1 San Marino, 21 novembre 2014 ATTIVITA’ ALL’ESTERO, SCAMBIO DI INFORMAZIONI E VOLUNTARY DISCLOSURE ITALIANA NOME RELATORE.

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1 1 San Marino, 21 novembre 2014 ATTIVITA’ ALL’ESTERO, SCAMBIO DI INFORMAZIONI E VOLUNTARY DISCLOSURE ITALIANA NOME RELATORE

2 2 PROFILI PENALI DELLA VOLUNTARY DISCLOSURE RESPONSABILITÁ PER RICICLAGGIO LEGATE ALLA VOLUNTARY DISCLOSURE: IPOTESI DI AUTORICICLAGGIO Avv. Pasquale Pantano

3 3 OGGETTO Art. 5-quater del D.L. 167/1990: «emersione delle attività finanziarie e patrimoniali costituite o detenute fuori del territorio dello Stato» Avv. Pasquale Pantano

4 4 SOGGETTI Soggetti indicati dall’art. 4, comma 1, D.L. 167/1990: «le persone fisiche, gli enti non commerciali e le società semplici ed equiparate» Art. 5-septies, co. 2, D.L. 167/1990, estende l’accesso alla voluntary disclosure anche a «contribuenti diversi da quelli indicati nell’art. 4, comma 1, del decreto-legge 28 giugno 1990, n. 167» NON VI È ULTERIORE DEFINIZIONE DI QUALI SIANO QUESTI «CONTRIBUENTI DIVERSI» Avv. Pasquale Pantano

5 5 VIOLAZIONI DI PRECETTI PENALI CHE GODONO DELLA CAUSA DI NON PUNIBILITÁ  Art. 5-quinquies: (Effetti della procedura di collaborazione volontaria): «Nei confronti di colui che presta la collaborazione volontaria ai sensi dell’articolo 5- quater: a)È esclusa la punibilità per i delitti di cui agli articoli 2,3,4,5,10-bis e 10-ter del decreto legislativo 10 marzo 2000, n. 74, e successive modificazioni; b)È altresì esclusa la punibilità delle condotte previste dagli articoli 648-bis e 648- ter del codice penale, commesse in relazione ai delitti di cui alla lettera a) del presente comma»  Analogo beneficio sarebbe stato previsto ove la norma di cui all’art. 648-ter.1 (autoriciclaggio) c.p. fosse entrata in vigore, anche se lo stesso, in questo caso, avrebbe avuto termine entro il 30 settembre 2015.  Ai sensi dell’art. 5-septies, comma 5, l’esclusione della punibilità opera «nei confronti di tutti coloro che hanno commesso o concorso a commettere» i delitti indicati. Avv. Pasquale Pantano

6 6 DELITTI PER I QUALI È ESCLUSA LA PUNIBILITÁ a)Art. 2 L. 74/2000: D ICHIARAZIONE FRAUDOLENTA MEDIANTE USO DI FATTURE FALSE. b)Art. 3 L. 74/2000: D ICHIARAZIONE FRAUDOLENTA MEDIANTE ALTRI ARTIFICI. Si tratta di due reati che coinvolgono ipotesi truffaldine ai danni dello Stato consumatesi tramite artifici e raggiri che hanno aumentato fittiziamente i costi ovvero sempre fittiziamente ridotto i ricavi creando conseguentemente un risparmio di imposta che è entrato a far parte del patrimonio del dichiarante. Avv. Pasquale Pantano

7 7 c)Art. 4 L. 74/2000: D ICHIARAZIONE INFEDELE. d)Art. 5 L. 74/2000: O MESSA DICHIARAZIONE. Entrambi i reati prevedono un risparmio di imposta che si consuma al di là di strategie truffaldine, nel primo caso tramite semplicemente indicazioni non corrette di costi o di ricavi tali da determinare un imponibile inferiore a quello reale; nel secondo caso invece semplicemente non presentando la dichiarazione dei redditi. Sia l’articolo 4 che l’articolo 5 prevedono delle soglie di punibilità autonome. Anche in questi due casi il contribuente realizza una provvista mediante il risparmio di imposta. Avv. Pasquale Pantano DELITTI PER I QUALI È ESCLUSA LA PUNIBILITÁ

8 8 e)Art. 10-bis L. 74/2000: O MESSO VERSAMENTO DI RITENUTE CERTIFICATE. f)Art. 10-ter L. 74/2000: O MESSO VERSAMENTO DI IVA. Risulta chiaro dalla stessa rubrica: entrambi i reati hanno ad oggetto un’omissione di versamenti di imposte che realizza un risparmio fiscale in capo al soggetto sostituto. Avv. Pasquale Pantano DELITTI PER I QUALI È ESCLUSA LA PUNIBILITÁ

9 9 g)Art. 648-bis c.p.: R ICICLAGGIO. h)Art. 648-ter c.p.: I MPIEGO DI DENARO, BENI O ALTRE UTILITÀ DI PROVENIENZA ILLECITA. A proposito delle complesse fattispecie di questi reati ancillari, si deve molto rigorosamente precisare che sono scriminate solo ove abbiano come reato presupposto esclusivamente le fattispecie di reato fiscale sopra riportate. Nel diverso caso in cui l’attività di riciclaggio ovvero di reimpiego abbia come fatto presupposto un reato diverso da quelli sopra indicati il reato non risulterà tra quelli scriminati con le conseguenze di legge. Avv. Pasquale Pantano DELITTI PER I QUALI È ESCLUSA LA PUNIBILITÁ

10 10 Diviene, così, assolutamente necessario indagare i fatti oggetto della disclosure, con particolare attenzione -oltre che a quelli che hanno determinato la creazione della provvista- a quelli che hanno consentito la migrazione della provvista all’estero. Tanto al fine di accertare che tra di essi non esistano fatti che possono essere sussunti sotto diverse fattispecie di reato non scriminate che a loro volta inneschino ipotesi di riciclaggio e reimpiego a questo punto anch’essi non più rientranti nel novero di quelli scriminati. Tale considerazione è di estrema importanza ove si ponga mente al fatto che i reati fiscali scriminati creano risparmio ma non flusso finanziario. Al fine di un’adeguata valutazione sull’opportunità e correttezza dell’operazione di voluntary disclosure è necessario rivolgersi a primarie figure professionali di comprovata esperienza nella materia trattata. Avv. Pasquale Pantano

11 11 CRITICITÁ RISPETTO ALLA RESPONSABILITÁ DELLE PERSONE GIURIDICHE Abbiamo visto come la legge in commento scrimini, nei casi previsti, la responsabilità delle persone fisiche, quid iuris ove i reati di cui agli artt. 648-bis e 648-ter siano commessi da persone giuridiche nel loro interesse o vantaggio? Non può venire in soccorso l’art. 3 (Successione di leggi) del Decreto Legislativo n. 231-2001 in quanto non si tratta di reato la cui fattispecie sia stata abrogata né la legge in commento dispone alcunché sul punto. Potrebbe venire in soccorso l’art. 37 (casi di improcedibilità) disp. ult. cit. ma lo stesso è limitato alle cause di improcedibilità e difficilmente si può immaginare di far rientrare una causa di non punibilità tra quelle di improcedibilità. Nemmeno prendendo in considerazione l’art. 8 (autonomia delle responsabilità dell’ente) disp. ult. cit., l’ente potrebbe andare esente da responsabilità essendo la causa di non punibilità istituto del tutto distinto dall’amnistia che notoriamente vale erga omnes. Avv. Pasquale Pantano

12 12 AUTORICICLAGGIO Art. 648-ter.1: «Si applica la pena della reclusione da due a otto anni e della multa da euro 5.000 a euro 25.000 a chiunque, avendo commesso o concorso a commettere un delitto non colposo, impiega, sostituisce, trasferisce, in attività economiche, finanziarie, imprenditoriali o speculative, il denaro, i beni o le altre utilità provenienti dalla commissione di tale delitto, in modo da ostacolare concretamente l'identificazione della loro provenienza delittuosa. Si applica la pena della reclusione da uno a quattro anni e della multa da euro 2.500 a euro 12.500 se il denaro, i beni o le altre utilità provengono dalla commissione di un delitto non colposo punito con la reclusione inferiore nel massimo a cinque anni. Si applicano comunque le pene previste dal primo comma se il denaro, i beni o le altre utilità provengono da un delitto commesso con le condizioni o le finalità di cui all'articolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, e successive modificazioni. Fuori dei casi di cui ai commi precedenti, non sono punibili le condotte per cui il denaro, i beni o le altre utilità vengono destinate alla mera utilizzazione o al godimento personale. La pena è aumentata quando i fatti sono commessi nell'esercizio di un'attività bancaria o finanziaria o di altra attività professionale. La pena è diminuita fino alla metà per chi si sia efficacemente adoperato per evitare che le condotte siano portate a conseguenze ulteriori o per assicurare le prove del reato e l'individuazione dei beni, del denaro e delle altre utilità provenienti dal delitto. Si applica l'ultimo comma dell'articolo 648» Avv. Pasquale Pantano

13 13 PROFILI SALIENTI DELLA FATTISPECIE DI AUTORICICLAGGIO La norma che attualmente ha previsto il legislatore sull’autoriciclaggio assume in sé la struttura dei reati di cui agli artt. 648-bis e 648-ter c.p. dai quali si distingue per il solo fatto che a commettere il reato è anche colui che ha consumato o concorso a consumare il reato presupposto. Vengono escluse dal perimetro punitivo quelle condotte per cui il denaro, i beni o le altre utilità sono destinate alla mera utilizzazione e consumo diretto da parte dell’autore del reato presupposto, ovvero al godimento personale dello stesso e dei suoi concorrenti. La pena è aumentata con aggravante ad effetto comune qualora i fatti siano commessi nell’esercizio di un’attività bancaria o finanziaria ovvero nell’esercizio di un’altra attività professionale. Da non trascurare il portato dell’attenuante di cui al penultimo comma, che molto dice sulla matrice di coloro i quali hanno scritto la legge, che prevede sconti di pena a chi si adopera per evitare ulteriori conseguenze del reato ovvero assicurare le prove dello stesso ovvero ed infine favorisce l’individuazione dei beni e del denaro oggetto dell’autoriciclaggio. Molti i dubbi sulla costituzionalità della norma. Avv. Pasquale Pantano

14 14 Avv. Pasquale Pantano Il reato di autoriciclaggio verrebbe, altresì, introdotto nell’ambito del D. Lgs. 231/2001, quale reato presupposto della responsabilità amministrativa degli enti: Art. 3, comma 5, della Proposta di Legge in esame: «All’articolo 25-octies del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, sono apportate le seguenti modificazioni: a)Al comma 1, le parole: «e 648-ter» sono sostituite dalle seguenti: «648-ter e 648-ter.1»; b)B) alla rubrica sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «nonché autoriciclaggio»

15 15 BANCHE E PROFESSIONISTI: PROFILI DI RESPONSABILITÁ PENALE NELLE PROCEDURE DI COLLABORAZIONE VOLONTARIA A differenza di coloro che hanno il potere di azionare la voluntary disclosure, banche e professionisti che hanno partecipato ai fatti precedenti, fino alla creazione e gestione della provvista all’estero, non posso che restare passivi spettatori. Avv. Pasquale Pantano

16 16 VOLUNTARY DISCLOSURE E ANTIRICICLAGGIO La disciplina della voluntary disclosure non è stata coordinata con la normativa antiriciclaggio (D.Lgs. 231/2007). In diretto conforto a quanto si afferma, lo si ricava dal contenuto della Circolare del Ministero dell’Economia e Finanze del 31.1.2014, prot. 8624, che ha ad oggetto la vecchia formulazione della voluntary disclosure. Nella circolare emerge chiaramente il mancato coordinamento tra le due normative: «l’approvazione delle norme sulla voluntary disclosure non ha alcun impatto sull’applicazione delle sanzioni e dei presidi previsti dal decreto legislativo 21 novembre 2007, n. 231, in materia di contrasto del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo» […] e restano pertanto immutati «gli obblighi di registrazione e di segnalazione di eventuali operazioni sospette» Avv. Pasquale Pantano

17 17 Art. 41 D.Lgs. 231/2007: S EGNALAZIONI DI OPERAZIONI SOSPETTE : «I soggetti indicati negli articoli 10, comma 2, 11, 12, 13 e 14 inviano alla UIF, una segnalazione di operazione sospetta quando sanno, sospettano o hanno motivi ragionevoli per sospettare che siano in corso o che siano state compiute o tentate operazioni di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo. Il sospetto è desunto dalle caratteristiche, entità, natura dell'operazione o da qualsivoglia altra circostanza conosciuta in ragione delle funzioni esercitate, tenuto conto anche della capacità economica e dell'attività svolta dal soggetto cui è riferita, in base agli elementi a disposizione dei segnalanti, acquisiti nell'ambito dell'attività svolta ovvero a seguito del conferimento di un incarico. E' un elemento di sospetto il ricorso frequente o ingiustificato a operazioni in contante, anche se non in violazione dei limiti di cui all'articolo 49, e, in particolare, il prelievo o il versamento in contante con intermediari finanziari di importo pari o superiore a 15.000 euro» È bene sempre sottolineare che le segnalazioni antiriciclaggio hanno un perimetro assai più ampio dell’area occupata dal reato. Valgono dunque diversi criteri a proposito dell’individuazione dei fatti compiuti in violazione della disciplina antiriciclaggio. Avv. Pasquale Pantano

18 18 Occorre chiedersi se sul professionista o sull’intermediario che si occupa della voluntary disclosure incomba l’obbligo di segnalazione di operazioni sospette di cui all’art. 41 D.Lgs. 231/2007. La Legge in approvazione nulla dice sul punto. La Circolare MEF del 31.1.2014, prot. 8624, afferma espressamente che la nuova Legge non interferirà sugli obblighi di cui alla normativa antiriciclaggio. SU PROFESSIONISTI E INTERMEDIARI PERMANGONO GLI OBBLIGHI DI SEGNALAZIONE avv. Pasquale Pantano

19 19 Tuttavia è necessario ricordare che per talune categorie di soggetti, relativamente ad una serie individuata di attività, esiste un’esimente dall’obbligo di segnalazione: Art. 12, co. 2, D.Lgs. 231/2007: «L'obbligo di segnalazione di operazioni sospette di cui all'articolo 41 non si applica ai soggetti indicati nelle lettere a), b) e c) del comma 1 per le informazioni che essi ricevono da un loro cliente o ottengono riguardo allo stesso, nel corso dell'esame della posizione giuridica del loro cliente o dell'espletamento dei compiti di difesa o di rappresentanza del medesimo in un procedimento giudiziario o in relazione a tale procedimento, compresa la consulenza sull'eventualità di intentare o evitare un procedimento, anche tramite una convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati ai sensi di legge, ove tali informazioni siano ricevute o ottenute prima, durante o dopo il procedimento stesso» Avv. Pasquale Pantano Alla luce dell’esimente, chi volesse ottenere una consulenza sull’opportunità di accedere alla voluntary disclosure è bene che incarichi formalmente una delle figure professionali anzidette onde evitare di gravare l’intermediario dell’obbligo di segnalazione.

20 20 CRITICITÀ SULLE OPERAZIONI CHE HANNO GENERATO LA SOMMA DA RIMPATRIARE Il contribuente, aderendo alla collaborazione volontaria, può essere causa di problemi in capo al professionista che a suo tempo, pur avendone l’obbligo, non ha segnalato l’operazione sospetta? La risposta non può che essere positiva, la condotta non è scriminata. Il professionista risponderà della sanzione amministrativa prevista dall’art. 57 co. 4 del Decreto Legislativo n. 231/2007. La violazione di quest’ultima norma potrebbe generare un’ipotesi autonoma di riciclaggio. Avv. Pasquale Pantano

21 21 CONDIZIONI DI ACCESSO ALLA VOLUNTARY DISCLOSURE E IL NUOVO REATO DI FALSO Le condizioni di accesso alla voluntary sono dettate dall’art. 5-quater, tra queste ai fini del nuovo reato di falso rilevano in particolar modo le seguenti: Indicare spontaneamente all'Amministrazione finanziaria, mediante la presentazione di apposita richiesta, tutti gli investimenti e tutte le attività di natura finanziaria costituiti o detenuti all'estero, anche indirettamente o per interposta persona; Fornendo i relativi documenti e le informazioni per la determinazione dei redditi che servirono per costituirli o acquistarli, nonché dei redditi che derivano dalla loro dismissione o utilizzazione a qualunque titolo, unitamente ai documenti e alle informazioni per la determinazione degli eventuali maggiori imponibili agli effetti delle imposte sui redditi e relative addizionali, delle imposte sostitutive, dell'imposta regionale sulle attività produttive, dei contributi previdenziali, dell'imposta sul valore aggiunto e delle ritenute, non connessi con le attività costituite o detenute all'estero, relativamente a tutti i periodi d'imposta per i quali, alla data di presentazione della richiesta, non sono scaduti i termini per l'accertamento o la contestazione della violazione degli obblighi di dichiarazione di cui all'articolo 4, comma 1; La richiesta di accesso alla collaborazione volontaria non può essere presentata più di una volta, anche indirettamente o per interposta persona. Avv. Pasquale Pantano

22 22 IL NUOVO REATO Art. 5-septies D.L. 167/1990: «L’autore della violazione di cui all’articolo 4, comma 1, che, nell’ambito della procedura di collaborazione volontaria di cui all’articolo 5-quater, esibisce o trasmette atti o documenti falsi, in tutto o in parte, ovvero fornisce dati e notizie non rispondenti al vero, è punito con la reclusione da un anno e sei mesi a sei anni». Punibilità della reticenza - dichiarazione parziale. Avendo l’obbligo di dichiarare «tutti gli investimenti e tutte le attività di natura finanziaria detenute all’estero», una dichiarazione inferiore ai valori effettivamente detenuti all’estero costituisce dato o notizia non rispondente al vero, come tale punita. Rilevanza della pena ai fini investigativi. Possibilità di intercettazioni telefoniche, misure cautelari personali e reali. E SIBIZIONE DI ATTI FALSI E COMUNICAZIONI DI DATI NON RISPONDENTI AL VERO Avv. Pasquale Pantano

23 23 Avv. Pasquale Pantano Art. 5-septies, comma 2: OBBLIGO DI RILASCIO DELL’AUTOCERTIFICAZIONE AL PROFESSIONISTA: «L’autore della violazione di cui all’articolo 4, comma 1, è obbligato a rilasciare al professionista che lo assiste nell’ambito della procedura di collaborazione volontaria una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà con la quale attesta che gli atti o documenti consegnati per l’espletamento dell’incarico non sono falsi e che i dati e notizie forniti sono rispondenti al vero»; Vige l’obbligo in capo al professionista di verificare la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà secondo le previsioni dell’antiriciclaggio? Sì, perché se la dichiarazione è falsa si integra il reato di cui all’art. 483 c.p.; Art. 483 c.p.: Falsità ideologica commessa dal privato in atto pubblico: «Chiunque attesta falsamente al pubblico ufficiale [c.p. 357], in un atto pubblico [c.c. 2699; c.p. 492, 495], fatti dei quali l'atto è destinato a provare la verità [c.p. 567], è punito con la reclusione fino a due anni [c.p. 491]. Se si tratta di false attestazioni in atti dello stato civile [c.c. 449; c.p. 495], la reclusione non può essere inferiore a tre mesi».