IV Corso di Formazione Demetra Centro Studi Identificazione giuridica del comparto aerospaziale Le concessioni aeroportuali: il caso Brescia Montichiari.

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1 IV Corso di Formazione Demetra Centro Studi Identificazione giuridica del comparto aerospaziale Le concessioni aeroportuali: il caso Brescia Montichiari Avvocato Gianluca Lo Bianco

2 Contenzioso ABEM c/ ENAC e Valerio Catullo La società Aeroporto di Brescia e Montichiari S.p.A. (ABEM) con ricorso al TAR Lombardia, Sezione Brescia, ha impugnato la Convenzione stipulata in data 30 aprile 2008 tra lENAC e la Società Valerio Catullo S.p.A. (Valerio Catullo) cui è stata affidata, per la durata di 40 anni, la gestione aeroportuale dello scalo di Brescia. Tesi ABEM: la Convenzione sarebbe stata stipulata in modo illegittimo, in difetto di una pubblica gara preventiva. Il TAR Lombardia, Sezione Brescia, con sentenza n. 853/2009 del 15 aprile 2009 ha annullato la predetta convenzione, giudicandola illegittima e addirittura nulla. Avverso la predetta sentenza sia ENAC che Valerio Catullo hanno promosso ricorso in appello, con annessa istanza cautelare, dinanzi al Consiglio di Stato, tuttora pendente. IV Corso di Formazione Demetra Centro Studi - 14 dicembre 2009 2

3 La riforma delle gestioni aeroportuali - art. 10, comma 13, l. 24 dicembre 1993, n. 537; - art. 8, comma 2, d.lgs.250/97 (oggi art. 693 c. nav.); - d.m. 12 novembre 1997, n. 521 (Regolamento di attuazione) Situazione transitoria - art. 17 d.l. 25 marzo 1997, n. 67: attribuzione allENAC ad autorizzare loccupazione e luso dei beni rientranti nel sedime aeroportuale ai gestori parziali, anche in regime precario, che ne facessero richiesta. In base al predetto art. 17 la Valerio Catullo, in base a provvedimento ex art. 38 c. nav., veniva autorizzata alloccupazione e alluso dei beni rientranti nel sedime aeroportuale dello scalo di Brescia. - artt. 6 e 7 d.m 521/97: art. 6 Gestioni esistenti : i gestori parziali, anche in regime precario, avevano 6 mesi per adeguarsi alle disposizioni del d.m. 521/97. art. 7 Affidamento della gestione : successivi tre mesi avevano titolo a presentare unistanza, da integrare con un programma di intervento, per laffidamento in concessione delle gestione totale aeroportuale. Veniva riconosciuto in capo a tali gestori aeroportuali il c.d. diritto di insistenza. Le predette norme, quindi, prevedevano la possibilità, a determinate condizioni di affidare agli stessi gestori la concessione di gestione aeroportuale totale. IV Corso di Formazione Demetra Centro Studi - 14 dicembre 20093

4 La riforma del Codice della navigazione - parte aeronautica d.lgs. 9 maggio 2005, n. 96; d.lgs. 15 marzo 2006, n. 151 Norma transitoria Art. 3, comma 2, d.lgs. 96/2005 : Esenzione dallapplicazione delle disposizioni di cui allart. 704 c. nav., primo e secondo comma, nelle seguenti fattispecie: 1) Procedimenti di rilascio della concessione della gestione per i quali listanza fosse stata già presentata antecedentmente alla data di entrata in vigore del d.lgs. Altre due fattispecie: 1. Concessioni di gestione aeroportuale già rilasciate; 2. Ipotesi di delocalizzazione funzionale. IV Corso di Formazione Demetra Centro Studi - 14 dicembre 2009 4

5 Analisi Sentenza TAR 853/09 I profilo: Natura della convenzione Analisi Sentenza TAR 853/09 I profilo: Natura della convenzione IV Corso di Formazione Demetra Centro Studi - 14 dicembre 2009 5

6 I profilo: Natura della convenzione La convenzione di affidamento della gestione totale aeroportuale costituisce atto endoprocedimentale Posizione TAR 1. Lo stesso TAR riconosce al paragrafo 10.1 della sentenza: la Convenzione ha non già natura di atto provvedimentale, bensì di atto negoziale avviluppato in un contenitore amministrativo. 2. Al paragrafo 12: la Convenzione è, certamente, un atto amministrativo endoprocedimentale. 3. Conclusione del TAR - paragrafo 12.1 : la citata Convenzione, pur intesa pacificamente quale atto amministrativo endoprocedimentale, mostrandosi immediatamente operativa è già, di per sé, lesiva della posizione della ricorrente. Tesi ENAC- Avvocatura dello Stato 1. La convenzione è atto intermedio, in un procedimento in itinere; destinato a concludersi con il decreto del Ministro dei trasporti e dellaviazione civile, di concerto con i Ministri del tesoro, delle finanze e dei lavori pubblici ( cfr. art 7, d.m. n. 521/97). 2. Latto lesivo, quindi, è eventualmente il predetto decreto interministeriale. 3. La tesi del TAR omette di considerare lo spatium deliberandi ministeriale: infatti la Convenzione non è di per sé immediatamente lesiva, posto che la stessa costituisce solo una delle due condizioni – la seconda è costituita dal contratto di programma - che devono essere formalmente soddisfatte ( cfr. art 7, d.m. n. 521/97). 4. La tesi del TAR omette di considerare anche che, ai sensi dellart. 20 della Convenzione, questa è vincolante per lENAC soltanto a decorrere dalla data in cui acquista efficacia il provvedimento di approvazione. 5. Conclusioni: La Convezione non è immediatamente lesiva e quindi impugnabile (cfr. Cons. Stato, Sez. IV 12 settembre 2007, n. 4828; Cons. Stato, Sez. IV, 30 dicembre 2006, n. 8261). IV Corso di Formazione Demetra Centro Studi - 14 dicembre 2009 6

7 Analisi Sentenza TAR 853/09 II profilo: Discontinuità nella gestione da parte della Valerio Catullo S.p.A.

8 II profilo: Discontinuità nella gestione da parte della Valerio Catullo S.p.A. Posizione TAR 1. Lo status militare del sedime aeroportuale di Brescia Montichiari fino al 2007, non avrebbe consentito laffidamento della gestione totale e, pertanto, lapplicazione del regime transitorio in deroga ex art. 7 del decreto interministeriale n. 521/97 e art. 3, comma 2, d.lgs. 96/05. 2. Conseguentemente le domande presentate dalla Valerio Catullo nel 2005, fuori termine, non sono funzionalmente ricollegabili alle precedenti domande (1998). 3. Non coincidenza tra i soggetti affidatari - Valerio Catullo Gabriele dAnnunzio S.p.A.. 4. La gestione dellaeroporto per gli anni 2004- 2008 è stata esercitata in via di mero fatto. 5. Conclusioni : necessità di una pubblica di gara ad evidenza pubblica, ai sensi dellart. 704, secondo comma. La convenzione è contra legem e, pertanto, da annullare Tesi ENAC- Avvocatura dello Stato 1. Il decreto interministeriale n. 521/97 si applica, anche agli aeroporti militari aperti al traffico civile (artt.1 e 7). 1.1. E, pertanto, assolutamente indifferente la natura demaniale militare o civile del sedime aeroportuale ai fini dellaffidamento della gestione a titolo parziale o precario. 1.2 Laeroporto di Brescia è aperto al traffico civile sin dal 1975: dal 3 agosto 2007 ha assunto lo status giuridico di aeroporto civile aperto al traffico civile. 2. Affidamento formale della gestione solo alla Valerio Catullo. La Gabriele dAnnunzio S.p.A è solo un handler (prestatore di servizi di assistenza a terra). 3. Listanza della Valerio Catullo è tempestiva: -domanda iniziale 26 ottobre 1998; -istanza 11 luglio 2005: aggiornamento dellistanza del 1998. 4. Lattuale gestione dellaeroporto di Brescia da parte della Valerio Catullo, che si protrae ancora oggi, trova fondamento nel provvedimento di affidamento della gestione parziale ex art. 17 d.l. 67/97. IV Corso di Formazione Demetra Centro Studi - 14 dicembre 2009 8

9 Analisi Sentenza TAR 853/09 III profilo: Nullità (inesistenza) della convenzione del 30 aprile 2008 tra ENAC e Valerio Catullo IV Corso di Formazione Demetra Centro Studi - 14 dicembre 2009 9

10 III profilo: Nullità (inesistenza) della convenzione del 30 aprile 2008 tra ENAC e Valerio Catullo Posizione TAR 1. Errata applicazione della norma transitoria di cui allart. 3, comma 2, del d.lgs. 96/05. 2. La disposizione è entrata in vigore nellordinario termine di 15 giorni dalla data di pubblicazione sulla G.U. 3. Conclusioni: Necessità di dare corso ad una gara pubblica, consente di ritenere nulla ex officio la Convenzione in quanto la stessa facente applicazione illecita del dettato normativo. 1. Addirittura la Convenzione è inesistente in quanto anche lo stesso art. 3, comma 2, del d.lgs. deve essere disapplicato per contrasto con il principio di libertà di iniziativa economica di rilevanza sia comunitaria che costituzionale. Tesi ENAC - Avvocatura dello Stato 1. Lart. 3, comma 2, del d.lgs. 96/05 si inserisce nellottica della deroga prevista dal legislatore. 2. Regime di deroga che costituisce uneccezione a quello ordinario oggi previsto dallart. 704 c. nav. 3. Deroga non in violazione di fondamentali principi del diritto comunitario poiché: 3.1 Limitata nel tempo (31 dicembre 2009). 3.2 Riferita a soggetti particolari e ben individuati. 4. Risoluzione della Camera dei Deputati. 5. Precedente: pronunciamento della Commissione europea in materia di trasporto aereo sulla possibilità per le compagnie di non rendere al mercato gli slot non utilizzati. IV Corso di Formazione Demetra Centro Studi - 14 dicembre 2009 10

11 LENAC attende lesito del presente procedimento anche per le ulteriori istruttorie in corso. IV Corso di Formazione Demetra Centro Studi - 14 dicembre 2009 11