Le novità del PPP nel D.Lgs.50 del 18 aprile 2016

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1 Le novità del PPP nel D.Lgs.50 del 18 aprile 2016
IL PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO Aspetti tecnici economici giuridici nei procedimenti di PPP Le novità del PPP nel D.Lgs.50 del 18 aprile 2016 Avv. Sergio Massimiliano Sambri

2 Il PPP nel CCP - definizione e principi
LE NOVITA’ NELL’AMBITO GIURIDICO DEL PPP: indice del documento Premessa Scopo e forme di PPP Il PPP nel CCP - definizione e principi L’allocazione dei rischi in un’operazione di PPP Le norme del CCP applicabili al PPP PPP, procedure di affidamento e finanziamento del progetto Le concessioni di lavori e servizi La finanza di progetto o project financing La locazione finanziaria di opere pubbliche Il contratto di disponibilità Il baratto amministrativo Linee guida ANAC

3 LE NOVITA’ NELL’AMBITO GIURIDICO DEL PPP:
premessa Con Legge 28 gennaio 2016, n. 11, il Governo è stato delegato ad attuare la nuova disciplina europea in materia di appalti pubblici e concessioni, con il recepimento delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE, e a procedere ad un complessivo riordino della normativa domestica vigente in subiecta materia («Legge Delega»). Lo scorso 3 marzo il Consiglio dei Ministri ha approvato lo «Schema di decreto legislativo» relativo al nuovo codice dei contratti pubblici («Schema di Codice»), cui ha fatto seguito il successivo ottenimento dei pareri della Conferenza Unificata e del Consiglio di Stato (oltre ai pareri provvisori delle competenti Commissioni di Camera e Senato). In data 19 aprile 2016, è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale - Serie Generale n. 91 il Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante «Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture» («Codice» o «CCP»). Il Codice, abrogativo di quello precedente (i.e. del D.Lgs. n. 163/2006), si applica, in generale, alle procedure e ai contratti i cui bandi o avvisi siano stati pubblicati successivamente alla (data della) sua entrata in vigore (i.e. al 19 aprile 2016).

4 LE NOVITA’ NELL’AMBITO GIURIDICO DEL PPP:
scopo e forme di PPP Nel corso degli ultimi anni si è sviluppato in molti settori dell’economia il fenomeno del partenariato pubblico - privato (“PPP”). Il PPP ha portato a diverse forme di collaborazione fra le amministrazione pubbliche e il mondo delle imprese con il preciso scopo di garantire il finanziamento, la costruzione, il rinnovamento, la gestione o la manutenzione di un’infrastruttura o la fornitura di un servizio. Il fenomeno ha preso piede per far fronte al crescente aumento del debito pubblico nazionale, in quanto permette al settore pubblico di reperire capitali privati e, allo stesso tempo, di beneficiare del know - how e dei metodi di funzionamento del settore privato nel quadro della vita pubblica senza doversi esporre finanziariamente. Il partenariato pubblico-privato può assumere varie forme: partenariato istituzionale: la PA e il privato instaurano una cooperazione volta a realizzare un’opera pubblica o di pubblica utilità ovvero l’erogazione di un servizio attraverso la costituzione di un soggetto giuridico distinto (e.g. costituiscono una società pubblica partecipata dal privato). partenariato convenzionale: è il «contratto» definito dall’art. 3, lett. eee), del Codice il cui «oggetto» e la relativa «disciplina» sono stabiliti dai suoi artt e seguenti.

5 LE NOVITA’ NELL’AMBITO GIURIDICO DEL PPP:
il PPP nel CCP - definizione e principi (1) Ai sensi dell’art. 3, comma 1, lettera eee), del CCP, è definito «contratto di partenariato pubblico privato» il contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto con il quale una o più stazioni appaltanti  conferiscono a uno o più  operatori economici per un periodo determinato in funzione della durata dell’ammortamento dell’investimento o delle modalità di finanziamento fissate, un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un’opera in cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connessa all'utilizzo dell’opera stessa, con assunzione di rischio secondo modalità individuate nel contratto, da parte dell’operatore. Il contratto di PPP è soggetto alle direttive elaborate dall’ufficio Statistico Europeo (Eurostat) al fine della registrazione delle operazioni nei conti delle pubbliche amministrazioni (cfr. delibera Eurostat 11 febbraio 2004); detto istituto prevede che i beni oggetto di un contratto di PPP siano registrati off-balance dall’amministrazione se entrambe le seguenti condizioni vengono soddisfatte: (i) il partner privato sopporta il rischio di costruzione; (ii) il partner privato sopporta almeno uno tra i rischi di disponibilità o di domanda (cfr. infra).

6 LE NOVITA’ NELL’AMBITO GIURIDICO DEL PPP:
il PPP nel CCP - definizione e principi (2) La definizione di cui alla lettera eee) deve essere integrata con le previsioni di cui ai commi 1, 2 e 3 dell’art. 180, che riguardano: la possibilità che il contratto de qua abbia ad oggetto anche la progettazione di fattibilità tecnico ed economica e la progettazione definitiva delle opere o dei servizi connessi; l’esplicito riconoscimento di un canone e/o di qualsiasi altra forma di contropartita economica ricevuta dal medesimo operatore economico, anche sotto forma di introito diretto della gestione del servizio ad utenza esterna; l’esplicitazione del trasferimento del rischio in capo all’operatore economico, che comporta l’allocazione a quest’ultimo, oltre che del rischio di costruzione, anche del rischio di disponibilità o, nei casi di attività redditizia verso l’esterno, del rischio di domanda dei servizi resi, per il periodo di gestione dell’opera. Ulteriori disposizioni, idonee a definire le caratteristiche del contratto di PPP, sono contenute nei commi 6 e 7 e riprendono la disciplina delle concessioni con riguardo all’equilibrio economico-finanziario, quale presupposto per la corretta allocazione dei rischi, e alla necessità del finanziamento ai fini della sottoscrizione del contratto.

7 LE NOVITA’ NELL’AMBITO GIURIDICO DEL PPP:
l’allocazione dei rischi in un’operazione di PPP Perché si possa effettivamente configurare un’operazione di PPP è dunque necessario che si realizzi l’effettivo trasferimento del rischio imprenditoriale in capo all’operatore economico. Sono stati con ciò codificati dal Legislatore (e per la prima volta) le definizioni di: «(aaa) «rischio di costruzione», il rischio legato al ritardo nei tempi di consegna, al non rispetto degli standard di progetto, all’aumento dei costi, a inconvenienti di tipo tecnico nell’opera e al mancato completamento dell’opera; (bbb) «rischio di disponibilità», il rischio legato alla capacità, da parte del concessionario (dell’operatore, ndr), di erogare le prestazioni contrattuali pattuite, sia per volume che per standard di qualità previsti; (ccc) «rischio di domanda», il rischio legato ai diversi volumi di domanda del servizio che il concessionario (l’operatore, ndr) deve soddisfare, ovvero il rischio legato alla mancanza di utenza e quindi di flussi di cassa» (cfr. art. 3, comma 1).

8 LE NOVITA’ NELL’AMBITO GIURIDICO DEL PPP:
le norme del CCP applicabili ad un’operazione di PPP In forza del richiamo contenuto alle altre previsioni del CCP dall’art. 179, alle procedure di affidamento, disciplinate dalla Parte IV, si applicano in quanto compatibili: le disposizioni di cui alle Parti I - Ambito di applicazione, principi, disposizioni comuni ed esclusioni (Titoli I - Principi generali e disposizioni comuni, II - Contratti esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione, III - Pianificazione, programmazione e progettazione, IV - Modalità di affidamento - principi comuni), III - Contratti di concessione (Titolo I - Principi generali e situazioni specifiche), V - Infrastrutture e insediamenti prioritari, VI - Disposizioni finali e transitorie (Titoli I - Contenzioso, II - Governance, III - Disposizioni transitorie, di coordinamento e abrogazioni). Si applicano, inoltre, le disposizioni della Parte II - Contratti di appalto per lavori, servizi e forniture, Titolo I – Rilevanza comunitaria e contratti sotto soglia a seconda che l’importo dei lavori sia pari o superiore alla soglia di cui all’art. 35 [i.e. Euro ], ovvero inferiore, nonché le ulteriori disposizioni della Parte II indicate all’art. 164, comma 2 (relative ai contratti di concessione).

9 LE NOVITA’ NELL’AMBITO GIURIDICO DEL PPP:
PPP, procedure di affidamento e finanziamento del progetto Nella tipologia di contratti di PPP rientrano la finanza di progetto, la concessione di costruzione e gestione, la concessione di servizi, la locazione finanziaria di opere pubbliche, il contratto di disponibilità e qualunque altra procedura di realizzazione in partenariato di opere o servizi che presentino le caratteristiche testé descritte. Ai sensi dell’art. 181, la scelta dell’operatore economico nei contratti di PPP deve avvenire con procedure ad evidenza pubblica, anche mediante dialogo competitivo, e, fatta eccezione per i casi di affidamento aventi ad oggetto anche l’attività di progettazione, si provvede all’affidamento dei contratti ponendo a base di gara il progetto definitivo e uno schema di contratto e di piano economico finanziario che disciplino l’allocazione dei rischi tra l’amministrazione e il privato. L’art. 182 include tra gli (altri) strumenti di finanziamento del contratto la finanza di progetto e il conferimento di asset patrimoniali pubblici e privati. Si demanda al contratto la definizione dei rischi trasferiti all’operatore economico. Di particolare rilevanza il comma 3, che riguarda la revisione del contratto per fatti non riconducibili all’operatore economico, che incidono sull’equilibrio del piano economico finanziario, e il coinvolgimento del Nucleo di consulenza per l’attuazione delle linee guida per la regolazione dei servizi di pubblica utilità («NARS») al fine di valutare il corretto mantenimento della predetta allocazione dei rischi.

10 LE NOVITA’ NELL’AMBITO GIURIDICO DEL PPP:
le concessioni di lavori e di servizi (1) La «concessione di lavori», è un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano l’esecuzione di lavori ad uno o più operatori economici riconoscendo a titolo di corrispettivo «unicamente il diritto di gestire le opere oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo», con «assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione delle opere» (art. 3, comma 1, lett. uu). La «concessione di servizi» è il contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto in virtù del quale una o più stazioni appaltanti affidano a uno o più operatori economici la fornitura e la gestione di servizi diversi dall’esecuzione di lavori, riconoscendo a titolo di corrispettivo «unicamente il diritto di gestire i servizi oggetto del contratto o tale diritto accompagnato da un prezzo», con assunzione in capo al concessionario del «rischio operativo legato alla gestione dei servizi» (art. 3, comma 1, lett. vv). Si ricorda che la caratteristica distintiva della concessione (rispetto al contratto di appalto) consiste nel trasferimento del rischio operativo in capo al concessionario, ossia nella concreta possibilità per l’operatore di non riuscire a recuperare gli investimenti effettuati e i costi sostenuti per l’operazione tramite l’esercizio delle attività affidategli.

11 LE NOVITA’ NELL’AMBITO GIURIDICO DEL PPP:
le concessioni di lavori e di servizi (2) Più in particolare, fermo restando che per la prima volta è stata dettata una disciplina unitaria in materia, i punti fermi della disciplina de qua consistono (in sintesi): in una certa libertà delle forme di individuazione dell’operatore economico, tali per cui possono essere ancora considerate forme di regolazione del rapporto tra pubblica amministrazione e privati «escluse» dal campo di applicazione del codice, con l’eccezione dei principi espressamente richiamati e delle regole particolari poste negli artt. da 164 a 173 (cfr. art Principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche). nella necessità che l’operatore finanzi la propria attività in maniera largamente prevalente attraverso la vendita dei servizi resi con l’attività economica; «l’eventuale riconoscimento del prezzo, sommato al valore di eventuali garanzie pubbliche o di ulteriori meccanismi di finanziamento a carico della pubblica amministrazione, non può essere superiore al trenta percento del costo dell’investimento complessivo» (art. 165, comma 2); nell’assunzione in capo al concessionario del rischio operativo (i.e. il rischio di perdite derivanti da uno squilibrio dell’originario piano economico-finanziario); tale rischio può derivare, sia “dal lato della domanda” (e.g. una domanda di mercato inferiore a quella preventivata), sia “dal lato dell’offerta” (la fornitura di servizi non in linea con la domanda di mercato) (cfr. art. 3, comma 1, lett. zz)). nel prevedere un limite temporale alla durata delle concessioni, commisurandola «al valore della concessione, nonché alla complessità organizzativa dell’oggetto della stessa»; «la durata massima della concessione non può essere superirore al periodo di tempo necessario al recupero degli investimenti da parte del concessionario» (art. 168).

12 LE NOVITA’ NELL’AMBITO GIURIDICO DEL PPP:
la finanza di progetto o project financing (1) La finanza di progetto - o project financing (di seguito, anche, “PF”) - rappresenta una particolare forma di concessione di costruzione e gestione; infatti, anche nelle procedure di project financing, il privato s’impegna a realizzare opere pubbliche o di pubblica utilità in cambio del diritto a gestire l’opera, assumendo su di sé i rischi connessi. Insieme alle concessioni in argomento, il PF rientra tra le principali modalità applicative del PPP per la realizzazione di opere infrastrutturali di pubblico interesse e rappresenta senza dubbio una valida alternativa di finanziamento rispetto alle tradizionali procedure di affidamento in regime concessorio.

13 LE NOVITA’ NELL’AMBITO GIURIDICO DEL PPP:
la finanza di progetto o project financing (2) L’art. 183 del Codice prevede due diversi schemi procedurali, di cui uno necessita di una preventiva attività programmatoria dell’amministrazione, mentre l’altro è ad impulso dell’operatore privato. Un procedimento monofase di PF ad iniziativa pubblica per la realizzazione di «lavori pubblici o di pubblica utilità (..) inseriti negli strumenti di programmazione formalmente approvati dall'amministrazione aggiudicatrice». Il CCP ha conservato (i) il sistema della «gara unica» cioè dell’individuazione del promotore /realizzatore sulla scorta di un bando basato su un progetto di fattibilità dell’opera predisposto dalla stessa amministrazione rimettendo ai partecipanti la redazione del progetto «definitivo» componente dell’offerta; (ii) l’aggiudicazione con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Un procedimento monofase di PF ad iniziativa privata per la realizzazione di «lavori pubblici o di pubblica utilità (..) non inseriti negli strumenti di programmazione formalmente approvati dall'amministrazione aggiudicatrice». Tale ultima modalità procedimentale - disciplinata al comma 15 dell’art prescinde dal ruolo dell’amministrazione, in quanto il soggetto privato si attiva ancor prima dell’elaborazione dei documenti programmatori da parte della PA, potendo il privato presentare proposte di intervento già in sede di redazione della presupposta documentazione programmatica; a tale riguardo, (i) l’amministrazione deve valutare la proposta entro tre mesi; (ii) il progetto di fattibilità presentato dal promotore una volta approvato viene sottoposto a gara pubblica per la concessione (iii) Il promotore può non risultare l’aggiudicatario, ma può esercitare il diritto di prelazione obbligandosi alle stesse condizioni dell’aggiudicatario.

14 LE NOVITA’ NELL’AMBITO GIURIDICO DEL PPP:
la finanza di progetto o project financing (3) Ai sensi dell’art. 184, è consentito all’aggiudicatario, dopo l’aggiudicazione, di costituire una società di progetto in forma di società per azioni o a responsabilità limitata, anche consortile (special purpose vehicle) in modo da separare i rapporti giuridici conseguenti ad un progetto rispetto all’attività ordinaria dei soggetti coinvolti. La norma si applica per l’affidamento di una concessione di costruzione e/o gestione di una infrastruttura o di un nuovo servizio di pubblica utilità. Il successivo art. 185 consente alle società di progetto e alle società titolari di un contratto di PPP di emettere, oltre alle obbligazioni, anche altri titoli di debito aventi in scopo quello di realizzare una singola infrastruttura o un nuovo servizio di pubblica utilità, anche in deroga ai limiti previsti dal Codice Civile in tema di limiti quantitativi all’emissione di obbligazioni (project bond). L’art. 186 prede infine che i crediti dei soggetti che finanziano o rifinanziano, a qualsiasi titolo, anche tramite la sottoscrizione di obbligazioni e titoli similari, la realizzazione di lavori pubblici, di opere di interesse pubblico o la gestione di pubblici servizi abbiano privilegio generale sui beni mobili, ivi inclusi i crediti del concessionario e delle società di progetto che siano concessionarie o affidatarie di contratto di partenariato pubblico privato o contraenti generali. Le norme richiamano sostanzialmente il contenuto di quelle corrispondenti (i.e. artt. 156, 157 e 160) previste dal vecchio D.Lgs. n. 163/2006.

15 LE NOVITA’ NELL’AMBITO GIURIDICO DEL PPP:
la locazione finanziaria di opere pubbliche L’art. 187 reca la disciplina della locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità (c.d. leasing immobiliare pubblico). La differenza sostanziale rispetto alla previgente disciplina riguarda la messa a gara, da parte della stazione appaltante, di almeno un progetto di fattibilità, mentre nella norma vigente si faceva invece riferimento al progetto preliminare. Per quanto di interesse, la «locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità» è un «contratto» avente ad oggetto la prestazione di servizi finanziari e l’esecuzione di lavori (art. 3, comma 1, lett. ggg). E’ una forma di «leasing immobiliare» che consente alle PA di conseguire la disponibilità di un bene durevole, mobile o immobile, strumentale all’esercizio della propria attività, in cambio di un canone periodico, con la facoltà, una volta scaduto il termine previsto dal contratto, di esercitare «l’opzione di riscatto» del medesimo acquistandone la relativa proprietà. Come detto, la stazione appaltante pone a base di gara almeno un progetto di fattibilità. L’aggiudicatario provvede alla predisposizione dei successivi livelli progettuali e all’esecuzione dell’opera.

16 LE NOVITA’ NELL’AMBITO GIURIDICO DEL PPP:
il contratto di disponibilità (1) Il «contratto di disponibilità», disciplinato dall’art. 188, è il contratto mediante il quale sono affidate, a rischio e a spese dell’affidatario, «la costruzione» e «la messa a disposizione» a favore dell’amministrazione aggiudicatrice di un’opera di proprietà privata destinata all’esercizio di un pubblico servizio, a fronte di un corrispettivo (cfr. art. art. 3, comma 1, lett. hhh). Per messa a disposizione si intende «l’onere assunto a proprio rischio dall’affidatario di assicurare all’amministrazione aggiudicatrice la costante fruibilità dell’opera, nel rispetto dei parametri di funzionalità previsti dal contratto, garantendo allo scopo la perfetta manutenzione e la risoluzione di tutti gli eventuali vizi, anche sopravvenuti». La proprietà dell’opera resta al privato salva la previsione nel contratto della «facoltà di riscatto». L’affidamento avviene sulla scorta di apposito bando basato su un «progetto di fattibilità tecnica ed economica» predisposto dall’amministrazione aggiudicatrice, che indica, in dettaglio, le caratteristiche tecniche e funzionali che deve assicurare l’opera costruita e le modalità per determinare la riduzione del canone di disponibilità.

17 LE NOVITA’ NELL’AMBITO GIURIDICO DEL PPP:
il contratto di disponibilità (2) L’affidatario assume il rischio della costruzione e della gestione tecnica dell’opera per il periodo di messa a disposizione dell'amministrazione aggiudicatrice ed è retribuito con i seguenti corrispettivi: a) un «canone di disponibilità», da versare soltanto in corrispondenza alla effettiva disponibilità dell’opera; b) l’eventuale riconoscimento di un contributo in corso d’opera, comunque «non superiore al cinquanta per cento del costo di costruzione dell’opera», in caso di trasferimento della proprietà dell’opera all'amministrazione aggiudicatrice; c) un eventuale «prezzo di trasferimento», parametrato, in relazione ai canoni già versati al «valore di mercato residuo dell’opera», da corrispondere, al termine del contratto, in caso di trasferimento della proprietà dell'opera all'amministrazione aggiudicatrice.

18 LE NOVITA’ NELL’AMBITO GIURIDICO DEL PPP:
il baratto amministrativo Ai sensi dell’art. 190, gli enti territoriali definiscono con apposita delibera i criteri e le condizioni per la realizzazione di contratti di partenariato sociale, sulla base di progetti presentati da cittadini singoli o associati, purché individuati in relazione ad un preciso ambito territoriale. I contratti possono riguardare la pulizia, la manutenzione, l’abbellimento di aree verdi, piazze o strade, ovvero la loro valorizzazione mediante iniziative culturali di vario genere, interventi di decoro urbano, di recupero e riuso con finalità di interesse generale, di aree e beni immobili inutilizzati. In relazione alla tipologia degli interventi, gli enti territoriali individuano riduzioni o esenzioni di tributi corrispondenti al tipo di attività svolta dal privato o dalla associazione ovvero comunque utili alla comunità di riferimento in un’ottica di recupero del valore sociale della partecipazione dei cittadini alla stessa.

19 LE NOVITA’ NELL’AMBITO GIURIDICO DEL PPP: linee guida ANAC (1)
L’art. 181 del Codice prevede che l’ANAC, sentito il Ministero dell’economia e delle finanze («MEF»), adotti linee guida per definire le modalità con le quali le amministrazioni aggiudicatrici, attraverso la predisposizione e applicazione di sistemi di monitoraggio, esercitano il controllo sull’attività dell’operatore economico affidatario di un contratto di Partenariato Pubblico Privato (PPP), verificando in particolare la permanenza in capo allo stesso dei rischi trasferiti («Linee Guida»). Lo scorso 27 giugno 2016 è scaduto il termine dato agli operatori per poter inviare le proprie osservazioni in ordine al documento di consultazione pubblicato dall’ANAC contenente le posizioni che la stessa ANAC andrà a recepire nelle predette Linee Guida. Nelle pagine che precedono si è messa in luce l’importanza che riveste la ripartizione dei rischi (amministrazione-privato) al fine di poter correttamente qualificare un’operazione di PPP. Da qui, l’esigenza (in capo alla PA) di monitorare la permanenza in capo all’operatore economico dei rischi originariamente trasferiti. A tal fine, con lo scritto in argomento, l’Autorità ha approfondito i concetti di rischio (già) fatti propri dal Legislatore (e nelle slides riportato) in modo da evitare un’allocazione solo formale dei rischi di costruzione, di domanda e di disponibilità (recte: rischi operativo). Accanto a questi ultimi sono stati individuati anche altri rischi che possono presentarsi nella fase antecedente l’aggiudicazione e/o la stipula del contratto, in quella successiva al termine di scadenza contrattuale, ovvero durante l’intero ciclo di vita del contratto di PPP.

20 LE NOVITA’ NELL’AMBITO GIURIDICO DEL PPP: linee guida ANAC (2)
Più in particolare sono stati individuati i seguenti ulteriori rischi: rischio normativo-politico-regolamentare, ossia che modifiche legislative non prevedibili contrattualmente determinino un aumento dei costi per l’adeguamento normativo o, nei casi estremi, il venir meno della procedura o dell’affidamento, nonché costi legati alle azioni contro la nuova normativa; rischio finanziario, che si concretizza nel mancato reperimento delle risorse di finanziamento a copertura dei costi e nei tempi prestabiliti dall’articolo 180, comma 7 o in un aumento dei tassi di interesse e/o di mancato rimborso di una o più rate di finanziamento, con conseguente aumento dei costi o impossibilità di proseguire nell’operazione; rischio delle relazioni industriali, legato alle relazioni con altri soggetti che influenzino negativamente costi e tempi della consegna; rischio di valore residuale, ossia il rischio di restituzione alla fine del rapporto contrattuale di un bene di valore inferiore alle attese. Una corretta valutazione dei rischi è compiuta attraverso l’elaborazione di una «matrice dei rischi», che permette di definire se l’ottimale allocazione del rischio specifico debba essere in capo al soggetto pubblico o privato o se non sia piuttosto opportuno considerare altre forme di gestione condivisa. A tal riguardo, l’ANAC propone un esempio di possibile matrice dei rischi. Ovviamente i rischi specifici che saranno inseriti nella matrice dei rischi variano in funzione dell’oggetto dell’affidamento e della natura del contratto di PPP sottoscritto.

21 LE NOVITA’ NELL’AMBITO GIURIDICO DEL PPP: linee guida ANAC (3)
L’ANAC raccomanda inoltre che le amministrazioni prestino particolare attenzione e cura nella redazione di clausole contrattuali, affinché le stesse siano formulate in modo da assicurare inter alia il mantenimento del rischio trasferito al privato, esemplificando alcuni elementi che dovrà contenere l’offerta e il contratto da sottoscrivere. L’ANAC ricorda altresì che il presupposto per la corretta allocazione dei rischi è l’equilibrio economico finanziario, definito all’art. 3, comma 1, lett. fff), come la contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria. In un’operazione di PPP rappresentano quindi (efficaci e imprescindibili) strumenti per il monitoraggio dei rischi: la matrice dei rischi, in particolare, ogniqualvolta le parti concordano una variazione contrattuale o la revisione del piano economico-finanziario, la PA è tenuta ad accertare che tali modifiche lasciano inalterata l’allocazione dei rischi così come ivi definita; l’inserimento nel contratto di clausole in cui sia stata espressamente prevista, tra gli obblighi a carico dell’operatore, la trasmissione dei dati relativi all’andamento della gestione dei lavori e dei servizi; il corretto svolgimento delle funzioni di direzione e controllo tecnico, contabile e amministrativo del contratto, assumendo, dunque, particolare rilevanza le figure del responsabile unico del procedimento, del direttore dei lavori e del direttore dell’esecuzione, chiamate a controllare i livelli di qualità delle prestazioni e la regolare esecuzione delle prestazioni avuto riguardo ai documenti contrattuali.

22 Avv. Sergio Massimiliano Sambri
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