Utilitalia e Confservizi Cispel Toscana Firenze 14 marzo 2016. Parallelismi e contraddizioni tra le disposizioni dei decreti attuativi Madia e le norme.

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1 Utilitalia e Confservizi Cispel Toscana Firenze 14 marzo 2016. Parallelismi e contraddizioni tra le disposizioni dei decreti attuativi Madia e le norme in materia di appalti e ambiente Avv. Dover Scalera 1

2 . 2 Defintivamente caduto il muro che aveva per lungo tempo tenuto separati e distinti il settore pubblico da quello privato Le finalità collettive perseguite per il tramite dell’impresa formalmente privatizzata sono l'espressione delle finalità sociali e collettive della stessa. In questi casi assume quindi particolare rilevanza il problema delle relazioni fra aspetti economici ed aspetti sociali della gestione, fra economicità e socialità.

3  l'impresa, sia privata che pubblica, ha sempre un oggetto di natura economica, svolgendo essa un'attività di consumo e/o di produzione di beni economici per il soddisfacimento dei bisogni umani. La sua funzione strumentale si esplica tramite la realizzazione di questi processi di consumo e/o di produzione;  nell'impresa privata, all'oggetto economico si accompagnano anche finalità primarie di ordine economico;  nell'impresa pubblica in genere, all'oggetto economico corrisponde anche una finalità di tipo collettivo. Si può quindi concludere che nell'impresa sotto controllo pubblico il perseguimento dell'economicità è il modo più efficace per garantire la socialità; 3

4 Art. 166 (Principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche) 1. Le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori sono liberi di organizzare la procedura per la scelta del concessionario, fatto salvo il rispetto delle norme di cui alla presente Parte. Essi sono liberi di decidere il modo migliore per gestire l’esecuzione dei lavori e la prestazione dei servizi per garantire in particolare un elevato livello di qualità, sicurezza ed accessibilità, la parità di trattamento e la promozione dell’accesso universale e dei diritti dell’utenza nei servizi pubblici. 4

5 Art. 2 TU SPL Definizioni 1. Ai fini del presente decreto si intendono per: a) “servizi pubblici locali di interesse economico generale” o “servizi di interesse economico generale di ambito locale”: i servizi erogati o suscettibili di essere erogati dietro corrispettivo economico su un mercato, che non sarebbero svolti senza un intervento pubblico o sarebbero svolti a condizioni differenti in termini di accessibilità fisica ed economica, continuità, non discriminazione, qualità e sicurezza, che i comuni e le città metropolitane, nell’ambito delle rispettive competenze,assumono come necessari per assicurare la soddisfazione dei bisogni delle comunità locali, così da garantire l’omogeneità dello sviluppo e la coesione sociale; 5

6 “servizi pubblici locali di interesse economico generale a rete”: i servizi pubblici locali di interesse economico generale che siano suscettibili di essere organizzati tramite collegamenti strutturali o funzionali tra le sedi di produzione del bene o di svolgimento della prestazione oggetto di servizio, sottoposti alla regolazione a opera di un’autorità indipendente, inclusi quelli afferenti al ciclo dei rifiuti; 6

7 Art.3 Ambito applicazione TU SPL 1. Le disposizioni del presente decreto si applicano a tutti i servizi pubblici locali di interesse economico generale. 2. Salvo le disposizioni in materia di modalità di affidamento dei servizi per le quali le predette disposizioni integrano e prevalgono sulle normative di settore e salve le modifiche e le abrogazioni espresse contenute nel presente decreto, i seguenti servizi pubblici locali di interesse economico generale rimangono disciplinati dalle rispettive normative di settore:per il servizio idrico integrato e il servizio di gestione integrata dei rifiuti,il decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152; per il trasporto pubblico locale,il decreto legislativo 19 novembre 1997, n. 422; per il servizio di distribuzione di energia elettrica,il decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79 e la legge 23 agosto 2004, n. 239; per il servizio di distribuzione del gas naturale,il decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164; per il servizio farmaceutico, la legge 2 aprile 1968, n. 475. 7

8 Art. 6 modalità di gestione del servizio 1. Sulla base dei princìpi di cui all’articolo 4, l’amministrazione valuta se il perseguimento degli obiettivi di interesse pubblico in relazione al servizio pubblico locale di interesse economico generale possa essere assicurato mediante: A)affidamento mediante procedura ad evidenza pubblica in applicazione delle disposizioni in materia di contratti pubblici Affidamento a società mista, il cui socio privato sia stato scelto con procedura ad evidenza pubblica secondo le modalità previste dall’Unione europea e dall’art. 18 della Legge 124 del 2015. Gestione diretta mediante affidamento in house nei limiti fissati dal diritto dell’Unione europea e delle disposizoni in materia di contratti pubblici e del TU partecipate Limitatamente ai servizi diversi da quelli a rete in gestione in economia o mediante azienda speciale 8

9 Motivazione rafforzata 3. Al fine di assicurare il rispetto dei princìpi di cui al presente decreto, la scelta della gestione diretta o l’affidamento del servizio sono effettuati con provvedimento motivato dell’ente competente, che dà conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dal diritto dell’Unione europea per la forma di gestione prescelta. Il provvedimento definisce, in relazione alle caratteristiche del mercato, i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e la loro durata, la natura dei diritti speciali o esclusivi eventualmente conferiti e descrive il sistema di compensazione, se previsto, indicando i parametri per il calcolo, il controllo e l’eventuale revisione della compensazione, nonché le modalità per evitare ed eventualmente recuperare le sovracompensazioni. 4. Nel caso di affidamento in house, il provvedimento dà, altresì, specificamente conto delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche. Laddove non sussistano i presupposti della concorrenza nel mercato, il provvedimento dà anche atto della valutazione sulla possibilità e convenienza dell’affidamento del servizio in un unico lotto, alla luce dei princìpi di economicità ed efficacia, per consentire l’attività di più imprese nella prestazione del servizio e favorire forme di concorrenza comparativa. 9

10 Piano economico finanziario 5. Il provvedimento di cui al comma 3 contiene, altresì, un piano economico-finanziario con la proiezione, per l’intero periodo di durata dell’affidamento, dei costi e dei ricavi, degli investimenti e dei relativi finanziamentie deve essere asseverato da un istituto di credito o da società di servizi costituite dall’istituto di credito stesso e iscritte nell’albo degli intermediari finanziari, ai sensi dell’articolo 106 del testo unico di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385 e successive modificazioni, o da una società di revisione ai sensi dell’articolo 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1966. 10

11 Durata dell’affidamento 1. Salve le previsioni di settore, la durata dell’affidamento è fissata dall’ente concedente in funzione della prestazione richiesta, in misura proporzionata all’entità e alla durata degli investimenti e comunque in misura non superiore al periodo necessario ad ammortizzare gli investimenti previsti in sede di affidamento e indicati nel contratto di servizio di cui all’articolo 18, in conformità alla disciplina europea e nazionale in tema di contratti pubblici. Nel caso di affidamento in house di servizi public locali di interesse economico generale diversi da quelli a rete la durata dello stesso non può comunque essere superiore a 5 anni. 11

12 TU Partecipate “controllo”: la situazione descritta nell’articolo 2359 del codice civile. Il controllo può sussistere anche quando, in applicazione di norme di legge o statutarie o di patti parasociali, per le decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all’attività sociale è richiesto il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo; “controllo analogo”: la situazione in cui l’amministrazione esercita su una società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, esercitando un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della società controllata. Tale controllo può anche essere esercitato da una persona giuridica diversa, a sua volta controllata allo stesso modo dall’amministrazione partecipante; “controllo analogo congiunto”: la situazione in cui l’amministrazione esercita congiuntamente con altre amministrazioni su una società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi; 12

13 Finalità perseguibili 1. Nelle società costituite per le finalità di cui all’articolo 4, comma 2, lettera c), del presente decreto, la quota di partecipazione del soggetto privato non può essere inferiore al trenta per cento e la procedura di selezione pubblica del medesimo si svolge nel rispetto dei criteri di cui all’articolo 7, comma 5, e ha ad oggetto, al contempo, la sottoscrizione o l’acquisto della a) produzione di un servizio di interesse generale; b) progettazione e realizzazione di un’opera pubblica sulla base di un accordo di programma fra amministrazioni pubbliche, ai sensi dell’articolo 172 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163; c) realizzazione e gestione di un’opera ovvero organizzazione e gestione di un servizio d’interesse generale in regime di partenariato con un imprenditore privato, selezionato con le modalità di cui all’articolo 7, comma 5, del presente decreto, in funzione dell’affidamento dell’opera o del servizio; d) autoproduzione di beni o servizi strumentali all’ente o agli enti pubblici partecipanti, nel rispetto delle condizioni stabilite dalle direttive europee in materia di contratti pubblici e della relativa disciplina nazionale di recepimento; e) servizi di committenza apprestati a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici di cui all'articolo 3, comma 25, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163. 13

14 ART. 17 (Società a partecipazione mista pubblico-privata) Nelle società costituite per le finalità di cui all’articolo 4, comma 2, lettera c), del presente decreto, la quota di partecipazione del soggetto privato non può essere inferiore al trenta per cento e la procedura di selezione pubblica del medesimo si svolge nel rispetto dei criteri di cui all’articolo 7, comma 5, e ha ad oggetto, al contempo, la sottoscrizione o l’acquisto della partecipazione societaria da parte del socio privato e l’affidamento del contratto di appalto o di concessione oggetto esclusivo dell’attività della società mista. 2. Il socio privato deve possedere i requisiti di qualificazione previsti da norme legali o regolamentari in relazione alla prestazione per cui la società è stata costituita. All’avviso pubblico sono allegati la bozza dello statuto e degli eventuali accordi parasociali, nonché degli elementi essenziali del contratto di servizio e dei disciplinari e regolamenti di esecuzione che ne costituiscono parte integrante. Il bando di gara deve specificare l’oggetto dell’affidamento, i necessari requisiti di qualificazione generali e speciali di carattere tecnico ed economico–finanziario dei concorrenti, nonché il criterio di aggiudicazione che garantisca una valutazione delle offerte in condizioni di concorrenza effettiva in modo da individuare un vantaggio economico complessivo per l’amministrazione pubblica che ha indetto la procedura. I criteri di aggiudicazione possono includere, tra l’altro, aspetti qualitativi ambientali, sociali connessi all’oggetto dell’affidamento o relativi all’innovazione. 3. La durata della partecipazione privata alla società, aggiudicata ai sensi del comma 1 del presente articolo, non può essere superiore alla durata dell’appalto o della concessione per l’affidamento e l’esecuzione dei quali essa è costituita. Lo statuto prevede meccanismi idonei a determinare lo scioglimento del rapporto societario in caso di risoluzione del contratto di servizio. Lo statuto dovrà inoltre prevedere la possibilità di scioglimento del rapporto societario in caso di trasformazione, fusione o di mutamento della titolarità del controllo sul soggetto privato partecipante alla società mista, o di cessione o affitto da parte di questo dell’azienda o del ramo d’azienda impegnato nell’esecuzione dell’appalto o della concessione. ’altra società. 14

15 Società miste 4. Nelle società di cui al presente articolo: a) la designazione dell’amministratore unico o dell’amministratore delegato spetta al socio privato; b) gli statuti delle società per azioni possono contenere clausole in deroga delle disposizioni dell’articolo 2380-bis e dell’articolo 2409-novies del codice civile al fine di consentire il controllo interno del socio pubblico sulla gestione dell’impresa; c) gli statuti delle società a responsabilità limitata possono prevedere l’attribuzione all’ente o agli enti pubblici partecipanti e ai soci privati di particolari diritti, ai sensi dell’articolo 2468, terzo comma, del codice civile, e derogare all’articolo 2479, primo comma, del codice civile nel senso di eliminare o limitare la competenza dei soci; d) gli statuti delle società per azioni possono prevedere l’emissione di speciali categorie di azioni e di azioni con prestazioni accessorie da assegnare al socio privato; e) i patti parasociali possono avere durata superiore a cinque anni, in deroga all’articolo 2341-bis, primo comma, del codice civile, purché entro i limiti di durata del contratto per la cui esecuzione la società è stata costituita. 5. Nel rispetto delle disposizioni del presente articolo, al fine di ottimizzare la realizzazione e la gestione di più opere e servizi, anche non simultaneamente assegnati, la società può emettere azioni correlate ai sensi dell’articolo 2350, secondo comma, del codice civile, o costituire patrimoni destinati o essere assoggettata a direzione e coordinamento da parte di un 15

16 Art. 16 (Società a controllo pubblico titolari di affidamenti diretti di contratti pubblici) 1. Nelle società a controllo pubblico titolari di contratti pubblici ricevuti in affidamento diretto, sulle quali l’amministrazione pubblica o le amministrazioni pubbliche esercitano un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, non vi è partecipazione di capitali privati, ad eccezione di quella prevista da norme di legge e che avvenga in forme che non comportino controllo o potere di veto, né l’esercizio di un’influenza determinante sulla società controllata. 16

17 Controllo analogo 2. Il requisito del controllo analogo, di cui al comma 1 sussiste nei seguenti casi a) nelle società a partecipazione pubblica unipersonale, se l’amministrazione pubblica socia esercita un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative della società controllata; b) nelle società a partecipazione pubblica pluripersonale, se tutte le amministrazioni pubbliche partecipanti sono in grado di esercitare congiuntamente un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative della società controllata. Si applicano in tal caso le disposizioni dell’articolo 12, paragrafo 3, della direttiva 2014/24/UE. 17

18 Attività prevalente Gli statuti delle società di cui al presente articolo devono prevedere che almeno l’ottanta per cento del loro fatturato sia effettuato nello svolgimento dei compiti a esse affidati dall’ente pubblico o dagli enti pubblici soci e che la produzione ulteriore rispetto al suddetto limite di fatturato sia consentita solo a condizione che la stessa permetta di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell’attività principale della società. 5. Il mancato rispetto del limite quantitativo di cui al comma 4 costituisce grave irregolarità ai sensi dell’articolo 2409 del codice civile e dell’articolo 15 del presente decreto. 6. Nel caso di cui al comma 5, la società può sanare l’irregolarità se, entro tre mesi dalla data in cui la stessa si è manifestata, rinunci a una parte dei rapporti di fornitura con soggetti terzi, sciogliendo i relativi rapporti contrattuali, ovvero rinunci agli affidamenti diretti da parte dell’ente o degli enti pubblici soci, sciogliendo i relativi rapporti. In quest’ultimo caso le attività precedentemente affidate alla società controllata devono essere riaffidate, dall’ente o dagli enti pubblici soci, mediante procedure competitive regolate dalla disciplina in materia di contratti pubblici, entro i sei mesi successivi allo scioglimento del rapporto contrattuale. Nelle more dello svolgimento delle procedure di gara i beni o servizi continueranno ad essere forniti dalla stessa società controllata. 7. Nel caso di rinuncia agli affidamenti diretti, di cui al comma 6, la società può continuare la propria attività se e in quanto sussistano i requisiti di cui all’articolo 4. A seguito della cessazione degli affidamenti diretti, perdono efficacia le clausole statutarie e i patti parasociali finalizzati a realizzare i requisiti del controllo analogo, ai sensi del comma 2 del presente articolo. Ordinanza Consiglio di Stato 4793/2015 18

19 Affidamenti del concessionario TU Partecipate Art. 16 comma 8. Le società a controllo pubblico non selezionate con gara sono tenute all’acquisto di lavori, beni e servizi secondo la disciplina in materia di contratti pubblici. 19

20 Art. 177 Codice Appalti (Affidamenti dei concessionari) 1. I soggetti pubblici o privati, titolari di concessioni di lavori, di servizi pubblici o di forniture già in essere alla data di entrata in vigore del presente codice, non affidate con la formula della finanza di progetto ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione europea, sono obbligati ad affidare una quota pari all’ottanta per cento dei contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni di importo superiore a 150.000 euro mediante procedura ad evidenza pubblica, introducendo clausole sociali per la stabilità del personale impiegato e per la salvaguardia delle professionalità. La restante parte può essere realizzata da società in house per i soggetti pubblici, ovvero da società direttamente o indirettamente controllate o collegate per i soggetti privati, ovvero tramite operatori individuati mediante procedura ad evidenza pubblica, anche di tipo semplificato. 2. Le concessioni di cui al comma 1 già in essere si adeguano alle predette disposizioni entro ventiquattro mesi dalla data di entrata in vigore del presente codice. 3. La verifica del rispetto del limite di cui al comma 1, pari all’ottanta per cento, da parte dei soggetti preposti e dell’ANAC, viene effettuata secondo le modalità e con la cadenza indicate dall’ANAC stessa in apposite linee guida. Eventuali situazioni di squilibrio rispetto al limite indicato devono essere riequilibrate entro il termine individuato dai soggetti preposti. 20

21 Regime speciale degli affidamenti in house art. 192 Codice Appalti 1. E’ istituito presso l’ANAC, anche al fine di garantire adeguati livelli di pubblicità e trasparenza nei contratti pubblici, l’elenco delle stazioni appaltanti che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house. L’iscrizione al predetto elenco, nelle modalità e secondo i criteri che l’Autorità definisce con proprio atto, consente di procedere mediante affidamenti diretti dei contratti all’ente strumentale. Resta fermo l’obbligo di pubblicazione degli atti connessi all’affidamento diretto medesimo secondo quanto previsto al comma 3. 2. Ai fini dell’affidamento in house di un contratto avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, le stazioni appaltanti effettuano preventivamente la valutazione sulla congruità economica dell’offerta dei soggetti in house, avuto riguardo all’oggetto e al valore della prestazione, dando conto nella motivazione del provvedimento di affidamento delle ragioni del mancato ricorso al mercato, nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche. 3. Sul profilo del committente nella sezione Amministrazione trasparente sono pubblicati e aggiornati, in conformità alle disposizioni di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, in formato open-data, tutti gli atti connessi all’affidamento degli appalti pubblici e dei contratti di concessione tra enti nell’ambito del settore pubblico, ove non secretati ai sensi dell’articolo 167. 21