La risoluzione non giurisdizionale delle controversie lezione del 1° marzo 2016 nel corso di Diritto dell’arbitrato Dipartimento di Giurisprudenza - Università degli Studi di Bart «Aldo Moro»

La controversia  Crisi di cooperazione: deriva da una controversia (anche giuridica) che di per sé non ha una connotazione negativa - la divergenza di opinioni consente invece il progresso di ogni società civile. Esempi - la capacità giuridica  La “controversia giuridica” assume invece un’accezione negativa laddove la diversità di opinioni riguarda i diritti soggettivi: la norma di diritto sostanziale ha fallito. I destinatari della regola di condotta sono in disaccordo circa in comportamenti leciti e doverosi che ciascuno deve tenere con riferimento a quel determinato bene della vita giuridicamente protetto (diritto soggettivo, interesse legittimo):  occorre far fronte alla crisi del diritto sostanziale che non è più in grado di svolgere il suo compito. Esempi - vanto stragiudiziale - violazione diritti altrui

Dal diritto sostanziale ad un atto vincolante  le parti, quali soggetti coinvolti nella fattispecie, possono anche non essere d’accordo ma, dal punto di vista del diritto, sono obbligati ad osservare le regole dell’atto.  Efficacia sostitutiva dell’atto: la regola concreta si sostituisce alle regole generali ed astratte contenute nella normativa sostanziale.

La giurisdizione Forme di tutela:  Tutela cognitiva: - piena (ordinaria o speciale – art. 409 ss. c.p.c. (art. 447 bis c.p.c.; art d.leg. 150/2011; procedimento sommario di cognizione ex art bis c.p.c.) - sommaria (art. 633 c.p.c., art. 28 l. 300/70; art. 669-sexies c.p.c., art. 665 c.p.c.)  Tutela esecutiva  Tutela cautelare

Sentenza: atto vincolante e «sostitutivo» di diritto pubblico Art. 24 e 102 Cost: funzione riservata ai magistrati in via autoritativa (senza il consenso dei destinatari) Art c.c. Il grado di certezza dell’autorità della sentenza rapporti tra regole concrete e ius superveniens: La norma (nuova) o la sentenza della Corte costituzionale che dichiara l’illegittimità di una norma (su cui si è fondato l’accertamento del giudicato) prevale sulla regola concreta contenuta nella disciplina sostanziale (retroattiva), ma non sulla sentenza che ha pronunciato sulla fattispecie concreta. ↓esempi

Modi di risoluzione alternativi alla giurisdizione delle controversie

Il contratto  Il contratto è vincolante (art c.c.): ha forza di legge, vincola le parti come se fosse legge (o una sentenza).  E’ idoneo a risolvere la controversia? Deve averlo come scopo. Art c.c.: la transazione pone fine ad una lite già cominciata o previene una lite futura.  Sostituiscono le regole di condotta del contratto le norme generali ed astratte? Si, la transazione ha la stessa efficacia della sentenza.  Vantaggi: nessuno meglio del titolare del diritto può capire sino a dove può rinunciare o cosa vuole davvero in concreto ottenere (certamente il giudice questo è un lavoro che non potrà fare: es. giudizio di divisione patrimonio immobiliare)  Svantaggi: l’attività negoziale necessità del consenso di tutte le parti, se non c’è consenso l’attività svolta è sprecata.

L’efficienza della giurisdizione è effetto e causa di risoluzioni negoziali efficienti  Rapporti tra la risoluzione negoziale delle controversie e l’efficienza della giurisdizione La prima migliora la seconda, in via indiretta: nel senso che una controversia risolta stragiudizialmente diminuisce il carico giudiziario. Tuttavia nella realtà una buona soluzione negoziale è favorita dal buon funzionamento della giurisdizione: una risposta giurisdizionale lenta ed inefficiente, può operare come fattore distorsivo dell’accordo che può portare o a rifiutare la soluzione negoziale (tanto sino a quando c’è la risposta del giudice, passerà moltissimo tempo, meglio pagare fra cinque anni magari un po’ di più che non subito); oppure ad accettare una soluzione negoziale al ribasso” (che non si accetterebbe se solo la giustizia funzionasse bene ed in tempi brevi).

Classificazione teorica Summa divisio  strumenti autonomi (l’atto è imputabile agli stessi soggetti che sono i destinatari degli effetti dell’atto: es. transazione);  e strumenti eteronomi (le regole sono dettate da soggetti diversi dai destinatari)

La mediazione nel diritto comune art s.s. c.c. Tra gli strumenti autonomi, oltre alla transazione, mediazione, secondo i principi e le regole di diritto comune, anche in assenza di una specifica previsione normativa. Il mediatore non risolve la controversia funge da catalizzatore (anche con incontri separati con le parti – impensabile per l’arbitrato) L’accordo raggiunto con l’intervento del mediatore non differisce dall’accordo raggiunto tra le parti. Il mediatore, a differenza dell’arbitro, pur essendo terzo ed imparziale, non ha il potere di imporre la sua decisione alle parti. Nella mediazione il vincolo non nasce prima come per il processo o come l’arbitrato, ma nasce soltanto dopo che le parti hanno firmato l’accordo. Sul tema specifico della mediazione, va detto che nell’ultimo decennio il legislatore comunitario e nazionale è intervenuto per sottoporre la mediazione ad una disciplina speciale.  Al contrario di quello che accade per gli strumenti eteronomi, il rispetto delle regole non è requisito di validità dell’accordo: diverso è l’arbitrato o il processo.  La mediazione secondo la legislazione speciale Il dleg n. 28/2010, recepisce la scelta del legislatore europeo ed introduce una fattispecie di giurisdizione condizionata, l’accesso alla tutela giurisdizionale è possibile soltanto allorché si sia verificata la condizione prevista dal legislatore.  a seguito di Corte cost. 272/2012 che aveva accolto la questione di legittimità costituzionale della mediazione obbligatoria sotto il profilo dell’eccesso di delega, Il decreto viene modificato con la l. 98/2013 che reintroduce la mediazione obbligatoria privilegia la funzione deflattiva del carico giurisdizionale. Due le novità: introduzione delle ipotesi di obbligatorietà ope iudicis in virtù della quale in ogni controversia di diritto privato relativa a diritti disponibili lo svolgimento del procedimento di mediazione può diventare condizione per la pronuncia di merito. Dall’altro l’efficacia temporalmente limitata dell’obbligatorietà ex lege: 4 anni dall’entrata in vigore della norma.

art. 5 dleg 128/2010 Condizione di procedibilità e rapporti con il processo. —...1 (1). 1-bis. Chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa a una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione…, contratti assicurativi, bancari e finanziari, è tenuto, assistito dall'avvocato, preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione... L'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. La presente disposizione ha efficacia per i quattro anni successivi alla data della sua entrata in vigore. Al termine di due anni dalla medesima data di entrata in vigore è attivato su iniziativa del Ministero della giustizia il monitoraggio degli esiti di tale sperimentazione. L'improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Il giudice ove rilevi che la mediazione è già iniziata, ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'art. 6. Allo stesso modo provvede quando la mediazione non è stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione. Il presente comma non si applica alle azioni previste dagli artt. 37, 140 e 140-bis del codice del consumo di cui al d.lg. 6 settembre 2005, n. 206, e successive modificazioni. 2.-….. 4. I commi 1-bis e 2 non si applicano:  a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l'opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione;  b) nei procedimenti per convalida di licenza o sfratto, fino al mutamento del rito di cui all'art. 667 del codice di procedura civile;  c) nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui all'art. 696-bis del codice di procedura civile;  d) nei procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei provvedimenti di cui all'art. 703, terzo comma, del codice di procedura civile;  e) nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all'esecuzione forzata;  f) nei procedimenti in camera di consiglio;  g) nell'azione civile esercitata nel processo penale.

Negoziazione assistita art. 2 ss. l. 162 /2014 gli avvocati i veri protagonisti; la loro assistenza è obbligatoria.  La procedura inizia con la comunicazione dell’invito che una parte, tramite il proprio avvocato, rivolge all’altra, in vista della stipulazione di un primo accordo, detto “convenzione”, a sua volta contenente l’impegno reciproco a cooperare con lealtà e correttezza nella ricerca della composizione amichevole della controversia, che, se raggiunta, viene formalizzata in un secondo atto, definito dalla legge propriamente “accordo”.  La mediazione resta, ed è destinata a convivere con il nuovo strumento, seguendo strade parallele e soluzioni similari (che saranno confrontate, volta a volta, nel prosieguo). In alcuni casi espressamente previsti da legislatore la negoziazione è obbligatoria, quindi condizione di procedibilità della domanda, in altri meramente facoltativa.

Art. 3 dleg 132_2014  3. Improcedibilità. — 1. Chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa a una controversia in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti deve, tramite il suo avvocato, invitare l'altra parte a stipulare una convenzione di negoziazione assistita. Allo stesso modo deve procedere, fuori dei casi previsti dal periodo precedente e dall'art. 5, comma 1-bis, del d.lg. 4 marzo 2010, n. 28 (1), chi intende proporre in giudizio una domanda di pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti cinquantamila euro. L'esperimento del procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. L'improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza… 2. Quando l'esperimento del procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda giudiziale la condizione si considera avverata se l'invito non è seguito da adesione o è seguito da rifiuto entro trenta giorni dalla sua ricezione ovvero quando è decorso il periodo di tempo di cui all'art. 2, comma 2, lett. a). 3. La disposizione di cui al comma 1 non si applica: a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l'opposizione; b) nei procedimenti di consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, di cui all'art. 696-bis del codice di procedura civile; c) nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all'esecuzione forzata; d) nei procedimenti in camera di consiglio; e) nell'azione civile esercitata nel processo penale. 5. Restano ferme le disposizioni che prevedono speciali procedimenti obbligatori di conciliazione e mediazione, comunque denominati. Il termine di cui ai commi 1 e 2, per materie soggette ad altri termini di procedibilità, decorre unitamente ai medesimi.

Gli strumenti eteronomi  La giurisdizione  L’arbitrato

L’arbitrato Codice del 1865  La collocazione dell’istituto al termine del codice non è una scelta priva di significato. Con il codice del 1865 la disciplina. si trovava nei primi articoli del c.p.c.: l’arbitrato costituisce un mezzo alternativo di risoluzione delle controversie, una forma di giustizia privata: è lo stesso tipo di attività che si svolge di fronte ad un giudice dello stato e produce gli stessi effetti, con la differenza che l’arbitro non è investito del potere di decidere dalla richiesta di una sola delle parti, bensì dal consenso di entrambe. Ancora più significativo era l’art. 1 del cpc per gli Stati estensi, “le controversie si decidono o da arbitri o da giudici.., gli arbitri sono nominati dalle parti, i giudice dal sovrano..” Codice del 1942 La ragione della attuale collocazione può ravvisarsi nel fatto che il codice del 1942 è entrato in vigore sotto un regime che esaltava l’autorità dello stato e che pertanto non riteneva opportuno iniziare un cpc con la figura dell’arbitrato.  E stato dunque relegato alla fine tra i procedimenti speciali??  Mentre ora l’art. 1 c.p.c. si esprime nel senso che “la giurisdizione civile è esercitata dai giudici ordinari secondo le norme del presente codice”.

L’arbitrato come fenomeno eteronomo  Fattispecie eteronoma di risoluzione non giurisdizionale delle controversie: Un terzo detta le regole, individua le regole concrete che si sostituiscono alle norme generali ed astratte consentendo che la controversie sia risolta. L’atto è vincolante per i suoi destinatari senza che le parti debbano approvare il contenuto ed è per questo che è importante che la decisione sia stata adottata nel rispetto delle regole: v., ad es., contraddittorio e difesa.

Caratteristiche generali  Lodo =sentenza Ma l’arbitrato è giurisdizione? E’ in contrasto con il 102 Cost. che riserva al giudice l’attività giurisdizionale? No, l’arbitro è un soggetto privato; l’attività giurisdizionale rimane di esclusivo appannaggio del giudice. Da un punto di soggettivo, la giurisdizione non ammette deroghe: l’attività autoritativa che non può che provenire dai giudici. Se invece l’attività giurisdizionale la si guarda da un punto di vista oggettivo, allora si può affermare che l’attività dell’arbitrato è analoga a quella del giudice.

Arbitrato e giurisdizione rinuncia al processo, alla tutela giurisdizionale (art. 24 cost)?  Non è consentito in assoluto, ma è ben possibile che le parti sostituiscono la tutela con una strada parallela. Conseguenze: garanzie (specie quelle costituzionali) devono essere analoghe. Per questa ragione, l’Arbitrato obbligatorio è stato costantemente dichiarato illegittimo: il che non vuol dire che l’arbitrato debba trovare sempre la sua fonte nella convenzione di arbitrato e quindi debba sorgere da una fonte autonoma: è sufficiente che ciascuna delle parti possa sottrarsi ad una eventuale previsione eteronoma di arbitrato e invocare l’intervento del giudice. Limiti oggettivi alla risoluzione arbitrale: tutte le controversie? No salvo però l’indisponibilità del diritto.

Campo di azione  Diritti disponibili: Impugnazione delibere assembleare: si le parti qui hanno il potere di negoziare, le parti hanno la possibilità di modificare attraverso l’esercizio di potervi negoziali: il diritto è disponibile.  Casi classici: filiazione: lo erano sino a qualche tempo fa la separazione e il divorzio  Ma la qualificazione non è del tutto certa  Un elemento può essere la partecipazione del pm pensata per garantire la completezza del quadro di riferimento fattuale probatorio di fronte al giudice.  Così come la transazione avente ad oggetto un diritto indisponibile è nullo anche il compromesso non avrà alcun effetto e il lodo eventuale potrà essere impugnato in ogni tempo. Art c.c.  Le parti non possono disporre non possono deferire la controversie in arbitri, invalidità degli accordi di diritto sostanziale, inefficacia degli atti processuali che hanno lato sensu natura dispositiva.. (giuramento confessione ecc.).  Come stabilire se è disp o indisp? Per quel che riguarda l’arbitrato, sembra chiaro che non è rilevante la rinunciabilità o cedibilità del diritto, quanto l’esistenza del potere negoziale, cioè del potere di darsi regole di condotta ove non c’è potere negoziale non si ha possibilità di darsi regole vincolanti e quindi neanche al fine di risolvere una controversia.