Contratti di acquisizione di partecipazioni societarie Carlo Monesi Avvocato in Milano

I. La prassi contrattuale delle acquisizioni - 1 La mancanza di norme adeguate per la tutela ex lege delle parti di acquisizioni di società ed aziende, ed in particolare dell’acquirente, è stato il fattore che è principalmente alla base dell’adozione a livello internazionale di formule contrattuali complesse, poco comuni negli ordinamenti giuridici di civil law, mutuate dai sistemi giuridici anglosassoni. Questi, infatti, in assenza di una codificazione dei principi generali dei contratti, richiedono comunque, anche in contratti diversi da quelli di acquisizione, una dettagliata regolamentazione dei diritti e degli obblighi dei contraenti. Inoltre, l’intervento nei contratti di acquisizione di parti straniere, di studi legali internazionali, di istituzioni finanziarie e di società di revisione anch’esse internazionali ha comportato, anche in contratti di acquisizione retti dalla legge italiana, il riferimento a modelli ben noti alla prassi internazionale, sviluppatasi soprattutto nei paesi anglosassoni.

I. La prassi contrattuale delle acquisizioni - 2 Ciò non riguarda solamente la struttura del contratto e le singole clausole contrattuali ma anche l’intero percorso del processo di acquisizione. Fanno oramai parte di un modus operandi comunemente seguito a livello globale: la documentazione delle trattative; le verifiche dello stato patrimoniale, degli altri parametri economico-finanziari e delle capacità operative del target e dei potenziali rischi per essi; le procedure per la gestione del target prima del trasferimento delle azioni o quote della società; i criteri per la determinazione e gli aggiustamenti del prezzo; le garanzia a favore delle parti (e soprattutto nell’interesse dell’acquirente), e le modalità del loro esercizio; le altre attività successive al trasferimento.

The path of acquisition agreements Time Line Negotiations Start Negotiations Continue Agreement is signed Closing Price Adjustment 1st Deadline for claims 2nd Deadline for claims Letter of intent Confidentiality agreement Exclusive dealing Due Diligence Rules Data Room Due Diligence Performance Reference Balance Sheet Interim Management Notification to Authorities Other conditions First Installment Of Price Is Paid Management Change Balance Sheet As Of Closing Balance Of Price Is Paid Claims Under R&W Indemnification Claims Under R&W Indemnification

II. Trattative, loro documentazione e verifiche precontrattuali - 1 Le lettere d’intenti e gli accordi di riservatezza La complessità delle trattative per un’acquisizione ed il loro frequente protrarsi nel tempo fa sì che le parti sentano nella maggior parte dei casi la necessità di sottoscrivere documenti che fissino certe regole per le trattative stesse e per le attività precontrattuali svolte parallelamente ad esse. Tali documenti non hanno di norma carattere vincolante, nel senso che da essi non scaturisce un obbligo di addivenire alla stipulazione del contratto di acquisizione, pur contenendo pattuizioni che sono impegnative per le parti sotto altri profili. A tale categorie di documenti appartengono quelli comunemente denominati lettere d’intenti, nei quali si da atto dell’inizio o dell’esistenza delle trattative e si dettano disposizioni che possono essere le più diverse. Nella prassi contrattualistica internazionale la lettera d’intenti (letter of intent) viene anche chiamata memorandum of understanding.

II. Trattative, loro documentazione e verifiche precontrattuali - 2 Le lettere d’intenti e gli accordi di riservatezza Tipicamente, le parti si impegnano, in una lettera d’intenti, a condurre le trattative in buona fede. Negli ordinamenti in cui l’obbligo buona di trattare in buona fede è già espressamente stabilito per legge, come nel nostro (art. 1337 cc), o deriva da interpretazioni giurisprudenziali, un tale impegno appare non necessario. Esso tuttavia risulta utile proprio per chiarire, per contrasto, che quanto oggetto della lettera d’intenti non impegna le parti ad addivenire alla conclusione del contratto di acquisizione, anche se, oltre a ribadire l’obbligo di trattare in buona fede, può essere vincolante ad altri fini, imponendo ad esempio ai partecipanti alle trattative, obblighi di riservatezza. Le trattative per un contratto vengono viste in modo diverso dai sistemi di common law rispetto a quelli di civil law.

II. Trattative, loro documentazione e verifiche precontrattuali - 3 Le lettere d’intenti e gli accordi di riservatezza La common law è caratterizzata dalla freedom to contract, per cui, essenzialmente, le parti sono libere di tenere qualsiasi comportamento fino a che non si vincolino con un contratto. La civil law si ispira alla tradizione romanistico-germanica, per cui esiste un obbligo di gestire le trattative in buona fede ed una responsabilità per culpa in contraendo qualora si violi tale obbligo. La culpa in contraendo non genera mai responsabilità da inadempimento contrattuale ma solo l’obbligo di corrispondere i cd. interessi contrattuali negativi, cioè le spese incontrate per i negoziati colpevolmente infruttuosi e i danni per le opportunità mancate dalla parte danneggiata dal comportamento di mala fede dell’altra. Anche in alcuni paesi di common law, e soprattutto negli Stati Uniti, si fa strada l’obbligo di bargaining in good faith, così che solo in Gran Bretagna il principio della freedom to contract può dirsi ancora sostanzialmente prevalente.

II. Trattative, loro documentazione e verifiche precontrattuali - 4 Le lettere d’intenti e gli accordi di riservatezza Altri contenuti delle lettere d’intenti possono riguardare: la definizione dell’oggetto dell’acquisizione (di particolare rilevanza nel caso di compravendita dell’azienda o di un suo ramo); l’eventuale carattere esclusivo delle trattative con il possibile acquirente; una prima indicazione del prezzo o delle modalità per la sua determinazione; i punti d’accordo già raggiunti; le modalità ed i tempi relativi all’effettuazione della due diligence nell’interesse del possibile acquirente; la gestione del target in pendenza delle trattative; l’impegno delle parti a mantenere riservate le trattative stesse.

II. Trattative, loro documentazione e verifiche precontrattuali - 5 Le lettere d’intenti e gli accordi di riservatezza Nelle lettere d’intenti vengono spesso inserite accordi circa le comunicazioni che le parti siano tenute a fare ad autorità che si debbano pronunciare sulla progettata acquisizione, quali ad esempio quelle preposte alla tutela della concorrenza (vedi infra), e, nel caso che l’acquisizione si riferisca ad un’azienda o a un suo ramo con più di quindici dipendenti, circa la comunicazione alle organizzazioni sindacali dei lavoratori ai sensi dell’art. 2 del d.lgs. 2 febbraio 2001, n. 18. Anche se più spesso oggetto di separati accordi, nelle lettere d’intenti sono a volte comprese clausole, aventi carattere vincolante, intese a tutelare la riservatezza dei documenti e delle informazioni venuti a conoscenza del possibile acquirente e dei suoi incaricati nel corso della due diligence o comunque scambiati tra le parti in vista della possibile acquisizione.

II. Trattative, loro documentazione e verifiche precontrattuali - 6 Le lettere d’intenti e gli accordi di riservatezza Le informazioni che le parti si scambiano nelle trattative relative ad un contratto di acquisizione di società o aziende, specie quelle che il potenziale venditore deve fornire al possibile acquirente, hanno un carattere molto riservato. Da ciò discende la necessità di tutelarsi, con un apposito accordo o clausola, da rivelazioni delle informazioni riservate. Gli impegni di riservatezza hanno carattere contrattuale e pienamente vincolante, anche se inclusi in documenti i cui altri contenuti non lo sono. Gli impegni in questione, in caso di loro violazione, possono essere fatti valere in modo autonomo, indipendentemente dall’esito della trattativa.

II. Trattative, loro documentazione e verifiche precontrattuali - 7 La due diligence Con due diligence gli operatori commerciali, finanziari e legali designano le verifiche effettuate su tutte le situazioni e tutti i fatti che potrebbero comportare effetti negativi sulla situazione patrimoniale di una società o di un’azienda. È oramai prassi costante che in un’operazione d’acquisizione i possibili acquirenti effettuino tali verifiche, per accertare la situazione del target e mettersi al riparo da spiacevoli sorprese e comunque per determinare la portata delle eventuali misure da richiedere ai venditori a garanzia del pagamento di eventuali indennizzi in caso di minusvalenze che questi siano tenuti a coprire. Gli amministratori ed i dirigenti dell’impresa acquirente che abbiano, appunto con la «dovuta diligenza», espletato le indagini in questione possono inoltre evitare loro personali responsabilità in caso di insorgenza di problemi nel target, una volta che questo sia stato trasferito.

II. Trattative, loro documentazione e verifiche precontrattuali - 8 La due diligence Meno frequente, ma sempre più praticata, è la due diligence fatta nell’interesse dei venditori, che sono così in grado di valutare il rischio di essere esposti al pagamento di indennizzi e di trattare con gli acquirenti il rilascio di garanzie contrattuali con piena conoscenza delle situazioni di fatto e di diritto, di cui i vertici aziendali non sono sempre informati approfonditamente, soprattutto nelle imprese di grandi dimensioni. La due diligence è un’attività multidisciplinare e comporta l’intervento di revisori contabili, fiscalisti, giuristi, tecnici di produzione e dell’ambiente ed altri esperti in materie attinenti l’attività esercitata dal target. Le verifiche comportano che le persone incaricate della loro effettuazione possano prendere visione delle registrazioni contabili e dei documenti del target ed abbiano accesso ai locali in cui vengono esercitate le attività di questo. Per ridurre l’impatto che le verifiche possono avere sulle normali operazioni del target stesso, la documentazione rilevante viene spesso conferita in una apposita data room, istituita presso il target o presso suoi consulenti,

II. Trattative, loro documentazione e verifiche precontrattuali - 9 La due diligence I maggiori studi legali e di commercialisti, le società di revisione e quelle di verifica ambientale dispongono di dettagliate check lists delle materie oggetto di verifica presso il target. Tra tali materie figurano: le deleghe di poteri in atto, la struttura societaria e i libri sociali; i bilanci e le scritture contabili ed in particolare quelli degli ultimi esercizi; i titoli di proprietà mobiliare ed immobiliare; la situazione fiscale e le dichiarazioni relative; lo stato degli immobili e delle attrezzature di produzione e di vendita; i contratti di maggior rilievo; i contratti collettivi ed individuali con il personale, lo stato delle relazioni con le rappresentanze dei dipendenti e le forme di previdenza aziendale; le liti in atto o potenziali; le eventuali esposizione ad interventi di autorità; (segue)

II. Trattative, loro documentazione e verifiche precontrattuali - 10 La due diligence (seguito) le autorizzazioni e le licenze richieste per l’esercizio dell’attività e la situazione in relazione alle norme a tutela dell’ambiente; l’adempimento di obblighi derivanti da leggi e regolamenti riguardanti l’attività svolta. Riguardo all’ultimo punto di cui sopra, hanno assunto particolare rilievo le norme che hanno introdotto nuove responsabilità a carico delle imprese o hanno reso più rigorose preesistenti responsabilità, quali il d.lgs 231/2001, riguardante la responsabilità amministrativa degli enti per reati commessi dai loro esponenti, e le norme in materia di tutela di dati personali.

III. Determinazione del prezzo - 1 Criteri di valutazione Nel corso delle trattative e dall’esame dei conti del target e delle sue prospettive reddituali le parti pervengono di regola alla definizione di un prezzo base, riferito peraltro ad una situazione ad una determinata data anteriore a quella di trasferimento. Molti sono i modi di valutare un’azienda e quindi la società che ne è proprietaria e su di essi esiste una ricca letteratura. Di quelli più usati verranno dati qui brevi cenni. Tra i criteri vi sono i “multipli”, e cioè rapporti fra determinati indicatori economici del target, da confrontare con quelli di altre aziende dello stesso settore di attività, tra cui ad esempio: Rapporto P/E (price-to-earnings) - Il valore del target è considerato un multiplo dell’utile netto prodotto dal target stesso. Rapporto P/S (price-to-sales) - Il valore del target è considerato un multiplo del fatturato prodotto dal target stesso.

III. Determinazione del prezzo - 2 Criteri di valutazione Altri criteri: DCF (discounted cash flow) - Il valore attuale del target viene determinato in base alla stima dei futuri flussi di cassa, scontati in base al costo medio dei capitali per il target (WACC - weighted average cost of capital); EBIT (earnings before interest and taxes) - Indicatore calcolato sottraendo la spese, esclusi interessi e tasse, dai ricavi; EBITDA (earnings before interest, taxes, amortization and depreciation), corrispondente sostanzialmente all’italiano MOL (margine operativo lordo) - Utile più ammortamenti più accantonamenti più svalutazioni meno plusvalenze più minusvalenze più oneri finanziari meno proventi finanziari; NAV (net assets value), chiamato anche net worth, in italiano valore patrimoniale netto – Attività meno passività.

III. Determinazione del prezzo - 3 Criteri di valutazione Ciascuno dei criteri di valutazione presenta vantaggi, svantaggi e difficoltà maggiori o minori di determinazione, anche in relazione al tipo di attività economica esercitata dal target. I criteri vengono spesso utilizzati in combinazione tra di loro, con l’uso anche di correttivi (ad esempio, valore di mercato di certi beni compresi nel patrimonio del target) È ben noto ad economisti e giuristi che la valutazione delle aziende è più un’arte che una scienza. In ultima analisi, il valore di un’azienda (e quindi delle azioni della società che ne è proprietaria) è quanto l’acquirente è disposto a pagare per acquistarla.

IV. Principi contabili - 1 Nelle trattative per l’acquisizione di una società e nei documenti, contrattuali e non, relativi all’acquisizione stessa, si fa spesso riferimento ai “principi contabili generalmente accettatati” (in sigla GAAP, generally accepted accounting principles). Infatti, scritture contabili, bilanci e conti profitti e perdite non potrebbero essere utilizzati per valutare un’azienda o per verificare la sua situazione finanziaria senza prima sapere quali principi contabili siano stati utilizzati nella loro preparazione. I GAAP variano secondo i Paesi, in quanto essi sono redatti o influenzati dalle leggi nazionali in materia societaria e fiscale, dalle agenzie che presiedono ai mercati finanziari, da regolamenti locali e dagli ordini professionali. Per esempio, gli US GAAP sono il risultato congiunto dei lavori dello Federal Accounting Standards Board (I cui principi sono noti come FAS), dell’AICPA (l’organizzazione professionale dei revisori contabili statunitensi) e della Securities Exchange Commission.

IV. Principi contabili - 2 A livello internazionale la Commissione Europea partecipa allo sviluppo dei principi contabili internazionali noti come International Accounting Standards (IAS), International Financial Reporting Standards (IFRS) e delle interpretazioni a loro relative (SIC-IFRIC) formulate dallo International Accounting Standards Board (IASB). Tali principi sono introdotti nelle legislazioni degli Stati UE a mezzo di direttive. Al fine di evitare confusioni e malintesi le parti di una operazione di acquisizione fanno riferimento a specifici GAAP, che generalmente sono quelli dello Stato dove ha sede il target o altri GAAP conosciuti dalle parti. È anche possibile “tradurre” un bilancio o altro documento contabile redatto secondo determinati GAAP in un analogo documento conforme ad un altro GAAP, facendo le opportune variazioni. Le parti possono anche pattuire di adottare principi contabili diversi da quelli nazionalmente o internazionalmente in vigore. In tale caso si parla di “principi contabili convenzionali”, che di norma vengono impiegati solo per determinate voci specifiche delle scritture contabili del target.

V. Il ruolo delle autorità preposte alla tutela della concorrenza - 1 Da punto di vista del diritto della concorrenza, un’operazione di acquisizione realizza una concentrazione, nel senso che il passaggio del target od delle sue azioni ad un nuovo proprietario è potenzialmente atto a rafforzare la posizione concorrenziale di questo. Le norme dell’Unione Europea (Regolamento (CEE) n. 139/2004) e, sul piano nazionale, la legge 10 ottobre 1990, n. 287, vietano le concentrazioni che comportino la costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante rispettivamente sul mercato comune o sul mercato nazionale tale da eliminare o ridurre in modo sostanziale e durevole la concorrenza. Sia a livello comunitario che a quello nazionale, sussiste l’obbligo di comunicare preventivamente alle rispettive autorità (Commissione Europea e AGCM) le operazioni di concentrazione. Le comunicazioni devono essere fatte all’una o all’altra delle due autorità a seconda delle dimensioni dell’operazione di concentrazione.

V. Il ruolo delle autorità preposte alla tutela della concorrenza - 2 Le dimensioni che fanno scattare l’obbligo di notifica alla Commissione Europea sono piuttosto alte e sono precisate nell’art. 1, par. 3, del Regolamento 139/2004. Per la legge italiana 287/1990, le operazioni di concentrazione devono essere preventivamente comunicate all‘AGCM qualora il fatturato totale realizzato a livello nazionale dall'insieme delle imprese interessate sia superiore attualmente a 468 milioni di euro, ovvero qualora il fatturato totale realizzato a livello nazionale dall'impresa di cui è prevista l'acquisizione sia superiore attualmente a 47 milioni di euro (le “soglie” in questione sono soggette a rivalutazione annuale). Se esiste la probabilità che la posizione congiunta dell’impresa acquirente e del target nel mercato rilevante possa essere considerata dominante, con la conseguente possibilità che l’autorità competente vieti l’acquisizione, le parti dell’operazione dovranno attendersi un’istruttoria da parte dell’autorità stessa e non potranno dare corso all’operazione stessa se non a seguito di un provvedimento di nulla osta.

V. Il ruolo delle autorità preposte alla tutela della concorrenza - 3 Sarà tal caso opportuno condizionare sospensivamente la conclusione dell’acquisizione con una clausola da inserire nella lettera d’intenti o nel contratto preliminare di vendita delle azioni o quote, del tipo: «l'eventuale vendita delle Azioni è comunque soggetta al verificarsi di tutte le seguenti condizioni: (i) assenza di provvedimenti di inizio di indagine, sospensione o di divieto da parte di autorità comunitarie o italiane competenti in materia di norme sulla concorrenza; (ii) …» Nella maggior parte dei casi, la comunicazione alle autorità garanti della concorrenza viene predisposta e gestita dal possibile acquirente, in quanto le eventuali limitazioni concorrenziali risultanti dall’acquisizione riguardano la posizione di mercato di questi quale determinata dall’acquisizione stessa.

VI. Le principali clausole contrattuali - 1 Premessa Nella prassi, i contratti di acquisizione seguano lo schema dei contratti di tipo anglosassone. Mancano però di solito le clausole di risoluzione per inadempimento, non avendo di norma le parti interesse a tale risoluzione e preferendo piuttosto assicurarsi l’adempimento delle prestazioni monetarie delle controparti (pagamento del prezzo da parte dell’acquirente e pagamento degli indennizzi da parte del venditore) con opportuni strumenti di garanzia. I contratti di acquisizione hanno in genere natura di contratto preliminare, impegnandosi le parti al trasferimento delle partecipazioni societarie in un momento successivo (“data di trasferimento” o “closing”) rispetto alla firma del contratto. Non mancano tuttavia esempi di trasferimento contestuale alla firma del contratto, nel caso che le attività di verifica della situazione del target o l’accertamento del verificarsi delle condizioni per il trasferimento si siano concluse prima della firma del contratto stesso.

VI. Le principali clausole contrattuali - 2 La determinazione e l’aggiustamento del prezzo Nel corso delle trattative e dall’esame dei conti del target e delle sue prospettive reddituali le parti pervengono di regola alla definizione di un prezzo base, riferito generalmente ad una determinata situazione patrimoniale (generalmente l’ultimo bilancio del target approvato) che viene detta di norma «situazione patrimoniale di riferimento». Si pone, all’atto della firma del contratto, il problema di come tener conto dei fatti e degli atti economici intercorsi tra la data in cui è stato definito il prezzo base e il momento in cui avviene il trasferimento delle partecipazioni nella società oggetto della cessione. È quindi pratica comune prevedere un adeguamento, chiamato di solito «aggiustamento», del prezzo base, vale a dire una sua modifica in aumento o diminuzione in base a precisi criteri, che riflettano appunto la variazione del valore della società o dell’azienda intervenuti nell’intervallo di tempo sopraindicato.

VI. Le principali clausole contrattuali - 3 La determinazione e l’aggiustamento del prezzo Un criterio molto usato è il confronto tra il valore del patrimonio netto del target alla data della definizione del prezzo base (e quindi risultante dalla situazione patrimoniale di riferimento) e quello alla data di trasferimento, con conseguente adeguamento del prezzo in base alla differenza tra i due valori. Il confronto tra le situazioni patrimoniali viene spesso demandato a consulenti delle parti, con la determinazione finale dell’ammontare dell’aggiustamento affidata ad un ulteriore consulente indipendente in caso di mancato accordo tra i primi consulenti. La clausola contrattuale relativa prevede spesso tempi e modalità del lavoro dei consulenti, con l’indicazione dei principi contabili da impiegare per la valutazione. In altri casi, le parti possono non aver concordato il prezzo base o una parte di esso. Si rende quindi necessario pattuire nel contratto i criteri per la determinazione del prezzo stesso o della sua parte non definita. Le procedure relative possono essere analoghe a quelle previste per l’aggiustamento.

VI. Le principali clausole contrattuali - 4 La gestione ad interim del target e la modifica degli organi sociali L’intervallo di tempo tra la sottoscrizione del contratto (qualora questo abbia natura preliminare) ed il trasferimento delle partecipazioni richiede di norma che le parti pattuiscano le modalità della gestione ad interim del target, stabilendo obblighi di fare e di non fare a carico dei venditori, prescrivendo ad esempio: che determinate operazioni non possano essere effettuate senza il consenso della parte acquirente; che venga mantenuta l’efficienza dei beni e dell’organizzazione imprenditoriale del target; che venga preservato tutto quanto ne costituisce l’avviamento. Il trasferimento del target a nuovi proprietari rende poi opportuno che, all’atto del trasferimento stesso, i componenti degli organi direttivi e di sorveglianza del target vengano sostituiti da persone di fiducia degli acquirenti. Sono quindi comuni le clausole che prevedono le l’impegno dei venditori di ottenere le dimissioni dei vecchi componenti e di convocare riunioni, da tenersi subito dopo il trasferimento, degli organi deputati alla nomina dei nuovi.

VI. Le principali clausole contrattuali - 5 Il problema delle garanzie e delle clausole relative Nel caso di trasferimento di partecipazioni sociali, gli obblighi del venditore, previsti dal codice civile, di far acquistare la proprietà delle partecipazioni e di garantire il compratore dall’evizione, dai vizi e da mancanze di qualità riguardano l’oggetto diretto della compravendita, e cioè le azioni o le quote della società. Si discute invece se tali obblighi possano riferirsi anche all’oggetto mediato del contratto, costituito dal patrimonio della società stessa. Se si nega che l’acquirente possa ricorrere alla tutela prevista dal codice civile per vizi e mancanze di qualità riguardanti il patrimonio sociale, gli unici rimedi ex lege a favore dell’acquirente stesso sono l’annullamento del contratto per errore (aliud pro alio, come ad esempio in caso di fallimento o di scioglimento della società) o per dolo del venditore e la rescissione per lesione.

VI. Le principali clausole contrattuali - 6 Il problema delle garanzie e delle clausole relative Nella pratica si è conseguentemente fatto ricorso alle garanzie convenzionali, spesso molto complesse ed analitiche, anche a seguito dell’affermarsi della tendenza a seguire modelli anglosassoni, che si riferiscono al patrimonio (o alla redditività) della società target e alle circostanze influenti sullo stesso (chiamate nella prassi anglosassone business warranties). Si pone tuttavia la questione se anche esse debbano ricondursi agli articoli 1490 e 1497 cc, con applicazione del termine di decadenza di otto giorni per la denuncia di vizi e difetti di qualità e della prescrizione di un anno, che è inderogabile ex art. 2936 cc, di cui all’art. 1495 cc. La maggioranza della dottrina nega che tali norme del codice si applichino alle business warranties.

VI. Le principali clausole contrattuali - 7 Il problema delle garanzie e delle clausole relative Viene infatti osservato che, proprio per l’estraneità della società e della sua situazione economica rispetto all’oggetto della compravendita (che è costituito dalle azioni o quote del target) non possono essere considerate come vizi o mancanza di qualità di quanto oggetto della compravendita eventuali violazioni delle garanzie convenzionalmente prestate dal venditore circa il patrimonio e la redditività del target e non possono quindi applicarsi gli artt. 1490, 1495 e 1497 cc. Si rileva inoltre, e ciò vale anche per le garanzie convenzionali inserite nei contratti di acquisizione di aziende, che normalmente dalle clausole di garanzia risulta la volontà, espressa o implicita, di escludere l’applicazione degli articoli del codice citati, anche mediante la previsione di termini per far valere le garanzie diversi (di solito temporalmente molto più estesi) da quelli previsti dalla disciplina codicistica. .

VI. Le principali clausole contrattuali - 8 Il problema delle garanzie e delle clausole relative Anche parte della giurisprudenza ordinaria e la totalità della giurisprudenza arbitrale conosciuta si sono espresse a favore della prevalenza delle garanzie convenzionali sugli artt. 1490, 1495 e 1497 cc. Una recente sentenza della Cassazione (20 febbraio 2004, n. 3370) ha accolto però la tesi opposta, per cui le garanzie convenzionali sarebbero soggette ai brevi termini di cui agli articoli del cc citati. Nello stesso senso si è espressa ancora più recentemente la Corte d’Appello di Milano (17 settembre 2008, n. 3138/08) annullando un lodo arbitrale che aveva considerato le garanzie convenzionali sottratte ai brevi termini della disciplina codicistica. La Corte di Appello di Milano afferma che le garanzie convenzionali “lungi dal porsi come fonte di obbligazioni autonome rispetto al contratto a cui [...] accedono, realizzano invece un’estensione della garanzia legale (ex artt. 1490 e/o 1497 c.c.) [...]. In sostanza [...] le azioni (e le quote) delle società di capitali costituiscono beni di “secondo grado”, in quanto non sono del tutto distinti e separati da quelli compresi nel patrimonio sociale [...]. (segue).

VI. Le principali clausole contrattuali - 9 Il problema delle garanzie e delle clausole relative (seguito) Ne consegue che la differenza tra l’effettiva consistenza quantitativa del patrimonio sociale rispetto a quella indicata nel contratto, incidendo sulla solidità economica e sulla produttività della società, quindi sul valore delle azioni o delle quote, può integrare la mancanza delle qualità essenziali della cosa, che rende ammissibile la risoluzione del contratto ex art. 1497 cod. civ. Alla luce di tale indirizzo [...] le c.d. business warranties, dovendo essere inquadrate nella garanzia legale disciplinata in materia di vendita (artt. 1490 e/o 1497 c.c.) sono soggette al termine prescrizionale annuale di cui all’art. 1495 c.c., termine non derogabile dalle parti per previsione espressa dell’art. 2936 c.c.”. In una sentenza successiva il Tribunale di Milano (26 agosto 2011, n. 10733), sposa invece la tesi contraria, argomentando che le garanzie pattiziamente stabilite in modo da regolare esaurientamente la materia sono atte “a derogare alle norme codicistiche […] a fronte della non contestabile autonomia delle parti in materia”.

VI. Le principali clausole contrattuali - 10 Il problema delle garanzie e delle clausole relative Al fine di superare i limiti posti dall’orientamento giurisprudenziale, vengono suggeriti alcuni accorgimenti, che non sempre eliminano il rischio di applicazione delle norme codicistiche: Specificare nel contratto che alle garanzie prestate dal venditore si applica esclusivamente la disciplina prevista nel contratto, con esclusione di quella prevista dagli artt. 1490, 1495 e 1497 c.c. Inserire una clausola compromissoria, visto il diverso orientamento della giurisprudenza arbitrale rispetto a quella ordinaria, tenuto anche conto del testo novellato dell’art. 829 c.p.c., terzo comma, per il quale Il lodo arbitrale che applicasse la disciplina convenzionale non sarebbe impugnabile qualora la clausola compromissoria non prevedesse espressamente l’impugnabilità per la violazione delle regole di diritto. Prevedere l’applicazione pattizia, totale o parziale, di un diritto straniero.

VI. Le principali clausole contrattuali - 11 Il problema delle garanzie e delle clausole relative Quale ulteriore alternativa per superare i limiti di cui sopra, si potrebbe ipotizzare un approccio diverso. Come abbiamo detto, i contratti di compravendita di azioni sono generalmente predisposti su modelli contrattuali di tipo anglosassone La trasposizione di tali forme contrattuali, in particolare con riferimento alle representations and warranties, nel nostro ordinamento può essere all'origine delle difficoltà che incontra la previsione di limiti temporali più estesi di quelli previsti dal codice civile italiano in tema di vizi e mancanza di qualità promesse dell'oggetto della compravendita. Infatti, l’utilizzo di una terminologia mutuata da forme contrattuali di tipo anglosassone ed in particolare l’uso del concetto di garanzia e delle sue articolazioni analitiche provoca spesso una forzatura di quelli che sono i reali interessi ed intenzioni delle parti di un contratto di acquisizione.

VI. Le principali clausole contrattuali - 12 Il problema delle garanzie e delle clausole relative Ad esempio, il fatto che il venditore «dichiari e garantisca» che la società target ha sempre assolto i propri obblighi tributari e che la violazione della «garanzia» comporta l'obbligo del venditore di indennizzare l'acquirente permette - alla luce di certa giurisprudenza - di qualificare l'eventuale sopravvenire di una minusvalenza fiscale come una mancanza nel target di qualità promessa, con la conseguente applicazione dei limiti temporali delle norme codicistiche. In realtà, nell'esempio fatto, nessun venditore è in grado di promettere e garantire che non vi saranno riprese fiscali e, nel caso che esse si verifichino, il solo interesse dell’acquirente è in generale quello di ottenere un ammontare che riequilibri il prezzo determinato e pagato a fronte della situazione patrimoniale del target quale si prospettava al momento del closing. Tale esempio può valere anche per ogni altro caso di evento coperto dalle business representations and warranties.

VI. Le principali clausole contrattuali - 13 Il problema delle garanzie e delle clausole relative Potrebbe quindi essere il caso di evitare l’uso dei termini «garanzia» e «indennizzo» a proposito di business warranties e pattuire che l'insorgere di minusvalenze a carico della società target, dipendenti da atti o fatti anteriori al closing, non previste o contabilizzate nell’ambito della determinazione del prezzo, anziché essere qualificate come «violazioni» o inadempimenti, si limitino a far sorgere a carico del venditore obblighi di pagamento che riequilibrino appunto la situazione patrimoniale alterata dalle minusvalenze stesse. Anche il concetto di «dichiarazioni» andrebbe rivisto o comunque meglio qualificato: non si tratterebbe, nell’ipotesi qui considerata, di «promesse», ma piuttosto della rappresentazione di una situazione sulla base della quale è stato determinato il prezzo della compravendita e che potrebbe non corrispondere alla realtà indipendentemente da qualsiasi dolo o colpa del venditore che tale rappresentazione ha espresso.

VI. Le principali clausole contrattuali - 14 Il problema delle garanzie e delle clausole relative D’altra parte, l’istituto convenzionale del price adjustment, normalmente previsto una tantum dai contratti di acquisizione per adeguare il prezzo base, concordato alla conclusione del contratto, alla situazione patrimoniale della società target al momento del closing, potrebbe, se così pattuito, essere ripetuto periodicamente per il periodo di tempo che le parti hanno concordato, determinando reciproche o meno - in base alle clausole relative - ragioni di dare ed avere tra le parti. Evitando la drammatizzazione delle formule di derivazione anglosassone, si potrebbero quindi opporre buone ragioni all'applicazione - in contrasto con la disciplina convenzionale delle limitazioni temporali della responsabilità del venditore - delle norme del codice civile in materia di vizi e mancanza di qualità promesse della società target.

VI. Le principali clausole contrattuali - 15 Il problema delle garanzie e delle clausole relative Per i sostenitori della prevalenza delle garanzie convenzionali rispetto alle norme codicistiche, le prime avrebbero carattere autonomo rispetto alla compravendita delle partecipazioni sociali e sarebbero rette dalle norme generali sulle obbligazioni o da quelle più specifiche relative alle obbligazioni di garanzia. Anche per evitare discussioni sulla natura delle obbligazioni derivanti dalle garanzie convenzionali e sugli effetti delle «violazioni» delle garanzie stesse, è opportuno che i contratti di acquisizione prevedano: quale sia la rilevanza della conoscenza o conoscibilità da parte dell’acquirente della non corrispondenza al vero di quanto garantito o di fatti che possono comunque dar luogo a minusvalenze, in modo che siano ben definite le situazioni che fanno scattare le garanzie ed i conseguenti obblighi d’indennizzo (prevedendo, ad esempio, che solo le situazioni portate a conoscenza dell’acquirente per iscritto prima della conclusione del contratto, come eccezioni alle dichiarazioni di garanzia, valgano ad esonerare il venditore da responsabilità); i criteri di determinazione dell’indennizzo; (segue)

VI. Le principali clausole contrattuali - 16 Il problema delle garanzie e delle clausole relative (seguito) la durata delle garanzie, graduata a seconda degli eventi coperti, ed i termini per denunciare gli eventi stessi; I contratti di acquisizione prevedono, con una certa frequenza: eventuali franchigie per evitare di discutere di somme magari non rilevanti o per attenuare la portata delle garanzie; che l’indennizzo sia dovuto al target anziché all’acquirente e che l’indennizzo stesso tenga conto dell’eventuale vantaggio fiscale derivante al target dalle minusvalenze o danni oggetto delle garanzie. Gli eventi che fanno scattare le garanzie verranno normalmente a conoscenza dell’acquirente, oramai immesso nella gestione del target, con conseguente obbligo di renderli noti al venditore, cui compete l’eventuale responsabilità. Non essendo improbabile che qualche pretesa di terzi possa essere manifestata ancora nei confronti del venditore, è opportuno prevedere che anche il venditore sia tenuto a comunicare all’acquirente il verificarsi di eventi coperti dalle garanzie.

VI. Le principali clausole contrattuali - 17 Il problema delle garanzie e delle clausole relative È usuale prevedere la facoltà per il venditore di gestire le controversie che possano derivare dagli eventi coperti dalle garanzie, tenuto conto che al venditore stesso fa capo la responsabilità per le eventuali conseguenze negative all’esito delle controversie medesime, con la facoltà dell’acquirente di affiancare la difesa.

VI. Le principali clausole contrattuali - 17 Strumenti di garanzia del pagamento del prezzo e degli indennizzi È prassi comune stipulare nei contratti di acquisizione che gli obblighi di pagamento previsti siano assistiti da garanzie. Tra le varie forme di garanzia utilizzabili, sono spesso usati nella pratica lo escrow (deposito presso un terzo di una somma di danaro, da corrispondere all’altra parte al verificarsi di determinate condizioni) e le fideiussioni bancarie o assicurative. Le garanzie a favore del venditore si riferiscono di solito al pagamento del prezzo o di una sua parte dilazionato ad un momento successivo al trasferimento delle azioni o quote del target. Quelle a favore dell’acquirente sono invece rivolte ad assicurare il pagamento degli indennizzi conseguenti ad eventuali “violazioni” delle garanzie prestate dal venditore. Le garanzie dei pagamenti a favore dell’acquirente hanno di solito una durata particolarmente estesa, determinata in relazione alla durata delle garanzie convenzionali prestate dal venditore.

VI. Le principali clausole contrattuali - 18 Strumenti di garanzia del pagamento del prezzo e degli indennizzi In particolare, la garanzia convenzionale relativa alla posizione fiscale del target è di solito a sua volta temporalmente commisurata alla prescrizione degli accertamenti relativi alle dichiarazioni fiscali presentati dal target sotto la gestione del venditore e ancora soggette a revisione da parte del Fisco all’atto del trasferimento delle partecipazioni nel target. L’ammontare della garanzia del pagamento degli indennizzi può essere periodicamente diminuita man mano che decrescono i rischi del verificarsi di eventi che comportino perdite per il target di cui il venditore ha assunto la responsabilità. Tipicamente, una garanzia fideiussoria viene ridotta annualmente al compiersi della prescrizione dell’accertamento delle imposte per ciascuno degli anni per cui la responsabilità è prevista a carico del venditore.

Nota bibliografica AAVV, a cura di F. Bonelli e M. De Andrè - Acquisizioni di società e di pacchetti azionari di riferimento - Giuffrè Editore, Milano, 1990 AAVV, a cura di U. Draetta e C. Monesi - I contratti di acquisizione di società e aziende - Giuffrè Editore, Milano, 2007 F. Bonelli - Acquisizioni di società e di pacchetti azionari di riferimento: le garanzie del venditore, in Diritto del Commercio Internazionale, Fasc. 2, 2007 P. Corigliano - Dichiarazioni e garanzie: un nuovo capitolo di una storia infinita? - Nota a Tribunale Milano 26 agosto 2011, n. 10733, in Le società 2/2012, pag. 145