per consulente imprese

Presentazione sul tema: "per consulente imprese"— Transcript della presentazione:

1 per consulente imprese
Percorso formativo per consulente imprese Aspetti giuridici dell'affidamento Dott. Francesco Codazzi

2 La individuazione e la funzione delle garanzie

3 Il sistema giuridico italiano ha fissato, in tema di responsabilità patrimoniale, il principio generale in virtù del quale il debitore risponde delle proprie obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri Il patrimonio è la garanzia naturale di qualsiasi obbligazione ai sensi dell’art c. c., ma è una garanzia generica perché al creditore non è data la certezza di potersi soddisfare sui beni del debitore

4 L’ordinamento ha previsto espressamente appositi istituti giuridici, finalizzati ad ampliare i confini della suddetta generica responsabilità patrimoniale oppure ad assicurare diritti di prelazione rispetto ad altri creditori. strumenti di garanzia

5 Strumenti di garanzia, con i quali il creditore può contare, in caso di recupero coattivo, oltre che sul patrimonio del debitore principale, sul patrimonio del garante, debitore sussidiario, purché non si sia nel frattempo spogliato dei suoi beni od abbia seriamente compromesso la consistenza del proprio patrimonio per vendite o per gravami a favore di altri creditori Strumenti di garanzia, con i quali il creditore può aggredire con precedenza su tutti gli altri creditori, chirografari, il bene che il debitore principale o il terzo garante hanno vincolato con priorità a tutela dello adempimento di una specifica obbligazione assunta.

6 Nell’ottica di comprimere il rischio di insolvenza per il mancato soddisfacimento del credito o di immobilizzo susseguente al ritardo del rimborso del credito medesimo, la banca utilizza, altresì, in funzione di garanzia, anche strumenti, che non sono disciplinati come garanzie in senso stretto, ma consentono in qualche modo il governo delle fonti di rimborso del credito stesso strumenti diversi o atipici in funzione di garanzia del credito

7 Le garanzie hanno, dunque, la funzione di rafforzare le aspettative nel regolare adempimento del credito concesso tramite l’ampliamento delle possibilità giuridiche di reintegro del creditore. L’acquisizione di garanzie svolge un ruolo sussidiario, volto a comprimere il margine di incertezza presente nella valutazione del rischio e giammai ad influenzare integralmente il giudizio di affidabilità della controparte, dal momento che rappresentano prevalentemente uno strumento di intervento ex post per contenere i costi susseguenti al mancato regolare reintegro del credito concesso.

8 ed il monitoraggio delle garanzie:
L'acquisizione ed il monitoraggio delle garanzie: regole generali

9 Nella scelta della garanzia la banca deve curare, ove necessario ed opportuno, di contemperare gli interessi di tutela del rischio creditizio con gli interessi del costituente la garanzia medesima, commisurando le caratteristiche della garanzia alle finalità di tutela e di contenimento del rischio creditizio e valutando, in relazione ai singoli casi concreti, le specificità del presidio da acquisire. variabili

10 Nella fase di acquisizione della garanzia la banca deve, quindi, considerare in primo luogo, in relazione alle finalità perseguite caso per caso, le variabili rappresentate da: intensità dei vincoli posti dalla garanzia (specialmente in caso di garanzia diretta dello stesso richiedente) 1 2 adeguata opponibilità della garanzia a terzi creditori 3 facilità ed economicità di assunzione

11 La banca, ai fini di una corretta assunzione della garanzia, deve osservare specifiche cautele:
esaminare attentamente la capacità ed i poteri dei sottoscrittori, poiché il rilascio di garanzia è da considerare un atto di straordinaria amministrazione (persone fisiche) o un atto funzionale all’oggetto sociale (società ) 1 ricercare sempre la contestualità tra la nascita del debito e la costituzione della garanzia. Tale contestualità, da non intendersi in senso rigidamente cronologico, ma logico, consente di ridurre il c.d. periodo sospetto ai fini del rischio di revocatoria delle garanzie 2 assumere sempre la “data certa”. La data certa da apporre sul modulo ha rilevanza fondamentale per fare decorrere i tempi per il consolidamento delle garanzie, nella eventualità di soggetto garante fallibile, e per opporre ai terzi la prelazione sulla garanzia stessa 3 evitare tassativamente correzioni e/o abrasioni sui moduli che costituiscono le garanzie: atti di garanzia non “integri”, infatti, possono essere annullate 4 ricordare che la presa in carico delle garanzie comporta una verifica della regolarità del carico e della regolarità formale del documento anche sotto l’aspetto tributario 5

12 Il rilascio di una garanzia viene ritenuto, in linea di principio, un atto di particolare rilievo in relazione ai potenziali effetti sul patrimonio del garante La banca deve, perciò, effettuare – ai fini di una valida assunzione di una garanzia - specifici accertamenti anche in funzione della natura giuridica del concedente, ovvero se si tratti di una persona fisica oppure di un organismo collettivo.

13 Se il garante è persona fisica
capacità di agire maggiore età assenza di provvedimenti limitativi della capacità regime patrimoniale familiare fallibilità del garante (ove imprenditore)

14 amministrazione di sostegno
capacità di agire Si rendono necessari i consueti accertamenti per verificare la esistenza di eventuali provvedimenti limitativi della capacità attraverso l’estratto dell’atto di nascita (o relativo certificato del Tribunale) e se del caso acquisire documentazione aggiuntiva Minore età Inabilitazione Interdizione amministrazione di sostegno In caso di minore sottoposto a potestà familiare per costituire pegni o ipoteche occorre l’autorizzazione del Giudice Tutelare; in caso di minore sottoposto a tutela occorre l’autorizzazione del Tribunale su parere del Giudice Tutelare In caso di inabilitato (o di minore emancipato ) per costituire pegni o ipoteche occorre la autorizzazione del Tribunale su parere del Giudice Tutelare In caso di interdetto per costituire pegni o ipoteche occorre la autorizzazione del Tribunale su parere del Giudice Tutelare Valgono le stesse regole

15 Nel caso di soggetto che rilascia garanzia in nome e per conto di un terzo incapace, la banca deve dunque accertare che il soggetto che interviene a sottoscrivere l’atto, oltre che essere capace di per sé, sia fornito dei necessari poteri per assumere l’impegno per conto dell’incapace. potere di rappresentanza per legge autorizzazione giudiziaria, ove necessaria se l’atto è sottoscritto dai genitori, è necessario verificare la sussistenza dell’autorizzazione del Giudice tutelare, se l’atto è sottoscritto dal tutore del minore o dell’interdetto, occorre verificare la sussistenza dell’autorizzazione del Tribunale su parere del Giudice tutelare, se l’atto è sottoscritto dal rappresentante dell’ incapace autorizzato alla continuazione dell’esercizio di impresa commerciale o all’esercizio provvisorio dell’impresa, è necessario accertare, a seconda dei casi, l’autorizzazione del Giudice tutelare o del Tribunale su parere del curatore o del Giudice tutelare. se l’atto è sottoscritto da un erede che abbia accettato l’eredità con beneficio di inventario, occorre verificare l’autorizzazione dell’Autorità giudiziaria

16 regime patrimoniale familiare
Si rendono necessari specifici accertamenti preliminari: verifica dell’atto di matrimonio, a margine del quale debbono essere annotate tutte le convenzioni matrimoniali che in genere modificano o derogano il regime legale della comunione, regime che perciò sarà quello applicabile in caso di mancanza di ogni annotazione visure presso i registri immobiliari per accertare anche la trascrizione della eventuale costituzione del fondo patrimoniale e delle convenzioni matrimoniali che escludono i beni immobili dalla comunione, nonché degli atti e dei provvedimenti di scioglimento della comunione, degli atti di acquisto di beni personali e delle annotazioni delle variazioni delle convenzioni matrimoniali

17 Lo status di coniugato del garante influisce sui criteri di valutazione dei patrimoni responsabili, per cui non è sufficiente la semplice individuazione dei beni, ma occorre accertare a quale regime detti beni siano sottoposti REGIME DI SEPARAZIONE COMUNIONE SOGGETTO GARANTE Beni in comunione Beni personali Uno dei coniugi Risponde con i propri beni Rispondono in via sussidiaria (limitatamente al valore della quota del coniuge) Rispondono in via principale Entrambi i coniugi Rispondono con tutti i loro beni Rispondono in via sussidiaria (limitatamente alla metà del credito)

18 Comunione legale e garanzie personali
Il garante, ad esempio per fideiussione (non rilasciata nell’interesse della famiglia), in caso di insufficiente preventiva escussione dei beni personali, risponde sussidiariamente con la quota parte dei beni in comunione – art. 189 c. c. ultimo comma - Occorre tenere presente che in caso di concorso tra creditori della comunione e la banca creditrice chirografaria particolare del garante, i primi sono preferiti quanto alla soddisfazione sui beni della comunione Si può derogare all’art. 189 c. c. ? E’ cioè possibile in qualche modo che i creditori particolari del garante coniugato aggrediscano i beni della comunione senza dover preventivamente soddisfarsi sui beni personali del garante ? La risposta è negativa, perché altrimenti sarebbe vanificata lo spirito del regime della comunione legale, che vuole che i beni della comunione siano un presidio dei bisogni o interessi della famiglia L’azione esecutiva dei creditori particolari del coniuge garante sui beni della comunione può essere paralizzata dai coniugi? La risposta è positiva: i coniugi eccepiranno che i beni sono in comunione perché acquistati durante il matrimonio o comunque fatti oggetto di una convenzione matrimoniale In tale caso, se i beni personali del garante non appaiono sufficienti in relazione al rischio assunto, si deve valutare l’opportunità di fare obbligare anche il coniuge del garante con apposita clausola che preveda, oltre alla coobbligazione, l’assunzione dell’obbligo di garanzia come obbligo della comunione

19 Comunione legale e garanzie personali
I garanti, coniugati, che rilasciano congiuntamente la garanzia o anche singolarmente nell’interesse della famiglia, rispondono innanzitutto con i beni in comunione ed in via sussidiaria anche con i beni personali di ciascuno di essi – art. 190 c. c. - Si può derogare all’art. 190 c. c. ? La risposta è negativa, in quanto un patto derogatorio si configura contrario ai principi generali fissati dal legislatore in materia ( la clausola è sicuramente abusiva nel caso di garanti consumatori)

20 Comunione legale e garanzie reali
Quando si tratta di acquisire una garanzia reale, occorre distinguere tra pegni ed ipoteche E’ ovvio che per una valida costituzione di ipoteca, trattandosi di bene soggetto al regime di comunione, occorre il congiunto concorso dei due coniugi, per cui se effettuata da un solo coniuge senza il consenso dell’altro e da questo ultimo non convalidata, tale negozio di garanzia è annullabile - art. 181 c. c. – ed il coniuge non partecipante o non consenziente all’atto può proporre l’azione di annullamento entro un anno dalla data in cui ha avuto conoscenza dell’ atto o della relativa trascrizione Per la costituzione di un pegno, tale concorso non si palesa necessario per la validità dell’atto, in quanto il coniuge che l’ha posto in essere è obbligato alla ricostituzione della comunione o a pagarne l’equivalente valore

21 Tale regime comporta la consueta valutazione dei beni di ciascun coniuge, essendo qui irrilevante la posizione matrimoniale Separazione dei beni La costituzione di garanzia su beni vincolati a fondo patrimoniale, ove l’atto costitutivo la preveda, richiede il consenso di entrambi i coniugi. Se vi sono figli minori, occorre anche la autorizzazione del tribunale, rilasciata dopo aver valutato la necessità o l’utilità evidente dell’atto di garanzia Fondo patrimoniale

22 Se il garante è ente collettivo
funzionalità all’oggetto sociale poteri di amministrazione e di rappresentanza Conflitto di interessi

23 funzionalità all’oggetto sociale
Occorre verificare che il rilascio di garanzie rientri nell’oggetto sociale: ciò può anche essere già richiamato nello statuto o nell’atto costitutivo con espressioni che prevedono ad esempio “la prestazione di garanzie anche nell’interesse di terzi” o semplicemente la possibilità di “compiere tutte le operazioni utili al conseguimento dell’oggetto sociale” Nel caso di società di persone, se l’atto costitutivo non contiene alcuna indicazione in tal senso o addirittura esclude espressamente il rilascio di garanzie, è opportuno conseguire l’accordo scritto di tutti i soci che non hanno firmato la garanzia in rappresentanza della società con la sottoscrizione dell’atto medesimo sotto la dicitura “per conoscenza e accordo” o con il rilascio di una dichiarazione integrativa (a data certa) Nel caso di società di capitali, il rilascio deve quanto meno corrispondere ad un interesse effettivo della società, ovvero che “rientrante nell’oggetto sociale se e in quanto in concreto finalizzata al raggiungimento degli scopi sociali o comunque preordinata ad un interesse economico della società” ( criterio di c.d. “normalità” - Cass. 9572/2000).

24 In concreto, la banca deve accertare che il rilascio della garanzia sia funzionale al perseguimento in concreto dell’oggetto sociale della società garante e quindi realizzi, anche solo indirettamente, l’interesse della società garante, ancorché la possibilità di rilasciare garanzie nell’interesse di terzi sia espressamente prevista nel contratto sociale. Ciò in particolare modo in presenza di gruppi di imprese Il rilascio della garanzia da parte della controllante nello interesse della controllata, normalmente, non dovrebbe presentare particolari criticità sotto il profilo della rispondenza dell’atto all’oggetto ed all’interesse della società garante, salvo che dalla prestazione della garanzia derivi un pregiudizio per la società che offre la garanzia stessa, in quanto gli amministratori hanno l’obbligo di tutelare gli interessi economici delle singole società amministrate e quindi non possono compiere atti pregiudizievoli alle società e favorevoli alla società collegate. Garanzie discendenti Garanzie ascendenti La garanzia offerta da una controllata nell’interesse della controllante deve essere dalla banca valutata accertando che essa non esuli dall’oggetto sociale, quanto meno in termini di apporto strumentale all’attività della società, sempre che ciò non sia esclusa dallo statuto. Garanzie in linea La stessa attenzione deve essere prestata allorché la garanzia sia prestata da una società nell’interesse di altra società sottoposta al comune controllo, individuando le motivazioni e gli interessi, la cui valutazione abbia inciso sulla decisione. Garanzie per soggetti non rientranti nel gruppo E’ necessario prendere in considerazione l’effettivo interesse, anche mediato, della società al rilascio della garanzia per il finanziamento contratto dal debitore principale, non rientrante nel gruppo, in quanto la previsione statutaria della possibilità di rilascio della garanzia, sia pur espressamente prevista dallo statuto, non comporta di per sé la strumentalità all’oggetto sociale, dovendosi, anche in tale caso, verificarne in concreto l’idoneità all’anzidetto scopo.

25 poteri di amministrazione e di rappresentanza
Occorre accertare che l’assunzione della garanzia è stata deliberata dall’organo statutariamente competente e che l’atto di garanzia è sottoscritto da chi abbia i poteri di firma Nelle società di persona, mentre é chiara l’attribuzione di tali poteri ai soci accomandatari, per le società semplici e in nome collettivo è necessario verificare il regolamento di tali poteri. Quando l'amministrazione della società spetta a più soci (tutti o alcuni) e il contratto sociale nulla dispone in merito alle modalità di esercizio del potere di amministrazione, trova applicazione l’ amministrazione disgiuntiva: ciascun socio è amministratore e potrà compiere da solo tutte le operazioni che rientrano nell'oggetto sociale. L'amministrazione congiuntiva deve essere espressamente convenuta dai soci nell'atto costitutivo o attraverso una modificazione dello stesso, dato che, nel silenzio delle parti, la regola è la amministrazione disgiunta. Se non è diversamente pattuito nel contratto sociale, la rappresentanza della società spetta a ciascun amministratore, disgiuntamente o congiuntamente, a seconda che in un modo o nell'altro sia stata prevista la amministrazione. I soci possono regolare diversamente il potere di amministrare da quello di rappresentare: ad esempio, si può riservare la rappresentanza legale della società solo ad alcuni amministratori; si può stabilire che per determinati atti sia necessaria la firma congiunta, anche se la amministrazione è disgiunta; si può prevedere la firma disgiunta per gli atti che non superano un determinato importo o per alcune materie o categorie di atti o operazioni

26 poteri di amministrazione e di rappresentanza
Nelle società di capitali, gli artt (spa) e 2475 bis (srl) attribuiscono agli amministratori un potere di rappresentanza generale i cui limiti, derivanti dallo statuto o da delibere interne, non sono opponibili ai terzi, anche se da questi conoscibili, a patto che non si provi che questi hanno agito intenzionalmente a danno della società. Occorre tenere presente che nelle srl i poteri di amministrazione possono essere attribuiti ad un amministratore unico, ad un consiglio di amministrazione, a più amministratori in via congiunta o disgiunta: è pertanto necessario esaminare l’atto costitutivo ( o lo statuto) al fine di determinare se tale atto congiunto o disgiunto sia riconducibile alla società. Una particolare attenzione va anche posta alla possibilità che una decisione di un organo collegiale sia assunta mediante consultazione scritta, ovvero sulla base di un consenso scritto (art ° comma): é quindi sempre consigliabile acquisire i documenti contenenti l’espressione di volontà di tutti i membri dell’organo collegiale e non solo della maggioranza degli stessi, ovvero acquisire la prova della convocazione di tutti gli amministratori Per le spa occorre invece verificare se le stesse abbiano o meno adottato i sistemi alternativi di governance; e, in caso positivo, le indagini circa i poteri degli organi debbono essere effettuate alla luce delle norme che disciplinano il sistema prescelto per verificare appunto se le varie delibere sono state assunte dagli organi investiti dei poteri corrispondenti. In ogni caso, la banca deve opportunamente accertare che l’operazione conclusa con la società rientra: nei poteri dell’amministratore e nell’ambito dell’oggetto sociale (riscontrando la corrispondenza della operazione ad un interesse effettivo della società stessa)

27 Conflitto di interessi
Per le SPA l’art c. c. impone all’amministratore in conflitto di darne notizia al agli amministratori e sindaci precisando la natura, i termini e la portata dell’interesse. La successiva delibera deve motivare le ragioni e la convenienza per la società nell’operazione, e non è opponibile ai terzi in buona fede anche se assunta con il voto determinante dell’amministratore portatore dell’interesse: è quindi necessario verificare che la delibera in tali casi sia assunta secondo tale procedimento che prevede il coinvolgimento del consiglio e dei sindaci nella valutazione della conflittualità dell’interesse manifestato da un consigliere e che la stessa porti le motivazioni di opportunità che la hanno determinata. Per le SRL l’art ter non indica alcun procedimento teso a prevenire o depotenziare il conflitto di interessi, ma si limita ad affermare che i contratti conclusi dagli amministratori in conflitto di interessi “possono essere annullati su domanda della società se il conflitto era conosciuto o riconoscibile dal terzo”: è consigliabile, perciò, nei casi in cui emerga un ragionevole dubbio di conflitto di interessi, al fine di prevenire le conseguenze di una delibera assunta con il voto favorevole di chi versa in conflitto di interessi, verificare che l’amministratore portatore di un interesse, abbia preventivamente informato il consiglio e si astenga dalla discussione e votazione.

28 Regolarità fiscale dell’atto di garanzia
In ordine alla imposizione fiscale dei contratti di garanzia, sulla scorta delle indicazioni fornite dall’ABI e dall’Agenzia delle Entrate, si deve ritenere che è esclusa la tassazione delle garanzie ricevute dalla banca se le stesse hanno ad oggetto un finanziamento regolato in conto corrente o soggetto ad imposta sostitutiva, in quanto nel primo caso nel primo caso l’imposta di bollo sul contratto di garanzie è assorbita da quella sull’estratto di conto corrente, nel secondo caso dall’imposta sostitutiva. L’imposta di bollo è perciò dovuta sui contratti di garanzia nei soli casi di finanziamenti regolati per cassa e di durata inferiore a 18 mesi Essendo l’imposta di bollo una imposta cartolare, in caso di garanzie su più linee di credito, essa deve essere pagata una sola volta Pertanto, è da ritenere: nel caso di più linee di credito (tutte a breve termine) di cui una regolata in conto corrente e l’altra per cassa, vale il principio per cui l’imposta di bollo sullo estratto conto sostituisce anche quella dovuta per la garanzia sempre che le linee di credito siano concesse contemporaneamente o se quella per cassa è successiva a quella in conto corrente o di durata uguale o superiore a 18 mesi nel caso di più linee di credito concesse in momenti diversi, ma garantite dalla stessa garanzia, se la prima linea di credito è stata regolata per cassa, l’imposta di bollo è dovuta in quanto al momento della acquisizione della garanzia non si poteva configurare la circostanza giustificativa dell’esenzione nel caso di acquisizione di una nuova garanzia o di integrazione della garanzia esistente, l’imposta di bollo è dovuta se il finanziamento garantito è regolato per cassa e di durata inferiore a 18 mesi

29 Nel corso del rapporto garantito, l’attività di monitoraggio della garanzia deve essere tanto più intensa, quanto minore è la intensità di efficacia della garanzia, per cui la banca deve curare il mantenimento dell’efficacia della garanzia, sotto il profilo della consistenza e della validità formale finché il credito garantito non sia regolarmente estinto, attraverso: la verifica costante, e sicuramente in occasione della revisione periodica dei fidi, dell’evoluzione della situazione patrimoniale e finanziaria del garante 1 il costante accertamento del valore dei beni oggetto della garanzia reale 2 3 il costante accertamento della tenuta dei presidi atipici

30 La fideiussione

31 Il fideiussore è il soggetto che, obbligandosi personalmente verso la banca, garantisce l’adempimento delle obbligazioni di un terzo La fideiussione richiesta al garante da parte della banca può definirsi omnibus o generica, se a garanzia di ogni operazione contratta o da contrarre dal debitore principale, oppure specifica, se a garanzia di una particolare operazione.

32 Orientamenti giurisprudenziali
Il primo modello contrattuale elaborato dall’ABI nel 1964, con clausole integrative e fortemente derogative delle previsioni del codice civile, è stato nel tempo rivisitato a seguito di modifiche apportate alle predette previsioni del codice a seguito della emanazione della legge sulla trasparenza e soprattutto in relazione all’introduzione della regolamentazione delle clausole abusive per i soggetti consumatori Orientamenti giurisprudenziali

33 Merita ricordare che la Cassazione ( n
Merita ricordare che la Cassazione ( n. 314/2001 ) ha stabilito che ai fini della applicabilità della disciplina delle clausole abusive, la qualità del debitore principale attrae quella del fideiussore, in considerazione del carattere di accessorietà della fideiussione, la quale è strettamente collegata al contratto costitutivo della obbligazione principale ( nel caso di specie si trattava di una fideiussione rilasciata da un amministratore unico nell’interesse della società) La Cassazione, anche recentemente ( n /06 ) ha ribadito la applicabilità delle tutele previste dall’art. 33 del Codice del Consumo, in tema di vessatorietà delle clausole contrattuali, anche al soggetto partecipante ad un negozio fideiussorio, stipulato in garanzia dell’adempimento di un debito derivante da un altro contratto, purché il soggetto che stipula il contratto c.d. “principale” sia qualificabile come consumatore. In relazione a ciò, la disciplina delle clausole abusive non dovrebbe trovare applicazione nel caso di: garanzia rilasciata da un professionista (una società) a garanzia di debiti di altro professionista (una società), perché nessuno dei soggetti interessati è meritevole della protezione dettata per i consumatori garanzia prestata da un privato a garanzia di debiti di un professionista (una società), in quanto manca il collegamento tra l’operazione creditizia della banca e la posizione del garante consumatore, garanzia rilasciata da un professionista a garanzia di obbligazioni di un consumatore, in quanto il fideiussore non ha i requisiti soggettivi prescritti

34 La volontà di prestare la fideiussione deve essere espressa (art
La volontà di prestare la fideiussione deve essere espressa (art c. c. ) Nella prassi, la volontà di prestare fideiussione viene espressa in forma scritta attraverso formulari già predisposti dalla banca, che prevedono la doppia sottoscrizione del garante, l’una per tutte le clausole, l’altra per l’approvazione delle clausole c.d. onerose ad accettazione espressa ai sensi dell’art c. c. La banca usa raccogliere la firma del garante alla presenza di un suo addetto, richiedendo che lo stesso garante apponga di proprio pugno anche il luogo e la data di nascita ai fini della corretta identificazione, nonché l’indirizzo ai fini della individuazione del luogo dove andranno notificate le comunicazioni inerenti la garanzia stessa, nonché il limite di importo della garanzia, di norma maggiorato, su richiesta della banca, di una determinata percentuale rispetto all’ammontare globale nominale dei fidi garantiti. Informativa e consenso privacy Informativa precontrattuale su richiesta del garante Documento di sintesi data certa

35 Nella ipotesi di eventuale aumento od integrazione del credito concesso, la banca provvede, ove necessario, ad aggiornare il plafond della garanzia, ovvero il limite massimo di impegno del garante, acquisendo, a data certa, una specifica dichiarazione integrativa, che si ricollega direttamente dell’atto originario di garanzia, riportando la indicazione storica degli atti integrativi In caso di fideiussione omnibus, l’atto aggiuntivo all’originaria garanzia potrebbe essere così stilato: “ Con riferimento alla fideiussione da noi prestata … in data … per l’importo di euro … oltre interessi ed accessori ( ed al successivo aumento in data … dello importo originario della garanzia stessa sino all’importo di euro … oltre interessi ed accessori ) a garanzia delle obbligazioni contratte o da contrarre nei confronti di codesta banca da … prendiamo atto della Vostra disponibilità a concedere al predetto … un aumento delle linee di credito a complessivi euro …, con la presente Vi confermiamo la nostra volontà di garantire le suddette linee di credito sino al nuovo limite di euro … oltre interessi ed accessori. La cennata garanzia si intende, quindi, da noi prestata fino allo ammontare di euro… (euro…). Dichiariamo che il presente atto non produce alcun effetto novativo in ordine agli impegni da noi già assunti e che, perciò, restano fermi tutti i patti e le condizioni di cui alla predetta originaria fideiussione da noi prestata, che qui si intendono, per quanto occorra, integralmente richiamati e confermati.”

36 Nel caso di rinnovo o di proroga del fido garantito dalla fideiussione, la banca può richiedere, con atto a data certa, una espressa autorizzazione scritta del garante, che nel prendere nota della operazione di rinnovo o di proroga, conferma altresì l’impegno di garanzia specifica già precedentemente rilasciata, in quanto viene ritenuto che il rinnovo o la proroga dei fidi che hanno una scadenza contrattuale possono ritenersi assistiti dalla fideiussione soltanto se il garante, espressamente interessato, manifesti la propria volontà di garantire anche le obbligazioni rivenienti da tale rinnovo o proroga. In tale caso la dichiarazione potrebbe essere del seguente tenore: “ Premesso che con atto datato … abbiamo prestato fideiussione a favore di codesta banca nell’interesse di … sino alla concorrenza dell’importo di euro … a garanzia di … e premesso che vi siete dichiarati disponibili ad accedere alla richiesta di … relativa al rinnovo ( o proroga) di …, autorizziamo espressamente il suddetto rinnovo ( proroga ) di … confermando gli obblighi da noi assunti nei confronti di codesta banca con il menzionato atto di fideiussione datato … Con la presente Vi confermiamo la nostra volontà di garantire la suddetta linea di credito, come da Voi prorogata al …, confermando per quanto occorra il nostro impegno di garantire senza soluzione di continuità rispetto alla originaria nostra garanzia le obbligazioni rivenienti dalla citata linea di credito come da Voi prorogata. Vi dichiariamo che il presente atto non produce alcun effetto novativo per quanto concerne gli impegni già da noi assunti e che restano fermi tutti i patti e le condizioni di cui alla citata originaria garanzia che qui si intendono integralmente richiamati e confermati”

37 In generale, in caso di trasformazione di una società (nell’ambito della stessa categoria giuridica o ad un’altra forma giuridica), sia pur non strettamente necessario sotto il profilo giuridico, la banca tende di evitare ogni possibilità di eccezione, soprattutto a distanza di tempo, in ordine alla persistenza delle garanzie rilasciate o acquisite a favore della banca. In caso di trasformazione ( ad esempio di una società di persone che diventa società per azioni o a responsabilità limitata, acquistando cioè una personalità giuridica che la distingue nettamente dai soggetti anteriormente obbligati) bisogna tenere presente la norma, secondo la quale in caso di consenso espresso o tacito dei creditori (e tale consenso si presume se non sia stato negato nel termine di 30 giorni dalla comunicazione della delibera) i soci a responsabilità illimitata rimangono liberati; il che può significare che restino liberati anche i fideiussori come pare certo quanto alle obbligazioni assunte dopo la trasformazione e così come potrebbe sostenersi, specie se a distanza di tempo, anche per i debiti pregressi. Sicché, in tale caso può essere opportuno che la banca richieda la conferma, con atti ricognitivi a data certa, delle fideiussioni precedentemente prestate sia dalla stessa società trasformata a favore di terzi sia dai terzi a favore della banca nell’interesse della società successivamente trasformata.

38 Nel caso fusione ( che può avvenire sia per incorporazione, nella quale una società assorbe interamente l’altra assumendone tutte le obbligazioni ed acquisendo tutti i diritti sia per unione, attraverso la costituzione di un nuovo soggetto giuridico e la estinzione delle società fuse), si deve tenere presente che, quando la società incorporata è di persone e la incorporante è di capitale, la garanzia fideiussoria che assisteva i precedenti rischi viene ad estinzione, essendo il fideiussore privato del regresso sui soci illimitatamente responsabili. Sicché, per le fideiussioni dei terzi, che garantivano gli affidamenti concessi alle società prima della fusione, la banca tende ad ottenere il rilascio di idonei atti grazie ai quali, prima che la procedura si perfezioni, le garanzie preesistenti risultino confermate, estese o rinnovate, onde mantenere in essere un sistema di garanzie formalmente efficaci e sostanzialmente rispondenti per il tempo successivo alla fusione. In relazione ala concreta fattispecie, in definitiva, la banca richiede la sottoscrizione di una conferma scritta da parte dei terzi fideiussori in ordine alla persistenza della garanzia prestata nell’interesse della società incorporata anche per le obbligazioni della società incorporante o della nuova società, oppure, di una conferma scritta da parte dei terzi fideiussori della persistenza della garanzia nell’interesse della società incorporante.

39 La fideiussione viene segnalata alla Centrale dei Rischi tenuta presso la Banca d’Italia ed alla Centrale dei rischi di importo contenuto, quale garanzia personale che il fideiussore ha rilasciato all’intermediario a presidio delle obbligazioni assunte da soggetti facilitati dalla stessa banca, laddove il valore delle garanzie personali superi gli importi previsti ( o se comunque il cliente usufruisca di affidamenti diretti per importo pari o superiore agli stessi limiti di segnalazione). “Sono comprese nella categoria di censimento garanzie ricevute le garanzie personali che l’intermediario segnalante abbia ricevuto direttamente da terzi allo scopo di rafforzare l’aspettativa di adempimento delle obbligazioni assunte da soggetti affidati dall’intermediario stesso. Il perfezionamento dell’operazione garantita costituisce pertanto presupposto necessario per la segnalazione della garanzia. . . “ Le garanzie ricevute da una pluralità di garanti, solidalmente coobbligati devono essere segnalate al nome della cointestazione degli stessi: ciò anche se la garanzia è stata rilasciata con atti separati purché di identico tenore e purché i garanti siano a conoscenza dell’identità degli altri coobbligati “ e che “ove non ricorrano queste condizioni, le garanzie vanno segnalate al nome di ciascun garante per l’importo che il medesimo si è impegnato a garantire.” Non sono segnalate le fideiussioni rilasciate da soci già illimitatamente responsabili a favore della società stessa

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41 Il fideiussore si impegna a rimborsare alla banca le somme che dalla stessa banca fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi o per qualsiasi altro motivo. In virtù di ciò, la banca non si presta agevolmente a restituire al garante, che abbia comunque adempiuto al proprio impegno, l’originale dell’atto di garanzia, in quanto ciò potrebbe configurare una remissione nei confronti del garante stesso ed impedire la reviviscenza della garanzia. Sicché, nella generalità dei casi, a colui che richiede di essere liberato dalla garanzia rilasciata, viene rilasciata dalla banca una dichiarazione, che, specialmente nell’ipotesi in cui l’obbligazione garantita, definitivamente accertata nel suo ammontare, sia stata integralmente adempiuta dal debitore principale o da terzi o dallo stesso fideiussore. Reviviscenza della garanzia Orientamento della Cassazione

42 La fideiussione non si estingue con la morte del garante e la obbligazione fideiussoria si trasmette ai relativi aventi causa, che subentrano nella relativa posizione giuridica rispondendone in proporzione delle rispettive quote ereditarie. Gli eredi possono recedere dal rapporto fideiussorio ed in tale caso si produrranno gli effetti del recesso del fideiussore Gli eredi possono, invece, accettare l’ eredità con beneficio dell’inventario ed in tale caso, ai sensi dell’articolo 490 secondo comma c. c., non saranno tenuti al pagamento dei debiti oltre il valore dei beni ad essi pervenuti

43 Il garante può recedere dalla garanzia dandone comunicazione alla banca ed. il recesso si reputa conosciuto dalla banca solo quando la lettera raccomandata sia giunta si suoi uffici e siano trascorsi determinati giorni per provvedere In tale ipotesi il fideiussore risponde oltre che delle obbligazioni del debitore in essere al momento in cui la banca ha preso conoscenza del recesso, di ogni altra obbligazione che venisse a sorgere o a maturare successivamente in dipendenza dei rapporti esistenti al momento suindicato. Il recesso del garante, dunque, impedisce che la garanzia rimanga in vita per le obbligazioni successivamente assunte dal debitore principale.

44 Il garante deve tenersi al corrente delle condizioni patrimoniali del debitore e in particolare informarsi presso lo stesso dello svolgimento dei rapporti con la banca. La banca è comunque tenuta, a richiesta del fideiussore, a comunicargli, entro i limiti dell’importo dallo stesso garantito, l’entità della esposizione complessiva del debitore, quale ad esso risultante al momento della richiesta, nonché previo ottenimento da parte del fideiussore del consenso scritto del debitore principale ulteriori informazioni concernenti l’obbligazione stessa. Il fideiussore ha diritto ad una corretta informazione in merito al proprio impegno di garanzia. Obblighi di trasparenza

45 Con la sottoscrizione della fideiussione bancaria, il garante riconosce che “i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri sino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimo o qualsiasi altro coobbligato o garante, entro i termini previsti dall’articolo 1957 cod.civ. che si intende derogato.” Il fideiussore rimane obbligato anche dopo la scadenza della obbligazione principale purché il creditore entro sei mesi – o due mesi nel caso che il fideiussore ha limitato il proprio obbligo allo stesso termine della obbligazione principale - abbia proposto le sue istanze contro il debitore e le abbia diligentemente continuate . Appare opportuno che, ad esempio, nelle ipotesi in cui la banca non ritenga di attivare azioni coattive di recupero contro il debitore principale ed addivenga ad accordi con quest’ultimo per dilazionare i termini di pagamento dell’obbligazione, il fideiussore ne sia informato ai fini della prestazione di un eventuale consenso.

46 II fideiussore è tenuto a pagare immediatamente alla banca, a semplice richiesta scritta, quanto dovuto per capitale, interessi, spese, tasse ed ogni altro accessorio, La clausola a prima richiesta è particolarmente importante ai fini di un’adeguata protezione delle esigenze connesse al credito bancario, poiché permette alla banca di recuperare immediatamente il proprio credito senza dover escutere in precedenza il debitore principale, né dimostrare il verificarsi di alcuna specifica condizione; al contempo, essa consente al fideiussore di far valere i suoi diritti in un momento successivo, al fine di ottenere la restituzione di quanto eventualmente versato indebitamente alla banca, che, in quanto soggetto certamente solvibile, assicura al garante una ragionevole certezza della restituzione. La clausola risulta funzionale, quando non assolutamente necessaria, a garantire l’accesso al credito bancario. Tale valutazione trova conferma nel raffronto con le esperienze estere, da cui emerge un’ampia diffusione della clausola in questione, e in quanto previsto nell’Accordo di Basilea 2, che considera la clausola stessa essenziale ai fini del riconoscimento delle garanzie personali come strumenti di attenuazione del rischio.

47 Quali vicende possono interessare la fideiussione nelle fasi patologiche del rapporto garantito ?
Può accadere che la banca faccia ricorso, per il recupero del credito, ad un accordo bonario di sistemazione col debitore principale attraverso una transazione, o meglio attraverso accordi di remissione di debito (art cod.civ.), che estingue l'obbligazione del debitore ovviamente per la parte rinunziata. Quali cautele occorre assumere, ad esempio, allorché, in presenza di più fideiussori, uno dei garanti, a fronte del pagamento di una somma concordata, intenda richiedere la propria liberazione ? In proposito occorre tenere presente che nel testo in uso della fideiussione è previsto che quando vi sono più fidejussori, ciascuno di essi risponde per l’intero ammontare del debito, anche se le garanzie sono state prestate con unico atto, e l’obbligazione di alcuno dei garanti è venuta a cessare o ha subito modificazioni, per qualsiasi causa ed anche per remissione o transazione da parte della banca. Ciò consente alla banca, che abbia liberato uno dei confideiussori mediante remissione (o transazione), di chiedere agli altri coobbligati tutto quanto dovutole dal debitore principale senza che essi possano eccepirle di essere liberati per la parte del confideiussore liberato ai sensi dell’art secondo comma c. c. (che prevede appunto che la remissione accordata ad uno dei fideiussori libera gli altri per la parte del fideiussore liberato, salvo che essi abbiano consentito tale liberazione, nel qual caso rimangono obbligati per l’intero ).

48 La clausola inserita nell’atto di fideiussione concreta appunto il consenso alla remissione accordata per evitare la liberazione pro-quota degli altri garanti, tuttavia malgrado l’esistenza di tale clausola, la banca non usa porre in essere con un coobbligato alcuna remissione ( o transazione ) se non dopo aver avuto l’assenso degli altri garanti, quanto meno per evitare eventuali eccezioni da parte degli stessi. Sicché in tale ipotesi la banca formalizza la dichiarazione di remissione al garante condebitore in solido come pactum de non petendo, cioè come semplice impegno a non agire nei confronti del proponente la sistemazione parziale per il recupero del residuo credito, ma facendo salvo sia il diritto di regresso che compete ad ogni condebitore in solido per le eventuali somme che pagherebbero sia il diritto della stessa banca di agire nei confronti degli altri obbligati (al netto ovviamente della quota versata dal cogarante cui il debito è stato rimesso ). Nel caso, poi, di remissione accordata al debitore principale, bisogna tener presente che, estinguendosi l’obbligazione principale, vengono meno le obbligazioni accessorie e sussidiarie alla stessa, per cui in questa ipotesi la banca richiede una formale ed espressa dichiarazione dei garanti, che, nel prendere atto del pagamento parziale effettuato dal debitore principale, al quale il debito è stato rimesso, espressamente si impegnano a provvedere al pagamento del credito residuo.

49 Quando si prescrive la fideiussione ?
L’obbligazione fideiussoria soggiace alle regole della prescrizione ordinaria decennale ai sensi dell’articolo 2946 del codice civile, salvo che la particolare natura del debito determini l’applicazione di un termine più breve. Il termine a quo è da computarsi non dalla data del rilascio della garanzia ma dalla data della chiusura del rapporto garantito, ovvero dal momento in cui scade l’obbligazione del debitore principale (ovvero dalla revoca o dalla scadenza dell’affidamento) e, quindi, dalla data in cui sorge il diritto della banca al rimborso ovvero dalla data in cui la garanzia può essere fatta valere: insomma, il diritto della banca nei confronti del fideiussore non sorge per effetto della semplice stipulazione del contratto di garanzia, ma soltanto alla scadenza dell’obbligazione garantita. Sicché ai fini della prescrizione della fideiussione si deve avere riguardo, ad esempio, alla chiusura del rapporto di apertura dei credito in conto corrente, ovvero dalla data in cui il debito garantito è divenuto esigibile per effetto del recesso della banca dalla apertura di credito o della chiusura dell’operazione garantita.

50 Il mandato di credito

51 Il mandato di credito è un contratto con cui un soggetto (mandante) incarica un altro soggetto (promittente ), nella fattispecie la banca, di fare credito ad un terzo beneficiario, rispondendo nei confronti del promittente come fideiussore per un debito futuro. Questa figura suole ricorrere in particolare modo nel contesto di rapporti bancari con i gruppi di clienti connessi, ovvero soprattutto con i gruppi di imprese. Il mandato precisa l’obbligo della banca finanziatrice, nei confronti della società che ha conferito l'incarico, di concedere credito ad una società controllata a fronte dell’assunzione di un obbligo fideiussorio, e quindi dell’impegno solidale alla restituzione del credito, da parte della controllante, fermo restando che l’affidamento viene perfezionato nei modi d’uso attraverso la definizione di un distinto rapporto contrattuale.

52 Nella prassi corrente la banca spesso preferisce configurare l’incarico del terzo come richiesta del soggetto di mettere a disposizione di uno o più nominativi in tutto od in parte il fido da concedergli o già fruito, cioè di estendere a terzi l’utilizzo dei suddetti affidamenti. In tale ipotesi, la banca usa acquisire una richiesta redatta, in linea generale, nei seguenti termini: “Con riferimento agli affidamenti a noi accordati …, chiediamo a codesta banca di voler estendere l’utilizzo degli stessi, anche su rapporti diversamente intestati, a favore di … nei seguenti limiti …, fermo restando i relativi patti già convenuti. Prendiamo atto che gli utilizzi eventualmente posti in essere da … saranno a tutti gli effetti considerati anche di nostra pertinenza e che, per quanto occorra, codesta banca potrà effettuare la compensazione in qualunque momento, senza bisogno di costituzione in mora né di preventiva diffida, per ogni somma dovuta da … con le nostre disponibilità anche rivenienti da affidamenti a noi concessi. Vi autorizziamo di conseguenza ad inibire l’utilizzo delle nostre linee di credito per il corrispondente utilizzo delle medesime da parte di … ” In conseguenza di ciò, ai fini delle segnalazioni nelle Centrali dei rischi, in testa al soggetto ( c.d. primario) vengono censiti dalla banca un fido diretto per la parte utilizzata ed un fido indiretto di importo pari all’entità della linea di credito trasferita al soggetto beneficiario ( c.d. secondario).

53 La lettera di patronage

54 L’istituto della lettera di patronage rappresenta una ipotesi del diritto commerciale estraneo all’ordinamento giuridico italiano. La sua diffusione è dovuta, da un lato, alla crescente influenza nelle economie moderne della figura delle “holding”, (case madri di gruppi multinazionali) e, dall’altro, alla tendenza verso il superamento della rigida accessorietà che caratterizza la fideiussione, nonché alla generale propensione verso atti per i quali non sia richiesta od imposta l’evidenziazione in bilancio. La lettera di patronage, nelle sue prime configurazioni,conteneva un corpo articolato in clausole, che prevedevano la presa d’atto degli importi del fido, con l’approvazione esplicita del rapporto da costituire tra la banca e la società controllata e l’impegno del patron di comunicare tempestivamente le variazioni della sua partecipazione al capitale della controllata. Da ciò emergeva l’assenza di un qualsiasi valore giuridicamente cautelativo dell’esposizione debitoria della società sussidiaria nei confronti della banca, per cui la banca tendeva a rinforzare la lettera di patronage, quanto al suo contenuto, richiedendo l’assicurazione da parte della società che rilasciava l’impegno di fare in modo che l’affiliata facesse fronte alle sue obbligazioni nei confronti della banca.

55 La lettera di patronage debole, ha solitamente un contenuto informativo o assertivo, come ad esempio: Dichiarazioni di consapevolezza La Società controllante (patron) si dichiara consapevole del rapporto di credito instaurato o instaurando tra la banca e la società controllata, attraverso una formula del genere “Siamo al corrente delle facilitazioni di credito che Voi avete accordato (o che accorderete) alla società...., nostra controllata, per un ammontare di euro …, sotto forma di ...” a Dichiarazioni confermative di controllo La Società controllante conferma il rapporto di partecipazione o di controllo sulla controllata, attraverso una formula del seguente tenore: “Vi confermiamo che il capitale azionario della società.… è da noi interamente posseduto” oppure “ La nostra partecipazione nella società.… è pari al… % del capitale e ne rappresenta la quota maggioritaria ”. b Dichiarazioni di futuro mantenimento della partecipazione Consiste in una dichiarazione con cui il patron si obbliga ad avvisare la banca qualora si progetti la cessione totale o parziale della propria partecipazione oppure ad attendere il consenso della banca oppure a non cedere il pacchetto azionario detenuto. Nella prassi si riscontrano differenziate formulazioni di tale impegno, come ad esempio “di volere mantenere invariata per il futuro, o più semplicemente per tutta la durata del rapporto di credito, la propria partecipazione nella controllata” oppure “é nostra intenzione non ridurre o trasferire la nostra partecipazione nella società.....”, od ancora “ci impegniamo a non ridurre o trasferire la nostra partecipazione” oppure “ci obblighiamo a non cedere la quota delle azioni della società..... di cui siamo titolari prima del rimborso dei debiti della suddetta società verso codesta banca”. c

56 La lettera di patronage forte, si caratterizza per importanti differenze di contenuto nella parte promissoria del documento, come ad esempio: Dichiarazioni di assunzione del rischio di perdite La società controllante si impegna ad evitare perdite alla banca in relazione al credito da essa concesso alla controllata, assumendo eventualmente anche l’obbligo di procurare alla banca il risultato economico del rimborso del debito assunto dalla controllata, a prescindere da eventuali vizi o limiti inficianti la pretesa della banca stessa verso la controllata. Qualora la lettera di patronage contenga impegni precisi del garante-controllante tendenti a far fronte alla eventuale insolvibilità del patronné al fine di assicurare, sia pure con una garanzia atipica, il buon fine del finanziamento e di fornire una maggiore protezione dell’interesse del creditore alla restituzione tali da dar vita ad una vera e propria obbligazione di risultato, è possibile ricondurre tali pattuizioni alle obbligazioni di fare, qualificabili in termini di concreta attivazione, affinché il patron soddisfi il proprio debito nei confronti della banca con conseguente applicazione delle regole generali di cui all’art c.c. (Tribunale di Milano, ordinanza 19 giugno 2006) Si può richiamare Cassazione 3 aprile 2001 n. 4888, che ha dichiarato la responsabilità contrattuale della patronnant ai sensi dell’art cod. civ. per avere ingenerato nella banca un ragionevole affidamento mediante le dichiarazioni contenute nella lettera di patronage, con cui la patronnant dichiarava alla banca di detenere il 30% del capitale sociale della patrocinata e si impegnava a fare sì che questa mantenesse fede alle obbligazioni assunte nei confronti della banca ed a informarla dell’eventuale cessione delle quote di partecipazione, cessione che non sarebbe comunque avvenuta prima della totale estinzione dei debiti della patrocinata verso la banca medesima, anche se la patronnant successivamente all’invio della suddetta lettera comunicava che l’acquisto delle azioni non si era perfezionato e dichiarava la propria completa estraneità ad ogni rapporto con la patrocinata.

57 In ogni caso la lettera di patronage non è mai assimilabile ad una fideiussione, anche se la stessa può essere fonte di responsabilità per alcune dichiarazioni enunciate dal patronnant. La fideiussione - come è noto - dà diritto alla banca di chiedere con procedimento monitorio il pagamento di quanto dovuto dalla società affidata in via diretta alla capogruppo fideiubente in virtù della esclusione del beneficio della preventiva escussione dei beni del debitore principale. Mentre, in relazione ad una lettera di patronage sia pur particolarmente vincolante per la capogruppo è possibile per la banca chiedere con un ordinario giudizio di cognizione la condanna della capogruppo che abbia violato i suoi impegni per il rimborso della somma non recuperata dall’esecuzione attivata nei confronti della società controllata. Le istruzioni della Centrale dei Rischi ( estensibili per analogia al Servizio di rilevazione dei rischi di importo contenuto) dispongono che tali lettere devono essere censite solo se redatte in forma impegnativa, restando escluse dalla rilevazione le lettere che hanno natura meramente dichiarativa del rapporto di partecipazione della società controllante.

58 Il pegno

59 Il pegno è un diritto reale di garanzia costituito dallo stesso debitore o da un terzo su determinati beni mobili od universalità di beni mobili oppure su specifici crediti od altri diritti per assicurare al creditore il soddisfacimento delle sue pretese con preferenza, ovverosia con prelazione, rispetto ad altri creditori, cosiddetti chirografari Per rendere efficace il pegno nei confronti degli altri creditori e dei terzi in genere, cioè per assicurare la prelazione di fronte a costoro, si rende necessario un atto con data certa, nel quale deve risultare con sufficiente specificazione il credito garantito e l’oggetto del pegno

60 E’ necessaria ai fini dell’opponibilità della garanzia ai creditori chirografari, testimoniando l’anteriorità cronologica dell’acquisizione del bene nella disponibilità del creditore e nello stesso tempo al fine di stabilire il dies a quo ai fini del trascorrere del tempo necessario al consolidamento della garanzia medesima di fronte ad una procedura concorsuale Scrittura avente data certa Nella prassi, il documento scritto contiene, generalmente, le pattuizioni del pegno in uno alla descrizione del credito e dell’oggetto in garanzia, ma spesso l’atto costitutivo del pegno si collega ad un allegato, nel quale sono descritti i valori assunti in garanzia, con il riferimento all’atto costitutivo del pegno.

61 Ai fini della prelazione è, altresì, necessaria la consegna del bene o del documento da parte del soggetto che costituisce la garanzia, per attribuirne l’esclusiva disponibilità a favore della banca garantita e per svolgere una funzione di pubblicità del vincolo gravante sul bene nei confronti dei terzi alla stessa stregua delle iscrizioni ipotecarie. Il bene può essere consegnato al creditore (come nel caso di pegno su titoli cartacei e/o documenti rappresentativi ) oppure essere depositato presso terzi ( come nel caso di pegno su merci o di titoli dematerializzati) con opportune forme di evidenza del gravame di pegno. Spossessamento e s m p i Pegno di titoli Iscrizione a libro vincoli Acquisizione del libretto/certificato e notifica a istituto emittente Pegno di depositi Pegno di polizza assicurativa Acquisizione della polizza con appendice di vincolo e notifica alla società Pegno di giacenza in conto Trasferimento delle somme su conto indisponibile

62 Nel caso di valori al portatore (depositi a risparmio o certificati di deposito), se emessi da un’altra filiale della stessa banca, la costituzione del pegno viene di norma segnalata alla filiale emittente ai fini della informativa su eventuali denunzie di smarrimento, furto o di decreto di ammortamento; se emessi da una banca diversa da quella alla quale viene concessa la garanzia, il pegno viene di solito acquisito, previa assicurazione che lo stesso concedente ne abbia a suo tempo chiesta la emissione e previa conferma da parte della banca emittente dell’inesistenza di fermi o procedure di ammortamento e, ovviamente, della esattezza del saldo figurante sul libretto o del controvalore del titolo Pegno di libretti di risparmio o certificati di deposito Se nominativi, in quanto non incorporano il diritto di credito che può essere ceduto indipendentemente dal libretto od essere sottoposto a pignoramento o sequestro direttamente presso la banca emittente e non sono destinati alla circolazione, per il pegno su tale specie di titoli, oltre alla consegna del libretto, si provvede alla notifica alla banca emittente oppure ad acquisire l’accettazione da parte della suddetta banca con atto avente data certa ( tali formalità non sono curate se trattasi di libretto emesso dalla stessa banca o quanto meno sono limitate all’avviso del vincolo pignoratizio sul libretto ove emesso da altra filiale della stessa banca garantita)

63 Se si tratta di certificato fisico al portatore è necessaria la consegna del certificato ai fini dello spossessamento del concedente la garanzia. Nel caso di certificato fisico nominativo è necessaria o l’annotazione del vincolo sul titolo e nel registro dell’emittente o la consegna del titolo girato con la clausola in garanzia od altra equivalente. Pegno di quote di fondi comuni di investimento Affinché la prelazione abbia effetto non è, di per sé, necessaria la informazione alla società emittente. Tuttavia, per i certificati nominativi tale informativa diventa indispensabile affinché la predetta società possa annotare il vincolo nel registro ( laddove non sia assunta l’altra formalità prevista dall’ordinamento per il pegno sui titoli nominativi, cioè la consegna del titolo girato con la clausola in garanzia). Nella prassi operativa, sia per i certificati nominativi che al portatore, la banca-creditore pignoratizio usa informare la società emittente della costituzione della garanzia o tramite una lettera controfirmata dal concedente o mediante l’invio di un copia dell’atto di pegno: tale informativa rafforza lo spossessamento del certificato, rendendo riconoscibile il vincolo e la indisponibilità da parte del partecipante delle proprie quote. Merita citare una pronuncia del Tribunale di Verona del 10 maggio 1994 secondo la quale è inammissibile la sottoposizione a pegno, secondo la disciplina relativa ai vincoli su crediti, di quote immesse nel certificato cumulativo e pertanto l’emissione di un certificato singolo è presupposto necessario per la soggezione a vincolo di tali quote.

64 Sotto il profilo giuridico, le polizze di assicurazione non costituiscono titoli di credito, ma soltanto documenti di legittimazione: esse non costituiscono titoli idonei alla circolazione del diritto in esse stesse menzionato, dal momento che i diritti che esse rappresentano non si scorporano dai rapporti giuridici dai quali derivano e, quindi, trovano il loro contenuto nei rapporti stessi. Conseguentemente le polizze di assicurazione costituiscono il documento probatorio del contratto di assicurazione ( articolo 1888 cod. civ. ) e non assumono la natura di titoli di credito, neppure se stipulate al portatore. Pegno di polizze assicurative Tuttavia,anche tale ipotesi è una tipica fattispecie in cui la prassi non tiene conto della rigidità della disciplina del codice. All’atto di pegno viene accompagnata la consegna dell’originale della polizza. La costituzione in pegno della polizza assicurativa viene notificata alla Compagnia di assicurazione dal contraente con la controfirma della banca vincolataria. La Compagnia di assicurazione usa prendere nota del vincolo sulla polizza di assicurazione.

65 Le quote di partecipazione in società per azioni, purché non limitato dallo statuto sociale, possono essere oggetto di pegno. Pegno di quote di s. p. a. Per la costituzione del pegno su azioni sono necessari i seguenti adempimenti: redazione della scrittura privata costitutiva del pegno contenente la descrizione del credito garantito e delle azioni concesse in pegno, annotazione del vincolo sul titolo e nel libro soci (La banca richiede generalmente che l’iscrizione nel libro dei soci sia redatta in forma estesa precisando il credito garantito per natura, importo e forma tecnica e qualora il fido venga aumentato ed il pegno debba estendersi anche al maggior credito, si dovrà annotare sul libro l’estensione del pegno:viene di solito chiesto un estratto notarile del libro dei soci, con annotazione a repertorio, da cui risulta l’iscrizione del pegno) o consegna del titolo girato con la clausola “a garanzia” od altra equivalente La costituzione del vincolo impone alla società l’obbligo di depositare per l’iscrizione nel registro delle imprese l’elenco dei soggetti beneficiari dei vincoli costituiti sulle azioni.

66 Anche le quote di interessenza in società a responsabilità limitata, purché consentito dallo statuto sociale, possono essere oggetto di pegno. Con parere 8 giugno 2004, n. 893, l'Abi, in merito alle novità introdotte dalla riforma del diritto societario nell'ambito del pegno di quote nelle S.r.l., attraverso il nuovo articolo 2471-bis, Codice civile, ha ritenuto che il vincolo di pegno si realizza tra le parti, con il consenso delle parti e nei confronti della società, con la sua iscrizione nel libro dei soci (previo deposito del titolo al Registro Imprese). Pegno di quote di s. r. l. Di conseguenza per la costituzione del pegno su quote di s.r.l. sono necessari: Redazione della scrittura costitutiva del pegno con sottoscrizione autenticata da notaio (nel codice civile non vi sono specifiche disposizioni da seguire per la costituzione di un vincolo, per cui considerata la forma qualificata richiesta per il trasferimento del diritto di proprietà delle quote, appare necessario seguire le stesse modalità anche per la costituzione del diritto reale di garanzia) Deposito del contratto presso il registro delle imprese Iscrizione del pegno nel libro dei soci (ai fini dell’efficacia del vincolo nei confronti della società)

67 I vincoli si costituiscono unicamente con le registrazioni in apposito conto.
Per questi titoli dematerializzati è prevista la possibilità di costituire vincoli sull’insieme degli strumenti finanziari registrati in un determinato conto Pegno di strumenti finanziari dematerializzati (in assenza completa dell’elemento cartaceo) Per gli strumenti finanziari registrati nel medesimo conto, a parità di valore, la data di costituzione del vincolo è identica a quella degli strumenti finanziari sostituiti od integrati Nello schema contrattuale è espressamente contemplata la clausola di rotatività, ovvero della convenzione con la quale le parti prevedono la possibilità di sostituire i beni originariamente costituiti in garanzia, con la conseguenza che la sostituzione posta in essere non determina effetti novativi sul rapporto iniziale a condizione che le sostituzioni si mantengono nello stesso valore dei beni sostituiti.

68 La variabile di classificazione “tipo garanzia” fornisce indicazioni sulla tipologia della garanzia censita. Per i crediti per cassa essa indica se sono assistiti da garanzie reali su beni dell’affidato (garanzie interne) o di terzi (garanzie esterne) Nella categoria garanzie ricevute, la classe di dati valore garanzia indica il valore del bene dato in garanzia, ovvero il valore di mercato o di stima del bene a seconda che si tratti o meno di bene che ha una quotazione di mercato

69 L'ipoteca

70 diritto reale di garanzia su beni immobili, beni mobili registrati (autoveicoli, navi,aeromobili, terreni,edifici, ecc.) o diritti reali sugli stessi costituiti attribuisce al creditore il potere di sottoporre ad esproprio, anche nei confronti di eventuali terzi acquirenti (cosiddetto diritto di sequela), l’immobile colpito dalla garanzia e di essere soddisfatto con preferenza rispetto ad altri concorrenti sul prezzo ricavato dall’espropriazione, ovviamente nel rispetto della graduazione dei privilegi

71 La ipoteca volontaria viene iscritta in forza di una dichiarazione di volontà del concedente (debitore diretto o terzo datore di ipoteca proprietario del bene ) sotto forma di atto pubblico o di scrittura privata autenticata a pena di nullità. L’ipoteca si costituisce con la iscrizione presso la Conservatoria dei registri immobiliari del luogo ove si trova il bene vincolato. A tale scopo è necessaria la presentazione del titolo costitutivo insieme ad una nota in doppio originale, sottoscritta dal richiedente, al quale l’Agenzia del Territorio (Conservatoria Registri Immobiliari), una volta eseguita la iscrizione, restituisce uno degli originali recante l’indicazione della data e del numero d’ordine della iscrizione. La nota di iscrizione deve riportare gli estremi identificativi delle parti, gli estremi del titolo costitutivo, l’importo iscritto, gli interessi e annualità che il credito produce, il tempo di esigibilità e la natura dei beni ipotecati: eventuali omissioni ed incertezze in ordine a tali elementi producono la nullità della iscrizione e sarà necessario procedere ad una nuova iscrizione. L’ipoteca si estingue (art c. c), in particolare, a seguito della mancata rinnovazione scaduti i venti anni o a seguito di espressa rinuncia del creditore e soprattutto a causa della relativa cancellazione. Quest’ultima è attuata con annotazione a margine dell’originaria iscrizione dietro presentazione di apposita richiesta, accompagnata dal titolo giustificativo, cioè l’assenso del creditore ( o un ordine del giudice).

72 L’iscrizione ipotecaria conserva il suo effetto per venti anni dalla relativa data, per cui, ove il titolo abbia efficacia oltre tale termine, il creditore deve procedere alla rinnovazione della ipoteca al fine di mantenere lo stesso grado ipotecario originario ( circostanza rilevante specie se nel frattempo siano intervenuti ulteriori formalità sullo stesso bene). L’iscrizione ha dunque efficacia costitutiva, in quanto solo da questo momento l’ipoteca viene ad esistenza ed esplica i suoi effetti. Il numero d’ordine attribuito alla iscrizione ne determina il relativo grado, da cui dipende la priorità nel soddisfacimento del credito garantito nelle ipotesi di vendita all’asta del bene ipotecato. E’ possibile che vi siano crediti con iscrizione ipotecaria dello stesso grado sui medesimi beni ( in tale caso essi concorrono tra loro in proporzione del relativo importo): la circostanza si verifica allorché più soggetti si presentano contemporaneamente a chiedere la iscrizione dell’ipoteca in loro favore. E’ ammesso lo scambio di grado tra due creditori ipotecari sia tra due gradi che seguono immediatamente (ad esempio, primo e secondo grado) sia tra gradi che non si succedono immediatamente (ad esempio, primo e terzo): il fenomeno è definito postergazione. Nel caso lo scambio avvenga tra gradi non immediatamente successivi, allo scopo di non danneggiare i creditori ipotecari di grado intermedio, la postergazione ( o permuta di grado) ha efficacia entro i limiti di valore dell’ipoteca di grado pozione. Esemplificando, se sullo stesso bene vi sono tre ipoteche, la prima a favore di Tizio per 100, la seconda a favore di Caio per 200 e la terza a favore di Sempronio per 300, nel caso di scambio del grado ipotecario tra la terza e la prima, per non pregiudicare Caio che aveva davanti a sé una ipoteca di 100, Sempronio potrà fare valere l’ipoteca di primo grado (scambiata con Tizio) soltanto per un credito di 100 a garanzia del quale era iscritta.

73 La garanzia ipotecaria – prevista dal TUB - rappresenta un requisito essenziale dei finanziamenti a medio e lungo termine sugli immobili, attesa peraltro la stretta correlazione prescritta tra il credito erogato ed il valore della stessa. L’articolo 38 del TUB recita che “ Il credito fondiario ha per oggetto la concessione da parte di banche di finanziamenti a medio e lungo termine garantiti da ipoteca di primo grado su immobili. La Banca d’Italia, in conformità delle deliberazioni del CICR, determina l’ammontare massimo dei finanziamenti, individuandolo in rapporto al valore dei beni ipotecati o al costo delle opere da eseguire sugli stessi, nonché le ipotesi in cui la presenza di precedenti iscrizioni ipotecarie non impedisce la concessione dei finanziamento. “ Nel TUB, il grado della garanzia è un presupposto necessario del credito fondiario

74 Nell’ articolo 39 del TUB viene contemplato a favore dei debitori il diritto di ottenere la riduzione della somma iscritta o la liberazione di uno o più immobili ipotecati, ovvero di richiedere, estinto almeno un quinto del debito originario, una riduzione proporzionale della somma iscritta ipotecariamente in funzione dell’ammontare del debito estinto e di ottenere la parziale liberazione, ovvero, la restrizione, di uno o più immobili ipotecati quando dai documenti prodotti o da perizie risulta che le somme ancora dovute sono adeguatamente garantite dai beni rimanenti. Nelle suddette ipotesi, la banca naturalmente deve verificare, nel caso di restrizione, la capienza dei cespiti ipotecati all’atto della richiesta onde rispettare i limiti dell’originario effettivo rapporto tra importo del finanziamento e valore del bene oggetto della garanzia, questo ultimo previo aggiornamento della valutazione all’atto della richiesta medesima, deve verificare ovviamente che sulla posizione non sussistano morosità e deve accertare che la richiesta di riduzione della somma iscritta sia proporzionale all’importo del debito estinto nel caso di riduzione ipotecaria

75 Quanto alla fattispecie della riduzione della somma ipotecariamente iscritta la previsione del TUB non presenta particolari differenze con la disciplina di cui all’art c. c., per cui il debitore, ogni volta che abbia estinto la quinta parte del debito originario, ha diritto ad una riduzione proporzionale della somma iscritta. Quanto alla fattispecie della restrizione ipotecaria, la norma del TUB è innovativa rispetto alla disciplina del codice, in quanto prevede che il debitore ha il diritto di ottenere la parziale liberazione di uno o più immobili quando dai documenti prodotti o da perizie risulti che per le somme ancora dovute i rimanenti beni vincolati costituiscono una garanzia sufficiente ai sensi dell’articolo 38 del TUB, mentre invece ai sensi dell’art c.c. la riduzione non è applicabile per le ipoteche volontarie in quanto la quantità dei beni o la somma è stata determinata per convenzione.

76 Il TUB all’art. 39 prevede l’istituto del c. d
Il TUB all’art. 39 prevede l’istituto del c.d. frazionamento contabile ed ipotecario, con una normativa speciale ed innovativa rispetto alla disciplina generale delle ipoteche, secondo cui la ipoteca è indivisibile e sussiste per intero su tutti i beni vincolati, disponendo che “ in caso di edificio o complesso condominiale, il debitore e il terzo acquirente del bene ipotecato hanno diritto alla suddivisione del finanziamento in quote e, correlativamente, al frazionamento dell’ipoteca a garanzia. Il conservatore dei registri immobiliari annota la suddivisione e il frazionamento a margine dell’iscrizione stessa.” In virtù di ciò, il debitore ed il terzo acquirente, in caso di edificio o complesso condominiale, ha diritto alla suddivisione del finanziamento in quote ed al frazionamento della ipoteca a garanzia. Si ha cioè la suddivisione dell’importo del finanziamento concesso su un intero edificio in più quote (frazionamento contabile) e la conseguente ripartizione (frazionamento ipotecario) della corrispondente ipoteca, in modo che ciascuna quota immobiliare viene gravata, proporzionalmente, di una quota di mutuo e di quota di ipoteca.

77 Il 3 aprile 2007 è entrata in vigore la Legge n
Il 3 aprile 2007 è entrata in vigore la Legge n. 40 del 2 aprile 2007 di conversione con modificazioni del decreto-legge 31 gennaio 2007, n. 7, recante “Misure urgenti per la tutela dei consumatori, la promozione della concorrenza, lo sviluppo di attività economiche e la nascita di nuove imprese”, il cosiddetto Bersani – bis, che ha apportato in materia alcune specifiche novità. La legge – accanto alla ordinaria cancellazione dell’ipoteca prevista dal codice civile - introduce una importante semplificazione con riferimento all’estinzione delle ipoteche iscritte a garanzia di un mutuo. È stabilito, infatti, che l’ipoteca iscritta a garanzia di obbligazioni derivanti da contratto di mutuo concesso a persona fisica o giuridica – sia erogato da banche che da società finanziarie - si estingue automaticamente alla data di estinzione dell’obbligazione garantita e senza autentica notarile. La banca è tenuta a rilasciare al debitore una quietanza attestante la data di estinzione dell’obbligazione e a trasmettere la relativa comunicazione al conservatore del registro immobiliare entro 30 giorni dalla stessa data (le modalità per la trasmissione della quietanza dovranno essere stabilite, entro 60 giorni dalla data di entrata in vigore della legge, dall’Agenzia del territorio ) La conservatoria procederà d'ufficio a cancellare definitivamente l'ipoteca decorsi 30 giorni dal momento in cui ha ricevuto la quietanza da parte dell'istituto finanziario (a patto che non sopraggiunga entro 30 giorni la dichiarazione da parte della banca, della finanziaria o dell'ente di previdenza della cosiddetta "permanenza del credito").

78 La variabile di classificazione “tipo garanzia” fornisce indicazioni sulla tipologia della garanzia censita. Per i crediti per cassa essa indica se sono assistiti da garanzie reali su beni dell’affidato (garanzie interne) o di terzi (garanzie esterne) Nella categoria garanzie ricevute, la classe di dati valore garanzia indica il valore del bene dato in garanzia, ovvero il minore tra il valore dell’iscrizione ipotecaria e quello di stima del bene ipotecato (per le ipoteche di grado successivo al primo, il valore di stima al netto delle preesistenti iscrizioni ipotecarie se queste sono effettuate da altre banche o al netto del capitale residuo se queste ultime sono state effettuate dallo stesso intermediario

79 Il mandato all'incasso

80 Il debitore conferisce alla banca l’incarico di incassare un proprio credito verso un terzo a garanzia di una propria esposizione debitoria, contestualmente creata o preesistente, attribuendo, altresì, alla banca mandataria il diritto di compensare il debito di restituzione delle somme incassate con il credito vantato nei confronti dello stesso mandante. La titolarità del credito da incassare non passa alla banca mandataria, ma resta in capo all’affidato mandante Pertanto, poiché il mandato irrevocabile all’incasso realizza soltanto una scissione tra titolarità del diritto di credito e legittimazione alla riscossione, ne consegue che eventuali altri creditori del cliente mandante ( facilitato ) possono aggredire i crediti oggetto della procura non ancora incassati dalla banca ( ad esempio, con un pignoramento). Una possibile cautela può essere la richiesta di conferma da parte del terzo di aver preso atto della esistenza del mandato e che provvederà a pagare alla banca la somma dovuta al mandante: tale preso nota ha la funzione di assicurare che il credito da incassare sia vero e di porre il terzo nella situazione di sentirsi in qualche modo impegnato nei confronti della banca mandataria.

81 La delegazione di pagamento

82 Con la delegazione un soggetto ( delegante ) impartisce al suo debitore (delegato ) lo ordine irrevocabile di eseguire il pagamento alla banca (delegataria ). Gli elementi precipui di tale istituto, disciplinato dagli articoli 1269 e ss., sono individuate nell’ordine che il soggetto conferisce al suo debitore obbligandolo nei confronti della banca, nella possibilità che il cliente delegante può revocare la delegazione solo fino a quando il delegato non abbia assunto l’obbligazione verso il delegatario o non abbia eseguito il pagamento e, infine, nel fatto che quando il delegato dichiara al delegatario di accettare la delegazione è tenuto direttamente solo verso il delegatario. Si tratta di un negozio che, comunque, non trova larga applicazione, dal momento che la banca preferisce ricorrere ad una cessione del credito.

83 Nella prassi, la fattispecie si perfeziona attraverso uno scambio di corrispondenza
Il soggetto finanziato delega, con atto a data certa, il proprio debitore irrevocabilmente a pagare direttamente alla banca la somma indicata e lo invita ad impegnarsi preventivamente in tal senso nei confronti della banca medesima, come ad esempio con tale dichiarazione del tipo: ” Premesso che siete debitori nei nostri confronti per la somma di euro per (causale, eventuali fatture, scadenza di pagamento, ecc.) con la presente delegazione, ai sensi dell’art e ss. c. c. Vi diamo istruzioni irrevocabili di pagare direttamente alla banca il detto importo di euro ... alla scadenza del … Di quanto sopra darete conferma alla suddetta Banca. “ Il debitore delegato conferma, con comunicazione ugualmente a data certa, alla banca l’ordine conferitogli e dichiara di essere d’accordo, ad esempio con una dichiarazione del seguente tipo: “ Riceviamo da la seguente lettera in data .... che qui integralmente riportiamo Da parte nostra Vi confermiamo che, in esecuzione della delegazione ricevuta provvederemo ad effettuare direttamente a Voi il pagamento di cui sopra alla scadenza predetta.” In tal modo, all’atto della ricezione da parte del delegatario ( in tale ipotesi, della banca) di tale dichiarazione nasce a carico del debitore delegato un’obbligazione diretta, configurandosi, comunque, una fattispecie certamente più vincolante rispetto al mandato all’incasso

84 La cessione di credito

85 Tra le garanzie atipiche che possono accompagnare un qualsiasi tipo di finanziamento, si può annoverare la cessione di credito, ovvero la cessione alla banca di un credito vantato dal sovvenuto verso terzi, dove il trasferimento del credito alla banca cessionaria non svolge una funzione solutoria, bensì di garanzia a favore dello stesso cessionario per un credito preesistente o contestuale al negozio di cessione. La tipica prassi bancaria configura spesso un’operazione di finanziamento garantita da una cessione di crediti, nel cui contesto la banca cessionaria, in caso di inadempienza del debitore cedente, può agire nei confronti del debitore ceduto facendo valere i crediti trasferiti: la banca, in tale ipotesi, utilizza un credito che già inerisce al suo patrimonio e, quindi, non effettua alcuna compensazione con il credito verso il cedente a titolo di finanziamento.

86 I covenants

87 Nell’ambito delle cautele adottate per fronteggiare il maggiore livello di rischio connesso essenzialmente alle operazioni di credito a medio e a lungo termine possono rientrare anche i covenants, ossia le clausole sovente inserite nei contratti di finanziamento, che prevedono a carico della impresa finanziata obblighi ed impegni di diversa natura. Tali clausole accessorie identificano essenzialmente disposizioni contrattuali finalizzate, in linea generale, ad imporre comportamenti adeguati a ridurre il divario informativo tra la banca e l’impresa sovvenzionata, attraverso la produzione di informazioni di particolare rilievo per il corretto svolgimento del rapporto, ed a contenere il rischio di insolvenza, attraverso comportamenti finanziari e compatibili con il regolare servizio del debito. I covenants, naturalmente, non sono in alcun modo assimilabili alle garanzie tipiche, che assicurano una posizione privilegiata al creditore, in quanto hanno una mera efficacia obbligatoria e la relativa inosservanza può consentire soltanto la risoluzione del contratto. Peraltro, la risoluzione non è automatica, pur quando sia prevista da una clausola risolutiva espressa ai sensi dell’articolo 1458 cod.civ., ma si attiva su richiesta della parte interessata. I covenants tendono, dunque, a prefigurare standard di perfomance e di struttura dell’impresa debitrice accettabili o meno, la cui violazione consente alla banca di agire nei modi previsti dagli accordi contrattuali.

88 I covenants di natura legale riguardano usualmente le modalità della informativa societaria, in ordine ad impegni di comunicare dati di bilancio o circostanze influenti sulla situazione patrimoniale e finanziaria o sulle prospettive di reddito dell’impresa. I convenants di tale natura possono riguardare, ad esempio:  la regolamentazione della cessione di asset in termini assoluti o sottoposta a specifiche condizioni, onde evitare la vendita di asset che nell’ambito dell’impresa funzionate hanno un valore maggiore rispetto all’ipotesi di una cessione separata;  il mantenimento, totale o parziale, della composizione dell’azionariato (in tale caso, naturalmente, sarà necessario acquisire direttamente anche l’impegno personale dei soci, formulato in modo tale che la banca possa agire nei confronti dei soci stessi laddove, in caso di inadempimento dei soci, sia attivata la risoluzione e l’azienda non sia in grado di rimborsare il debito )  la postergazione dei finanziamenti dei soci

89 I covenants di natura finanziaria concernono vincoli di mantenimento di determinati valori di bilancio o di ratios patrimoniali ed economici e la loro inserzione negli schemi contrattuali è spesso affidata alla sensibilità dell’operatore bancario in ordine agli aspetti da tenere maggiormente sotto monitoraggio, e si esplicitano in vincoli relativi a quozienti patrimoniali ed economici o a specifiche voci di bilancio. I covenants di tale tipologia possono riguardare, ad esempio: A) I rapporti percentuale, di cui viene fissato il limite massimo, tra  debiti finanziari e patrimonio netto  debiti finanziari e cash flow  debiti finanziari e margine operativo lordo B) I rapporti percentuale, di cui viene fissato il limite minimo tra  patrimonio netto e debiti totali  tra attività correnti al netto di rimanenze e debiti correnti  tra margine operativo netto e oneri finanziari netti  il rapporto minimo tra cash flow e fatturato

90 Il privilegio

91 Il privilegio rappresenta un diritto di prelazione accordato dalla legge in considerazione della causa del credito ( art – 2783 c.c. ). Può essere generale o speciale. Solo il privilegio speciale costituisce un diritto reale perché colpisce direttamente un determinato bene vincolando a favore esclusivo del creditore privilegiato. L’art c. c. attribuisce al venditore di macchine il privilegio per il prezzo non pagato sulle macchine vendute, purché i documenti da cui risultano la vendita ed il credito siano trascritti in apposito registro presso la Cancelleria del tribunale nella cui giurisdizione è collocata la macchina. Lo stesso privilegio spetta alle banche per prestiti con garanzia sui macchinari, purché il documento comprovante il finanziamento indichi lo scopo, l’ammontare e la scadenza del credito, contenga l’esatta designazione della macchina soggetta a privilegio e sia trascritto con le stesse modalità previste per il privilegio del venditore

92 Il privilegio, disciplinato dal TUB (art
Il privilegio, disciplinato dal TUB (art. 46 TUB primo comma), è un privilegio speciale su beni mobili non registrati destinati all’esercizio della impresa e destinati al sostegno dei finanziamenti a medio e lungo termine concessi dalle banche Il privilegio può essere costituito anche per finanziamenti a soggetti diversi dalle imprese, nelle fattispecie dei finanziamenti di credito agrario e peschereccio (anche di breve termine ) e dei finanziamenti per opere pubbliche (artt. 44 e 42 terzo comma TUB ). Può avere ad oggetto: Impianti e opere esistenti e futuri concessioni e beni strumentali Materie prime prodotti in corso di lavorazione, scorte, prodotti finiti,merci Beni comunque acquistati con il finanziamento concesso Crediti anche futuri derivanti dalla vendita dei beni indicati sopra Il privilegio, a pena di nullità, deve risultare da atto scritto, nel quale devono essere esattamente descritti i beni ed i crediti sui quali il privilegio viene costituito, la banca creditrice, il debitore ed il soggetto che ha concesso il privilegio, l’ammontare e le condizioni di finanziamento, nonché la somma per la quale il privilegio viene assunto (art. 46 TUB ) In virtù delle modifiche apportate dal D. Lgs 342/199, ai fini della opponibilità ai terzi, è necessaria la relativa trascrizione presso i competenti uffici del luogo ove ha sede o risiede il soggetto che l’ha concesso, nella ipotesi di terzo datore di privilegio. Il valore rappresentato dalla garanzia risulta nel complesso debole per effetto della limitata copertura giuridica e dei rapidi processi di obsolescenza e/o deterioramento inerenti gli impianti ed i macchinari oggetto di privilegio. Tali fattori incidono significativamente in termini economici in caso di realizzo e sono influenzati anche dal particolare mercato di riferimento del bene in oggetto.

93 I contratti di garanzia finanziaria

94 Il d. lgs. n. 170 del 21 maggio 2004 ha introdotto un nuovo sistema normativo applicabile alle garanzie finanziarie Che cosa si intende per contratto di garanzia finanziaria ? E’ il contratto di pegno o il contratto di cessione del credito o di trasferimento della proprietà di attività finanziarie con funzione di garanzia, ivi compreso il contratto di pronti contro termine, e qualsiasi altro contratto di garanzia reale avente ad oggetto attività finanziarie e volto a garantire l'adempimento di obbligazioni finanziarie, quando le parti contraenti rientrino in una delle categorie indicate dalla legge Che cosa si intende per obbligazioni finanziarie ? L’obbligazione finanziaria è quella che obbliga una parte al pagamento di una somma di denaro od alla consegna di strumenti finanziari, anche se condizionali o future

95 Quale è l’ambito soggettivo ?
La normativa si applica ai contratti conclusi tra banche od altro intermediario ed una persona diversa dalle persona fisiche (società di capitali, di persone, associazioni prive di personalità giuridica) Quali attività finanziarie possono essere oggetto della garanzia ? Possono essere vincolati il denaro accreditato su un conto o analoghi crediti alla restituzione di denaro, e gli strumenti finanziari, quali azioni, obbligazioni, quote di fondi comuni di investimento, ecc.

96 La normativa in parola ha introdotto la clausola di compensazione, conosciuta come “close out netting “, che ha effetto anche se viene dichiarata l’insolvenza di una delle parti E’ stata semplificata la procedura di realizzo del credito garantito: il creditore ha la possibilità di vendere le attività finanziarie oggetto del pegno o di appropriarsi delle stesse fino a concorrenza del valore dell’obbligazione finanziaria garantita Sono state introdotte ipotesi in cui viene disapplicata la disciplina fallimentare; è prevista la possibilità di non applicare la risoluzione di determinati contratti al verificarsi dell’insolvenza di una delle parti

97 Garanzie e Basilea 2

98 E’ noto che sulla ponderazione del rischio, quale elemento critico ai fini dell’accesso al credito, incidono le specifiche variabili della probabilità di inadempienza (PD), la percentuale di perdita in caso di inadempienza (LGD), la esposizione in caso di default (EAD) e la scadenza (M) Di queste quattro variabili quelle che hanno maggiore impatto sono le prime due, ovvero: la probabilità di inadempienza (PD ) che dipende direttamente dalla valutazione di affidabilità assegnata al cliente finanziato la percentuale di perdita (LGD ) che dipende da vari fattori, tra cui è importante la presenza di garanzie, che può intervenire a ridurre tale percentuale di perdita in maniera determinante Sicché è evidente il ruolo che le garanzie possono offrire ai fini del rapporto di affidamento, purché posseggono precise caratteristiche descritte dal nuovo Accordo. Da un punto di vista strettamente formale, la banca non è obbligata a recepire tutte queste caratteristiche oggettive e soggettive delle garanzie, ma se le garanzie non le rispettano non sono idonee ai fini del calcolo dei requisiti minimi di capitale

99 In tal senso l’Accordo di Basilea 2 parla di strumenti di mitigazione del rischio in quanto, riconoscendo che il rischio può essere controllato e ridotto anche con soluzioni diverse dalle garanzie classiche, accomuna alle garanzie tipiche reali e personali quegli innovativi strumenti di trasferimento del rischio genericamente compresi nella dizione di derivati creditizi E’ opportuno rammentare che la banca, ai fini del sistema di calcolo del capitale minimo da destinare a copertura del rischio di credito, può optare per: Il metodo standard Il metodo IRB base Il metodo IRB avanzato

100 requisiti patrimoniali per il rischio di credito
Approccio standard Rating esterni Calcolo dei requisiti patrimoniali per il rischio di credito IRB Foundation Rating interni IRB Advanced

101 La metodologia standardizzata non si discosta molto dal sistema di Basilea 1, ma viene introdotto un correttivo per legare maggiormente i requisiti patrimoniali al rischio derivante dagli impieghi; in pratica, alle varie attività dovranno essere assegnati dei coefficienti di ponderazione commisurati al rischio secondo valutazioni espresse da Agenzie di rating (ECAI) autorizzate dalla Banca d’Italia. esempio Valutazione Merito credito Aaa Aa- A+ A- Bbb+ Bbb- Inferiore BB- e Crediti scaduti Privi di rating Ponderazione rischio 20% 50% 100% 150%

102 La metodologia basata sui rating interni si fonda sulla quantificazione delle perdite attese ed inattese che l’intermediario può sopportare: la perdita attesa è fronteggiata attraverso gli accantonamenti e le svalutazioni effettuati nel conto economico le perdite inattese vengono fronteggiate attraverso un’adeguata dotazione patrimoniale. A tale scopo il requisito patrimoniale viene quantificato considerando appositi input, quali la probabilità di inadempienza (PD), la perdita in caso di insolvenza (loss given default – LGD), l’esposizione al momento della insolvenza (exposure at default – EAD) e la durata effettiva ( maturity – M ): nel modello base la banca stima solo la PD mentre gli altri fattori sono stabiliti dalla vigilanza; ne modello avanzato tutti i parametri sono stimati dalla banca Probability of Default (probabilità di inadempienza): la probabilità che il debitore diventi inadempiente entro 1 anno ( PD ) Viene calcolata sulla base delle caratteristiche della controparte (es. solidità patrimoniale, profittabilità aziendale, …) Loss Given Default (perdita in caso di default): la percentuale dell’esposizione complessiva della Banca verso il debitore, che non può essere recuperata in caso di default (LGD) È determinata sulla base di fattori quali: le garanzie personali e reali, le forme tecniche, le azioni di recupero giudiziali e stragiudiziali Exposure at Default (esposizione in caso di default): l’importo per cui la Banca è esposta verso il cliente al momento del default (EAD ) E’ determinata dal rapporto utilizzato/accordato, differenziato in base alla forma tecnica considerata

103 La disciplina relativa al trattamento degli strumenti di mitigazione del rischio prevede innanzitutto alcune regole di carattere generale: un credito garantito (ovvero la quota parte garantita di un credito in caso di garanzia parziale) non può avere una ponderazione di rischio più sfavorevole dello stesso credito in assenza di garanzie. Ciò appare ovvio, ma le regole previste da Basilea 2 sono così articolate e complesse che non si possono escludere casi eccezionali. Un esempio è costituito, nel metodo standard, da un finanziamento garantito da ipoteca su beni residenziali a favore di una azienda con un rating pari ad AA- o superiore. Infatti il finanziamento garantito da ipoteca su beni immobili residenziali ha di norma una ponderazione di rischio pari al 35%, mentre i crediti a favore di aziende in possesso di un rating uguale o superiore ad AA- vengono trattati con una ponderazione di rischio pari al 20%. Nel caso si verificasse una tale evenienza, quindi, sulla base di questa prima regola, il finanziamento garantito da ipoteca su immobili residenziali sarebbe trattato alla stessa stregua di un finanziamento non garantito, pertanto, si applicherà un coefficiente di ponderazione del 20%, in luogo del 35% come sarebbe ordinariamente previsto   divieto di doppio computo: un credito non può beneficiare contemporaneamente di un doppio riconoscimento di attenuazione del rischio a fini prudenziali

104 quando l’Autorità di Vigilanza, in accordo con quanto previsto da Basilea 2, ha la facoltà di consentire un tasso di ponderazione più favorevole di quello ordinariamente previsto dalla norma (per esempio, decidere, per le garanzie rilasciate da enti pubblici o banche di un determinato paese estero, di allineare il rating a quello del governo dello stesso paese), tale decisione deve essere portata a conoscenza dell’intero sistema bancario ed estesa a tutte le banche, le quali dunque, in ossequio all'obiettivo di tutela della libera concorrenza, beneficeranno tutte della medesima facilitazione  la presenza di diverse forme di garanzia a tutela di una stessa esposizione, così come la eventuale presenza di una quota non garantita, comporta la scomposizione della esposizione stessa in diversi finanziamenti, ognuno garantito dal proprio specifico strumento oppure non garantito. Si calcolerà pertanto un distinto coefficiente di ponderazione per ciascuno di essi. Cioè, se per esempio un finanziamento di 100 è garantito da denaro per 40 e da ipoteca di primo grado per 50, tale finanziamento viene trattato come la somma di un finanziamento di 40 garantito da denaro, uno di 50 garantito da ipoteca di primo grado e uno di 10 non garantito.  quando ad una banca, in accordo con i principi generali di Basilea 2, è lasciata la facoltà di optare tra diverse alternative (ad esempio tra metodo semplificato e metodo integrale), la banca deve operare una scelta definitiva, non potendo variarla in funzione dei singoli casi al fine di derivarne ogni volta la situazione per se più favorevole ( “ cherry picking ” ) 

105 LE GARANZIE REALI (financial collateral)
L'accordo di Basilea 2 fissa una serie di condizioni per la ammissibilità delle garanzie reali nel calcolo dei requisiti di capitale della banca: 1. Certezza giuridica: tutti i documenti relativi alla garanzia devono essere di indiscussa validità dal punto di vista giuridico, pienamente vincolanti per tutte le parti e legalmente opponibili in ogni giurisdizione; 2. Dotazione, da parte della banca, di adeguati sistemi e strumenti che siano in grado di assicurare: il mantenimento nel tempo della validità legale e della opponibilità delle garanzie, la attivazione tempestiva delle azioni di recupero ed il loro corretto e puntuale seguito; 3. Netta ed oggettiva separazione dei beni in garanzia da quelli del patrimonio del depositario, nel caso in cui le garanzie siano conservate presso un terzo depositario; 4. Bassa correlazione con l’esposizione sottostante, vale a dire non devono sussistere elementi di dipendenza tra la evoluzione della capacità di restituzione da parte del debitore originario ed il valore del bene posto a garanzia (per esempio non sono ammessi alla funzione di garanzia reale titoli di partecipazione o di credito emessi a carico dallo stesso debitore principale);

106 L'accordo di Basilea 2 fissa una serie di condizioni per la ammissibilità delle garanzie reali nel calcolo dei requisiti di capitale della banca: ( segue) 5. Assenza di disallineamenti, vale a dire la durata residua della garanzia deve essere allineata con la scadenza del debito garantito. Sono ammesse eccezioni nell'ambito di alcune specifiche condizioni e comunque solo per garanzie di durata residua superiore ad un anno. Per poter essere riconosciute garanzie con scadenza inferiore all’anno, questa deve coincidere con l’esposizione sottostante. In ogni caso non sono riconosciute garanzie con disallineamenti di scadenza nel metodo semplificato o quando la loro scadenza residua è pari o inferiore a 3 mesi; 6. Solidi processi di gestione del rischio: è opportuno che vengano assunte adeguate misure per prevenire e, ove possibile assicurare con polizze, i rischi connessi sia alla possibile perdita della garanzia (distruzione, deterioramento strutturale, furto ecc.), sia alle possibili imputazioni per danni a terzi con riferimento ai beni avuti in garanzia; 7. Privilegio di primo grado sulla garanzia. Tuttavia garanzie di grado superiore al primo sono ammesse nella misura in cui esse conservino chiaramente una capacità di copertura del rischio dopo la escussione della prima garanzia, tenuto conto di tutti gli oneri finanziari connessi al ritardo di incasso ed i costi diretti ed accessori, incluse le spese figurative dovute alla procedura di escussione.

107 I metodi di calcolo dell'incidenza delle garanzie reali sui requisiti di capitale
La tipologia di garanzie ammesse ed il tipo di trattamento ai fini della riduzione dei requisiti minimi di capitale dipende anche dalla opzione scelta dalle banche. Le banche infatti che hanno optato per il sistema di valutazione standard possono scegliere tra due possibili metodi di calcolo: il metodo semplificato ed il metodo integrale. Le banche che hanno optato per il sistema di valutazione IRB base o IRB avanzato devono obbligatoriamente adottare il metodo integrale.

108 Il metodo semplificato prevede che lo strumento posto a garanzia parziale o totale dell’esposizione sottostante abbia una propria ponderazione di rischio, specificamente dipendente dalla tipologia e dalle caratteristiche della garanzia stessa. Ciò comporta che la ponderazione di rischio applicabile alla garanzia reale si sostituisca, per l’ammontare corrispondente, a quella del soggetto garantito. La ponderazione di rischio sarà soggetta ad una soglia minima del 20%, eccetto in alcuni casi specifici, che riceveranno una ponderazione da 0% a 10%. Alla eventuale parte restante, vale a dire alla quota di credito non assistita da garanzie, sarà assegnata una ponderazione appropriata al soggetto garantito. Nell’ambito del metodo semplificato un garanzia reale viene riconosciuta se prestata per almeno tutta la durata dell’esposizione e rivalutata ai prezzi di mercato almeno semestralmente.

109 Il metodo integrale, invece, prevede che l’ammontare dell’esposizione venga ridotto nella misura corrispondente al valore attribuito alla garanzia. Ciò comporta che sulla parte di prestito coperta da garanzia reale non venga applicato alcun requisito patrimoniale per la banca, che vi associa quindi una ponderazione di rischio pari a 0%. Tale metodo si basa su di un sistema di calcolo più complesso. Infatti, il valore sia dell’esposizione che della garanzia devono essere corretti per volatilità, eccetto il caso in cui entrambi siano rappresentati da contanti. La correzione viene effettuata tenendo conto del tipo di strumento e di transazione, della frequenza delle rivalutazioni ai prezzi correnti di mercato e dell’adeguamento delle garanzie. Inoltre, se l’esposizione e la garanzia reale sono denominate in valute diverse, il valore della garanzia deve essere ulteriormente corretto al ribasso al fine di tenere conto delle eventuali future oscillazione dei tassi di cambio. Pertanto, il valore dell’esposizione corretto per volatilità sarà superiore a quello dell’esposizione originaria e il valore della garanzia corretto per volatilità ed eventualmente per oscillazioni di cambio sarà inferiore a quello della garanzia. La correzione dei valori viene effettuata attraverso l’impiego di scarti prudenziali calcolati sulla base di parametri indicati dal Comitato di Basilea (scarti prudenziali standard) oppure di parametri stimati internamente dalla banca stessa (scarti stimati), previa autorizzazione dell’Autorità di Vigilanza che verifica il possesso di determinati criteri quantitativi e qualitativi circa la capacità di stimare la volatilità. La banca quindi non applica alcun requisito patrimoniale sulla parte di prestito coperta da garanzia reale, ma calcola il rischio solo sulla eventuale differenza positiva tra il valore corretto dell’esposizione e il valore corretto della garanzia. In altre parole, se la stima della perdita per la banca in caso di inadempienza (default) del debitore principale è, ad esempio, pari al 20% del finanziamento concesso (perché l’80% è coperto da garanzia e pertanto sarà recuperato attraverso la escussione della stessa), ai fini del calcolo dei requisiti di capitale l’80% integralmente coperto dalla garanzia viene del tutto ignorato, mentre il residuo 20% viene trattato alla stregua di finanziamento non garantito, con ponderazione dipendente dal soggetto garantito.

110 Sono considerate le seguenti garanzie reali:
ipoteca su immobili residenziali e commerciali pegno su strumenti finanziari idonei (depositi in danaro presso la banca o strumenti assimilabili emessi dalla banca creditrice ) oro titoli di debito con rating adeguato in relazione alla categoria dell’emittente azioni comprese in uno dei principali indici di borsa crediti commerciali acquistati, limitatamente alle banche che usano il metodo IRB base o avanzato

111 Come sono ponderate le garanzie reali:
Il trattamento delle operazioni, quando assistite da pegno su strumenti finanziari (operazioni che costituiscono la maggioranza di questa categoria), dipendono dalla valuta e dal tipo di emittente con una casistica molto articolata. Ad esempio, il pegno in denaro o titoli emessi dalla stessa banca finanziatrice e nella sua stessa valuta di conto hanno una ponderazione nulla 0%. Quando trattasi di titoli obbligazionari o con caratteristiche corrispondenti, la ponderazione è sottoposta a una soglia minima del 20%, con la eccezione dei titoli emessi da governi dei paesi di primario rating e dalle istituzioni finanziarie internazionali (es. Banca Mondiale e FMI), che godono di una ponderazione dello 0%. Nel caso delle operazioni PcT (pronti contro termine), si ha ponderazione dello 0% anche se la controparte non è un governo o una istituzione di cui sopra ma è un operatore primario del mercato di (soggetti sovrani, banche centrali, banche e società di intermediazione ecc), a patto che siano soddisfatte le condizioni minime: - che la esposizione reale e la garanzia siano denominate nella stessa valuta; - che la operazione PcT sia di tipo "overnight" ( ovvero con un giorno lavorativo di intervallo tra acquisto e vendita) - che l'adeguamento degli scarti sul valore della garanzia sia giornaliero o, in caso contrario, che il tempo tra l'ultima valutazione e la escussione del credito non superi i 4 giorni; - che la operazione sia coperta da adeguata documentazione contrattuale che dia diritto ad effettuare l'escussione della garanzia ed il conseguente sequestro immediato dei titoli qualora si verifichino situazioni a rischio.

112 Le GARANZIE PERSONALI ( physical collateral )
Le garanzie personali sono ammesse esclusivamente se rispettano requisiti oggettivi (minimi ed operativi) e soggettivi. I requisiti oggettivi (validi sia nel metodo standard che IRB) sono: La garanzia deve essere: a) diretta: la garanzia deve rappresentare un impegno diretto assunto contrattualmente dal garante; b) esplicita: la garanzia deve essere legata all’esposizione, o al gruppo di operazioni, verso cui il garante assume l’impegno in modo specifico, esplicito, chiaro ed incontrovertibile. Ciò esclude la ammissibilità, per esempio, di "fideiussioni omnibus"; c) irrevocabile: non sono ammesse clausole nel contratto a favore del garante che gli consentano la revoca della garanzia o un eventuale aumento del costo effettivo a seguito del deterioramento della qualità creditizia dell’esposizione garantita (ad es. la scadenza concordata non può essere ridotta unilateralmente a posteriori dal garante); d) incondizionata: il soddisfacimento della obbligazione assunta a garanzia non può essere soggetta a condizioni che possano impedire al garante di essere obbligato a pagare tempestivamente nel caso in cui il debitore originale sia inadempiente; solo nel metodo IRB avanzato possono essere riconosciute, a determinate condizioni, garanzie condizionate. Requisiti minimi

113 I requisiti oggettivi (validi sia nel metodo standard che IRB) sono: ( segue )
La garanzia deve essere: a) esente da obbligo di preventiva escussione del debitore principale, affinché la banca possa rivalersi tempestivamente sul garante senza dover previamente intraprendere azioni legali; b) documentata specificatamente; c) estesa alla totalità degli obblighi di pagamento a carico del debitore principale, cioè deve coprire non solo il debito nozionale, ma anche interessi e costi accessori. Nel caso sia stabilito diversamente, l’esposizione viene scomposta nella parte relativa al capitale nominale, da considerarsi garantita, e nella parte relativa ad interessi ed oneri legali, vari ed accessori, da considerarsi non garantita. Requisiti operativi

114 I requisiti soggettivi (differenziati tra metodo standard e IRB) sono:
Sono ritenute ammissibile le garanzie prestate dai seguenti soggetti: 1) soggetti sovrani (Stati nazionali, Banca dei Regolamenti Internazionali, Fondo Monetario Internazionale, Banca Centrale Europea, Comunità Europea, Banche Mondiali di Sviluppo), enti pubblici, banche, società di intermediazione mobiliare con ponderazione di rischio inferiore al soggetto garantito (metodo Standard, metodi IRB base e avanzato); 2) imprese con rating esterno pari almeno ad A- (metodo standard) ovvero con Probabilità di insolvenza (PD) corrispondente a tale rating (metodo IRB base e avanzato); 3) non sono poste restrizioni al tipo di garanti idonei, pertanto il garante potrebbe avere anche una valutazione di rating inferiore a quello dell’obbligato principale, purché rientrante in specifici criteri, chiaramente definiti dalla banca stessa, e tali da assicurare una corretta valutazione della capacità del garante di adempiere all’impegno assunto (metodo IRB avanzato).

115 Come sono ponderate le garanzie personali:
Il calcolo della ponderazione del rischio si basa sul principio di sostituzione, vale a dire alla quota protetta dell’esposizione è attribuita la ponderazione del garante, mentre la quota non coperta mantiene la ponderazione della controparte stessa. Se un prestito è assistito da garanzia personale di un terzo e se sono rispettate le condizioni di ammissibilità di cui in precedenza, il rating del garante si sostituisce al rating del soggetto garantito. Le conseguenze sono: 1. il garante deve essere un soggetto dotato di rating e ciò esclude le persone fisiche; 2. il garante deve possedere un rating minimo, non inferiore (eccetto il caso sub 3 di cui alla predente slides ) a quello della controparte, altrimenti l’operazione conserva la stessa ponderazione del prestito non garantito. La presenza di garanzie personali idonee consente nei sistemi Standard e IRB (base o avanzato) un aggiustamento della probabilità di insolvenza (PD), incidendo pertanto sul rating, mentre nel sistema IRB avanzato con stime interne di LGD (presunta perdita in caso di insolvenza dell’obbligato), anche un aggiustamento della LGD stessa.

116 Sono considerate le seguenti garanzie personali:
fideiussione avallo. Tuttavia occorre sottolineare che la fideiussione generalmente acquisita dall’imprenditore o di altre persone fisiche che si assumono solidalmente la responsabilità di garante, con i parametri imposti da Basilea 2 manterrà le proprie peculiarità, ma non avrà influsso sulla quantità di patrimonio assorbito dai prestiti da essa garantiti. Ciò appare evidente se si considera che il calcolo della ponderazione del rischio si basa sul principio di sostituzione, ma se il garante è una persona fisica, essa non è un soggetto dotato di rating e, pertanto, non può aver luogo la sostituzione del suo giudizio a quello del soggetto garantito per migliorarne il profilo di rischio e, di conseguenza, le condizioni di accesso al credito.

117 I DERIVATI CREDITIZI Gli strumenti finanziari derivati sono contratti il cui valore e i cui diritti derivano dalle dinamiche dei prezzi di altre attività che sono sottostanti il contratto stesso, quali il valore di beni di natura reale ( ad esempio oro, caffè, etc. ) oppure di strumenti finanziari tipici (come azioni, obbligazioni etc.), I prodotti derivati sono utilizzati (oltre che per finalità speculativa o di arbitraggio ) per finalità di copertura (hedging) onde per ridurre il rischio finanziario di un portafoglio preesistente. La finalità di copertura può essere assicurata attraverso modalità diverse: con un contratto a termine, con una opzione put, con un contratto swap.

118 Con un contratto a termine la banca può garantirsi dall'eventuale deprezzamento dei titoli avuti in garanzia, vendendo a termine i titoli stessi, con scadenza coincidente a quella della operazione garantita. Alla scadenza dell'operazione la banca avrà comunque la certezza della copertura, sia che i titoli si siano apprezzati sia che essi si siano deprezzati. La controparte del contratto a termine si accolla il rischio del caso che i titoli si deprezzino e beneficia invece del guadagno nel caso che i titoli si apprezzino. Con l'acquisto di una opzione put (put option) la banca acquisisce il diritto di vendere i titoli avuti in garanzia ad un prezzo predeterminato, conseguendo sia il beneficio dell'eventuale aumento del prezzo degli stessi (perché in questo caso si asterrà dalla vendita), sia la copertura della garanzia qualora i titoli si deprezzino. Il venditore dell'opzione put, e quindi della copertura, si assume il rischio contro il pagamento di un compenso (fee), che costituisce il suo guadagno nel caso in cui i titoli non si deprezzino. Tale compenso è tanto più alto quanto più probabile viene considerato il rischio di un deprezzamento. Nella pratica, avendo fini di sola copertura dal deprezzamento, il compenso di una opzione put risulta eccessivamente oneroso e si preferisce il contratto a termine.

119 Con un contratto swap la banca (invece di garantirsi del deprezzamento della garanzia, come nei casi precedenti) acquisisce direttamente la garanzia del finanziamento concesso poiché trattasi di contratto che copre il rischio dell'eventuale inadempienza del debitore principale. La traduzione letterale di swap, cioè scambio, identifica la sostanza del contratto: due parti si accordano per scambiare tra di loro flussi di pagamenti a date certe. I pagamenti possono essere espressi nella stessa valuta o in valute differenti ed il loro ammontare è determinato in relazione ad un sottostante. Gli swap sono contratti OTC (over-the-counter) e, quindi, non negoziati su mercati regolamentati. La variazione nel tempo del valore delle prestazioni scambiate genera il profilo di rischio/rendimento: la parte che è tenuta ad una prestazione il cui valore si è deprezzato rispetto al valore iniziale (e, quindi, rispetto alla controprestazione) maturerà un guadagno e viceversa. Le principali tipologie di contratti swap osservati sui mercati finanziari sono: interest rate swap, currency swap, asset swap, credit default swap, total return swap, equità swap, zero-coupon swap, domestic currency swap, forward swap, differential swap.

120 Sono riconosciuti soltanto i seguenti contratti:
I "credit defauft swap"(CDS) sono contratti in cui un soggetto (protection buyer), a fronte di pagamenti periodici effettuati a favore della controparte (protection seller), si protegge dal rischio di credito associato ad un determinato sottostante (reference asset), che può essere costituito da una specifica emissione obbligazionaria, dal rischio collegato ad un emittente o da un intero portafoglio di strumenti finanziari. I rischi coperti dal CDS sono connessi ad alcuni eventi (credit event) indicati nel contratto (tipico il default dell'emittente l'obbligazione), al cui verificarsi si realizzano dei flussi di pagamento fra le parti. Il regolamento di tali flussi, concretamente, può avvenire secondo due modalità: - il protection seller corrisponde alla controparte il valore contrattualmente definito dello strumento finanziario oggetto del CDS, al netto del valore residuo di mercato dello stesso (valore di recupero o recovery value), e il protection buyer cessa il versamento dei pagamenti periodici (cash settlement); il protection seller corrisponde alla controparte il valore contrattualmente definito dello strumento finanziario oggetto del CDS e il protection buyer, oltre a cessare il versamento dei pagamenti periodici, consegna il reference asset (physical delivery). Nella prassi, il protection buyer ha la facoltà di scegliere il reference asset da consegnare tra un paniere di attività individuate nell'ambito del contratto e, in tal caso, sfrutterà questa facoltà scegliendo quello per lui più conveniente.

121 I "total return swap" (TRS) sono contratti in cui il protection buyer cede al protection seller l'intero profilo di rischio/rendimento del sottostante (reference asset), a fronte di un flusso determinato di pagamenti periodici. I pagamenti periodici, in genere, sono calcolati sulla base di un tasso variabile maggiorato di uno spread (TRS spread). L'obiettivo del TRS è la stessa dei credit default swap, cioè coprire il rischio connesso ad un titolo, ma sono diverse le modalità per conseguirlo. Con il TRS il detentore del titolo, ad esempio un'obbligazione, non corrisponde un pagamento periodico in cambio della protezione, come per il credit default swap, ma corrisponde l'intero rendimento del proprio titolo (cedole e aumenti in conto capitale) in cambio di pagamenti periodici, definiti al momento della stipulazione del contratto, e della compensazione di eventuali perdite in conto capitale sul sottostante, ivi compresa la perdita estrema in caso di inadempienza. In questo senso il possessore del titolo, cioè il protection buyer, è anche chiamato total return seller, mentre il protection seller è anche denominato total return buyer. Nei TRS, al verificarsi dell'evento di default, si prevedono le solite due possibili modalità operative: - cash settlement: il protection seller corrisponde alla controparte il controvalore della perdita realizzata, c.d. loss given default, pari alla differenza fra valore nominale del titolo e valore residuo di mercato dopo il default; - physical delivery: il protection buyer consegna il titolo oggetto del TRS al protection seller il quale gli corrisponde il valore nominale, ovvero quello contrattualmente definito, del titolo stesso.

122 Ai derivati su crediti si applicano le medesime condizioni di ammissibilità previste per le garanzie personali. Tuttavia, ai requisiti soggettivi ed oggettivi minimi comuni sono previsti dei requisiti operativi aggiuntivi specifici. Sicché, oltre ai requisiti minimi ( le coperture devono essere dirette, esplicite, irrevocabili ed incondizionate ): - il contratto derivato deve assicurare la copertura di un insieme minimo predefinito di eventi relativi al credito (credit events), tra cui il mancato pagamento della obbligazione sottostante, il fallimento dell'obbligato, la ristrutturazione della obbligazione; - il contratto derivato non deve estinguersi prima del termine necessario a coprire la eventuale inadempienza; - la eventuale possibilità di regolamento del solo differenziale (cash settlement) è riconosciuta solo in presenza di robuste procedure di valutazione del valore del sottostante e di immediato aggiustamento della posizione complessiva dopo il regolamento; - se il regolamento è previsto alla consegna (on delivery), non devono essere presenti limiti di alcun genere alle possibilità di trasferimento dell'obbligazione sottostante (underlying obligation);

123 Come sono ponderati i derivati creditizi:
Come per le garanzie personali, il calcolo della ponderazione del rischio si basa sul principio di sostituzione, vale a dire alla parte di finanziamento protetta con un contratto derivato è assegnata la ponderazione di rischio del fornitore della protezione, mentre la quota non coperta viene considerata alla stregua di un finanziamento non garantito, vale a dire ad essa è assegnata la ponderazione del debitore principale.

124 Conclusioni Le tecniche di credit risk mitigation (CRM ) nelle istruzioni Banca d’Italia 2006 provvedono a definire i requisiti di ammissibilità - giuridici, economici e organizzativi – (coerenti con ordinamento italiano) e le modalità di calcolo della riduzione del riischio Le disposizioni sulle tecniche di CRM si applicano a tutte le banche; quelle che adottano il metodo IRB avanzato beneficiano di una più ampia tipologia di garanzie ammesse e di una maggiore flessibilità nel calcolo della riduzione del rischio. I requisiti per l’utilizzo sono distinti in generali, diretti ad assicurare la certezza giuridica e l’effettività delle garanzie, e specifici, dettati per le singole forme di CRM

125 Per approfondimenti E. Verbena Le garanzie in AA. VV. ( a cura di R. Razzante ) “ I rapporti tra banche e clienti “ – Manuale operativo – Edizioni Cedam, 2005 Banca d’Italia Nuove disposizioni di vigilanza prudenziale per le banche dicembre 2006