’anno) Niyya, purità e ihràm ihràm stato di purezza e consacrazione rituale

25 Ihram Vestito di cotone Due pezze di stoffa bianca Senza cuciture

26

27

28 La Ka‘ba

29 Corsa tra Safà e Marwa per 7 volte

30 Zamzam

31 Arafàt - wuqùf

32 Mina - Lapidazione del diavolo

33 Diritto di famiglia islamico

34 Fonti del diritto Corano Sunna Ijma Qiyas

35 Modernizzazione XIX secolo
Circolazione dei modelli giuridici Modernizzazione diritto civile e commerciale Recezione modello francese Diritto di famiglia più legato alla tradizione e alla religione

36 Diritto di famiglia Consuetudine pre-islamica
Unione libera Poliandria Promiscuità Nessun diritto alle donne Norme introdotte dall’islam Assetto più stabile Migliore condizione donna Limite poligamia e ripudio

37 Matrimonio – NIKAH Non è un sacramento, ma un CONTRATTO
Sola forma di unione legittima tra i sessi Serve per assicurare la pace sociale e la moralità privata Dovere religioso e civile per il musulmano Che può pagare il MAHR Ha i mezzi per mantenere la famiglia Teme di cadere in tentazione se persevera nel celibato (non incoraggiato) Altrimenti riprovevole o addirittura haram

38 Elementi essenziali Soggetti Oggetto Consenso Contratto di scambio

39 Soggetti (malichiti) Uomo – donna – wali al-nikah
(sciafiiti) Uomo – wali Wali, agnato maschio più vicino alla donna Figlio, Padre, Fratello, Avo, Padrone, Patrono, Qadi Sposi: puberi, sani di mente Se insolvente, prodigo, schiavo, serve autorizzazione Impubere  convivenza posticipata

40 Oggetto Donna Mahr, prezzo di vendita – simbolo mantenimento
Determinato, determinabile, utile, commerciabile Pagato direttamente alla donna Se non è versato, la donna può rifiutare la consumazione Marito è responsabile per evizione o vizi occulti Non entra nell’asse ereditario Limite minimo – massimo? Dipende dallo stato sociale  simulazioni

41 Consenso Volontà di costituire unione permanente Spontaneo e cosciente
Definitivo, non sottoposto a condizione o termine Nikah al-mutah (solo sciiti) Scambio dei consensi Offerta accettazione Tra presenti

42 Manifestazione volontà
Non richiesta forma solenne, ma contratto FORMALE: l’espressione del consenso vincola le parti senza indagine sull’intenzione (NIYYA) Basta dichiarazione diretta ed esplicita dell’uomo e del wali La donna può tacere

43 Testimoni Solo per dare pubblicità all’atto Mezzo di prova
In origine bastava il banchetto nuziale

44 Cause di nullità Parentela di sangue Parentela di latte Affinità
Differenza di religione Precedente matrimonio Preesistente scioglimento del matrimonio come conseguenza del li’an o del triplice ripudio Malattia mortale Infermità di mente

45 Cause di annullabilità
Vizi del consenso Errore persona o qualità Violenza dolo Vizi del Mahr Vizi occulti dell’uomo (sia anteriori che posteriori al matrimonio) Vizi della donna, solo se anteriori al matrimonio Clausole contrarie alle finalità del matrimonio

46 Effetti del matrimonio
Rapporti personali tra coniugi Convivenza ‘isma, potere del marito sulla moglie ta’dìb, correzione Rapporti patrimoniali Separazione dei beni Causa di emancipazione della donna Causa di vocazione ereditaria (non se la donna è kitàbiyya)

47 Obbligo di mantenimento del marito (nafaqa)
In caso di inadempimento, il contratto di matrimonio può essere annullato

48 Scioglimento del matrimonio
Cause naturali Morte  ‘idda Legali (apostasia) Volontarie Unilaterali Ripudio Triplice ripudio Zihar, ilà’, li’àn Bilaterali Khul Divorzio per mutuo dissenso

49 Problemi Discriminazione uomo-donna Matrimoni precoci Poligamia
Ripudio

50 La donna nel Corano Corano, IV, 3
Non vi è lecito ereditare mogli contro la loro volontà, né di impedire loro di rimaritarsi allo scopo di riprendervi parte di quel che avete loro dato, a meno che non abbian commesso infamia provata; trattatele comunque con gentilezza, ché, se le trattate con disprezzo, può darsi che voi disprezziate cosa in cui Dio ha invece posto un bene grande.

51 La donna nell’islam Diversa teoria della creazione
Non c’è gerarchia Non c’è la donna tentatrice Nel Corano la donna è libera ed emancipata… Khadigia Aisha ma poi?

52 Discriminazione uomo donna
«Gli uomini sono preposti alle donne, perché Dio ha prescelto alcuni esseri sugli altri e perché essi donano dei loro beni per mantenerle; le donne buone sono dunque devote a Dio e sollecite della propria castità, così come Dio è stato sollecito di loro (IV, 34). Corano II, 228

53 Ma… Egli v’ha create da voi stessi delle spose, acciocché riposiate con loro, e ha posto tra di voi compassione e amore (XXX, 20) Non manderò perduta una sola opera di voi che operate, siate maschi o siate femmina, ché gli uni vengono dagli altri... (III,195).

54 Chiunque - sia esso maschio o femmina - faccia delle opere buone, ed abbia fede, in verità a costui Noi daremo una nuova vita che sia buona e pura, ed elargiremo a tali individui la loro ricompensa in base alle loro azioni (XVI,97) E chiunque, maschio o femmina, opererà il bene, e sarà credente, entrerà nel Paradiso (IV,124)

55 … ...se una donna dà alla luce un maschio, sarà impura per sette giorni... Ma se una donna dà alla luce una femmina, allora sarà impura per due settimane... Levitico 12:1,5 «Le donne siano soggette ai loro mariti come al Signore, poiché l'uomo è capo della donna come anche il Cristo è capo della chiesa, lui, il salvatore del corpo. Ora come la chiesa è soggetta al Cristo, così anche le donne ai loro mariti in tutto» (Ef., 5, 22-25).

56 ….. Voglio che sappiate che capo di ogni uomo è Cristo e capo della donna è l'uomo e capo di Cristo è Dio...L'uomo non deve coprirsi il capo, essendo immagine e gloria di Dio, mentre la donna è gloria dell'uomo. Poiché non l'uomo deriva dalla donna ma la donna dall'uomo; né l'uomo fu creato per la donna ma la donna per l'uomo. Per questo la donna deve portare un segno di dipendenza sul capo» (I Cor., 11 3; 11, 7-10).

57 Poligamia Corano IV, 3: Se temete di non essere giusti con gli orfani, sposate allora di tra le donne che vi piacciono, due o tre o quattro, e se temete di non essere giusti con loro, una sola… IV, 129: Anche se lo desiderate, non potrete agire con equità con le vostre mogli

58 Ripudio Causa unilaterale di scioglimento del matrimonio
Atto riprovevole, Dio non ha permesso nulla che Gli fosse più odioso del ripudio

59 Diritto di famiglia oggi

60 Modernizzazione diritto di famiglia
Non totale abbandono del diritto islamico Materia codificata non nei codici civili Ma nelle leggi dedicate allo STATUTO PERSONALE al-ahwàl al-shakhsiyya

61 Arabia Saudita Nessuna modernizzazione, Poligamia, ripudio…
Matrimonio mysiar (di viaggio) Di scambio, per evitare pagamento mahr (compensazione) Matrimonio segreto,  ‘urfi L’uomo non deve comunicare alla futura seconda moglie il suo stato coniugale, e di conseguenza, esclude l’obbligo di notifica del nuovo matrimonio alla prima moglie Mysiaf  matrimonio per le vacanze estive? Modo per aggirare il divieto della donna di viaggiare da sola

62 Legge ottomana della famiglia 1917
regola matrimonio e divorzio si rivolge anche a ebrei e cristiani per abolire le Capitolazioni limita poligamia, ripudio, fissa limite per matrimoni precoci abrogata nel 1919, sostituita in Turchia dal c.c. del 1926 che recepisce il modello svizzero

63 Resiste… Giordania: sostituita nel 1951 dalla Legge di famiglia giordana, primo codice arabo in materia, poi sostituito a sua volta nel 1976 da una nuova legge dello Statuto personale Siria: fino al nuovo codice di statuto personale del 1953, più generale, non solo matrimonio, anche successioni. Importanti riforme su mahr poligamia e custodia figli nel 1973 Libano: ancora in vigore, applicabile ai sunniti, in parte agli sciiti ma non ai drusi Palestina: i qadi però non l’hanno sempre applicata Iraq: mai applicata: l’occupazione britannica aveva impedito l’entrata in vigore della legge ottomana, Codice dello Statuto personale nel 1959.

64 Prime leggi statuto personale - al-ahwàl al-shakhsiyya
1953 Siria (1975) 1956 Tunisia (1958, 1993, 2008) 1958 Marocco (1993, 2003) 1959 Iraq ( ) 1974 Yemen del Sud 1956, 1976 Giordania (2001) 1978 Yemen del Nord 1984: Libia, Algeria (2005) e Kuweit (conservatori) 1992 Yemen riforme 1998, 1999, 2002

65 Libano Art. 9 Costituzione 1929: libertà religiosa per le 17 comunità religiose Legge ottomana della famiglia 1917 1948: legge statuto personale per comunità Drusa legge 1959 per diritti successori di non-musulmani Non esiste il matrimonio civile

66 Marocco Prima codificazione 1958
Unica sopravvivenza di diritto islamico in un sistema secolare Scarsa considerazione ruolo della donna Discriminazione In contraddizione con il principio di uguaglianza sancito dalla Costituzione del 1962

67 Marocco Forte campagna (raccolte 1 milione di firme)
Primo intervento nel 1993  superficiale 2004 Mudawana Abolisce tutela maritale Elimina Obbligo di obbedienza al marito Nuova forma di divorzio giudiziale 18 anni età minima per il matrimonio Restrizioni per poligamia (non abrogata)

68 Marocco Forte campagna sui media per sensibilizzare l’opinione pubblica sui diritti delle donne Ma ancora molte ingiustizie

69 Art. 25 Mudawana

70 Iraq Legge statuto personale 1959
Rende difficile poligamia Vieta ripudio e matrimonio prima dei 16 anni Figli affidati alla madre in caso di divorzio Consenso della moglie obbligatorio Uguali diritti successori Riforme 1978 (poligamia proibita salvo consenso della prima moglie) ’80 divorzio diventa strumento di regime

71 Iraq oggi 2003 il Governo ad Interim approva il decreto 137 che abolisce codice statuto personale Applicazione sharì‘a 2005 Costituzione sharì‘a inclusa nella Costituzione 2005 Art. 41 Costituzione rinvia alla confessionalità della disciplina dello s.p.  corti sciaraitiche Abolisce c.s.p.

72 Egitto - Assenza di una riforma globale
Interventi parziali, legge 1920 Mancato mantenimento e impotenza motivi per chiedere divorzio legge: 25/1929: Età minima per contrarre matrimonio Scioglimento del matrimonio (assenza e poligamia  divorzio) Obbligo di mantenimento in caso di ripudio (Art. 18b) Obbligo di informazione della moglie (art. 5) Obbligo di intervento del giudice 44/1979 Poligamia considerata automaticamente un danno e presupposto per divorzio 100/1985 Occorre provare di aver subito effettivamente danno economico o emotivo

73 Legge 1/2000 Stessi diritti uomo-donna in caso di divorzio
Semplifica e facilita accesso al khul, Anche contro volontà del marito (basta restituire il mahr) Tentativo di conciliazione e poi divorzio Ammette anche il divorzio da matrimonio ‘urfi matrimoni consuetudinari non registrati

74 L 1/2000 accusata di essere incostituzionale perché contraria alla shari‘a supera giudizio di costituzionalità nel 2002 2004: istituiti i primi tribunali specializzati per diritto di famiglia nel mondo arabo Maggiore celerità in caso di divorzio Unica corte per tutte le questioni

75 Modernizzazione: età minima matrimonio
Algeria Egitto Giordania 18 (16) - 18 (15) Libano Marocco 18 Siria Tunisia 20 – 17 ANP

76 Poligamia Tunisia, 1956 codice di statuto personale Negli altri paesi
art. 18: reato (1 anno di reclusione) art. 21: causa di nullità del secondo matrimonio Negli altri paesi Obbligatorio informare la prima moglie Divorzio in caso di parere contrario della donna Clausola di monogamia

77 C.s.p. Marocco 2004 Mudawana Non disciplina la poligamia
Art. 39 inserisce tra le invalidità del matrimonio un numero di mogli superiori a quello autorizzato dalla shari‘a Art. 41, autorizzazione tribunale solo in caso di giustificazione OGGETTIVA ed ECCEZIONALE e il richiedente ha la possibilità economica

78 Diffusione poligamia Algeria 1948 3,0 1954 2,0 1966 1,8 1970 1,3
Egitto 1947 3,4 1960 3,8 1986 2,3 Libia 1954 3,2 1964 2,9 1973 3,3 Marocco 1952 6,6 ,1 1967 3,0 1987 -

79 Ripudio Abolito in Tunisia (art. 29) Negli altri paesi:
“Dio non ha permesso nulla che Gli fosse più odioso del ripudio” Negli altri paesi: Sottoposto ad autorizzazione e controllo del giudice tentativo di conciliazione Obbligo di notifica Consenso della moglie Risarcimento Divieto triplice ripudio

80 c.s.p. Marocco Art. 78: ripudio concesso al marito e alla MOGLIE
Art. 89: serve però l’autorizzazione del marito…

81 I contratti nel diritto islamico

82 Manca teoria generale dei contratti
Approccio non dogmatico ma casistico Modello: contratto di vendita classificazione dei contratti

83 Principi generali Forza vincolante del contratto libertá contrattuale
equitá

84 Forza vincolante Pacta sunt servanda
contratto come shari‘a delle parti nessuna discriminazione uguaglianza

85 Libertá contrattuale Originariamente nessun interesse verso questo tema contratto o valido o proibito presunzione di validitá di ogni contratto se non contrario alla legge tolleranza o non restrizione: ‘ibàha “Ogni accordo tra musulmani è valido, tranne quello che dichiari proibito ciò che è permesso, e permesso ciò che è proibito”

86 Equitá Fare il bene e proibire il male
istihsàn: autorizza il giudice a non applicare il diritto qualora le conseguenze che derivano dall’interpretazione analogica siano troppo rigorose o tali da produrre un danno

87 equilibrio tra prestazioni
Ribá - usura Gharar - alea, rischio, incertezza divieto di ogni arricchimento ingiustificato contratti aleatori: la prestazione di una delle parti dipende da un evento incerto quindi è impossibile determinare preventivamente, al momento della conclusione del contratto, se ci sarà una perdita o un profitto

88 Gharar proibizione coranica del gioco d’azzardo (maysir)
Corano, II, 219: «Ti domanderanno ancora del vino e del maysir. Rispondi: C’è peccato grave e ci sono vantaggi per gli uomini in ambe le cose: ma il peccato è più grande del vantaggio»

89 Gharar il contratto che presenta forme di alea per il diritto musulmano è fàsid, cioè invalido contratti di assicurazione ma: evoluzione del concetto stesso di assicurazione e di alea, allo scopo di garantire la legittimità del contratto di assicurazione funzione mutualistico-assistenziale - solidarietà

90 Ribá Non intende proibire remunerazione dei capitali o scambi commerciali Vuole evitare che il contraente più forte possa sfruttare a proprio vantaggio una situazione di dominio o incertezza Contrapposto a obbligo di elemosina Contrapposto a liceità della vendita

91 Ribá “Quel che voi prestate a usura perché aumenti sui beni degli altri, non aumenterà presso Dio. Ma quello che date in elemosina, bramosi del Volto di Dio, quello vi sarà raddoppiato” (Cor. 30, 39)  “O voi che credete! Non praticate l’usura doppiando e raddoppiando” (Cor. 3, 130)

92 2. Diritto dei paesi arabi
Dalla shari‘a al qanun?

93 Dicotomia Shari‘a – Qanun
Diritto “autoritativo” in concorrenza con il diritto sciaraitico Norme emanate dai governanti, insieme di ordinanze e decreti Rispetto formale verso la legge religiosa da parte dei governanti Qanun subordinato alla shari‘a

94 Acculturazione giuridica
Contatto con altre civiltà e altri diritti Recezione modelli stranieri Influenze occidentali Subordinazione della shari‘a al qanun

95 Modernizzazione XIX secolo
Circolazione dei modelli giuridici Modernizzazione diritto civile e commerciale Recezione modello francese Diritto di famiglia più legato alla tradizione e alla religione Diritto dei contratti si modernizza più velocemente

96

97 Modello Ottomano Tanzimàt, 1839-1876 Libertà individuali
Uguaglianza di tutti sudditi a prescindere da religione Abolizione schiavitù Distinzione religione-cittadinanza

98 Adozione codici “occidentali”
Codice di commercio, 1850 Codice di commercio marittimo, 1864 Codice obbligazioni e contratti, Magialla, 1876 1917, legge ottomana della famiglia Prima codificazione diritto di famiglia

99 Egitto Codici nazionali e misti Codice unificato 1948
mediazione tra diritto islamico (la sharì‘a è una fonte del diritto, ma è subordinata alla legge statale), e influenze occidentali, prevalentemente francesi.

100 Ruolo del diritto musulmano nei codici moderni
Codice libanese, art. 1106: abroga formalmente la Magialla Tunisia: nessun riferimento a sharì‘a…

101 Tunisia Art. 535 del codice delle obbligazioni e contratti: in assenza di una norma di legge, il giudice dovrà far ricorso all’analogia, e qualora il dubbio dovesse permanere si dovrà ricorrere come criterio sussidiario ai principi generali del diritto  Ma ci sono anche principi che derivano dalla Magialla

102 Codice egiziano Sanhuri
Commentario al Codice civile egiziano – fonte del diritto?? Approccio comparatistico

103 Codice egiziano, art. 1: sharì‘a, fonte del diritto dopo Legge e consuetudine
Codice iracheno, art. 1: inversione gerarchia delle fonti