MASSIMO MECCARELLI (UNIVERSITÀ DI MACERATA) I diritti nella crisi: prospettive storico giuridiche CORSO DI DOTTORATO IN DIRITTO DEI MERCATI DISTU - UNIVERSITÀ DELLA TUSCIA 13 MAGGIO 2016

Tensioni dicotomiche nei diritti fondamentali  universalità/ineffettività; Distanza fra enunciazione ed attuazione Crasi tra universalismo della enunciazione e particolarismo dell’interesse protetto  generalità/discriminazione; Eliminazione delle differenze tramite il riconoscimento dei diritti Diritto antidiscriminatorio e progressiva differenziazione dei diritti Corsa ai diritti/litigiosità dei diritti  moltiplicazione/contrapposizione dalle lotte per i diritti a lotte intorno ai diritti I diritti come momento di attuazione della costituzione Frammentazione e complicazione del momento di bilanciamento Rivendicazione dei diritti: per risolvere o alimentare i conflitti?

Diritti fondamentali tra politica e giustizia  giurisdizionalizzazione della politica Il campo di azione dei diritti concentra l’oggetto del confronto politico sui bisogni sociali. Rivendicazione dei diritti (individuali) come confronto tra gruppi identitari  politicizzazione della giustizia Ridefinizione giudiziale delle scelte della politica (es. sicurezza vs libertà personale: ius migrandi, lotta al terrorismo, ecc.) Ridefinizione giudiziale di scelte assegnate in via esclusiva alla politica; (es. obblighi di tutela penale dei diritti umani vs. riserva di legge) Conflitto tra i poteri (es. diritto alla vita).

Tendenze: Tutela giuridica e giustizia Fase attuale  Dinamiche di inversione nella relazione tra realtà e diritti  Norme positive per un orizzonte di possibilità dei diritti  Il momento della produzione del diritto nella dialettica giurisprudenziale  Autonomia del diritto oltre l’orizzonte monistico

Struttura della tutela giuridica intesa come tutela dei diritti Generalità e astrattezza della forma di tutela giuridica; Separazione tra dimensione politica e giuridica; Monopolio della politica sulla produzione del diritto; Riduzione del diritto all’interno di un quadro dogmatico; Relazione tra diritto e realtà come relazione tra diritti e individuo Dinamica di sussunzione nella relazione tra realtà e diritti

Tutela giuridica e dimensioni della giustizia Giustizia (Gerechtigkeit) come questione che interroga Giustizia (Justiz) come complesso di strumenti Rapporto tra giustizia e dimensione giuridica come dinamica di base che genera il diritto Storia dei diritti: un processo di emancipazione dal problema del dimensionamento giuridico della giustizia

Tutela giuridica: approcci storici Medioevo ed età moderna: Distinguere le persone Un problema di giustizia (assicurare un ordine giusto) Attuazione di un principio di giustizia Età contemporanea (modernità): Individuare i diritti Un problema di diritti (assicurare il godimento dei diritti) Attuazione di un principio di libertà

Esperienze: la scoperta dei diritti nella seconda scolastica Ius communicationis/ius peregrinandi Premessa storico-effettiva (invece che logico-astratta) Presuppone una fondazione giusnaturalista Ma ancora nell’orizzonte di un ordine giuridico giusto Persiste un ancoraggio “giustiziale” in tale costruzione dei diritti Francisco de Vitoria Relectio De indis, Lugduni, 1586, Pars I, Sectio III, n.2

Iurisdictio come principio costituzionale di base per gli ordinamenti politici «A todo rey o rector de cualquier multitud ayuntada o communidad, de necesidad le compete tener jurisdiciòn como cosa necesaria para el ejercicio del poderìo e gobernación real». Bartolomé de Las Casas, Tractado comprobatorio del imperio soberano y principado universal que los Reyes de Castilla y Leon tienen sobra las Indias, Sevilla, 1552, Rispondere alla sfida della moderntà conservando un ordine geopolitico universale

Iurisdictio come principio costituzionale di base per gli ordinamenti politici Bartolomé de Las Casas, Tractado comprobatorio del imperio soberano..., «La segunda razón principal de compadecerse ambos a dos señoríos, el alto universal y soberano [...] y el menor e inmediato [...] es porque son de diversas especies los tales señorios, e asi no repugnan que dos personas concurran simul et semel en el señorío de una sola cosa. [...] dos personas no pueden ser señores de una cosa sola in solidum, porque esto es verdad solo fuesen cada uno en particular, pero si el uno en universal y el otro en particular, muy bien lo pueden ser».

Giusnaturalismo: la tutela giuridica oltre il dimensionamento giuridico della giustizia Individuabilità delle forme di tutela a partire da una piattaforma astratta e astorica Dalla tutela giuridica della persona alla tutela dei diritti dell’individuo Diritti come affermazione di un principio di libertà pactum societatis come pactum subjiectionis: Lo stato fondato sul principio di Sovranità Tutela dei diritti come problema di esclusiva competenza statale La inviolabilità dei diritti come una questione di opzione politica

Tutela giuridica come problema di rapporto tra diritti e coesione sociale campo di tensione diritti e tutela giuridica: in che misura i diritti producono o non producono quella protezione giuridica, per la quale sono astrattamente pensati e alla quale astrattamente tendono campo di tensione diritti e coesione sociale: ciò che lega i diritti (il loro esercizio come la loro rivendicazione) con il prodursi e il rinnovarsi della coesione sociale Lo spazio giurisdizionale dei diritti (esperienze pre-moderne) Lo spazio statale dei diritti (esperienze moderne) Lo spazio giustiziale e ultra-statale dei (nuovi) diritti (oltre la modernità?)

Diritti e coesione sociale: una questione di spazio giuridico Lo spazio giurisdizionale dei diritti: i diritti individuali sono il motore della coesione sociale perché attuano l’ordine giusto in un orizzonte pluralistico Lo spazio statale dei diritti: I diritti sono il formante della struttura sociale perché fondano l’ordine giusto, attuano un programma per l’uguaglianza e presuppongono un potere politico sovrano (Lebensform) in un orizzonte monistico Lo spazio giustiziale e ultra-statale dei (nuovi) diritti: giustiziabilità dei diritti, superamento del nesso tra sovranità e diritti, riconosce condizioni di diversità

I diritti nella crisi: metodi

Come studiare i diritti in tempo di crisi? … studiare il modo in cui si produce la tutela giuridica… … studiare che cosa la tutela giuridica protegge Perché dobbiamo discutere di profili formali per risolvere il problema sostanziale dei diritti? Che cosa implica questo per il discorso che con il diritto su può fare sui diritti? I diritti in tempo di crisi come problema interdisciplinare Quale dialogo interdisciplinare?

Le polarità della tutela giuridica nella storia Identificare i diritti (secc. XVIII-XX): formalizza i diritti della persona, unifica lo status soggettivo, afferma un principio di uguaglianza; obiettivo: pienezza della previsione di tutela giuridica Distinguere le persone (secc. XI-XVIII): enfatizza la differenza, costruisce e moltiplica condizioni soggettive; obiettivo: pienezza di effettività di tutela giuridica.

I limiti attuali della tutela dei diritti La performatività della tutela dei diritti si basa su: Uguaglianza come immediata base di senso pre-giuridica Uguaglianza come progetto per la realtà sociale e politica (formante della tutela giuridica) I diritti come elemento precostituito (invarianza e capacità sussuntiva rispetto ai fatti sociali) La crisi di performatività dei diritti oggi: moltiplicazione Vs invarianza dei diritti; rivendicazione di diversità Vs uguaglianza come formante

I limiti attuali della scienza giuridica Presuppone l’uguaglianza formante e l’invarianza dei diritti Ha tolto dal suo discorso la diagnosi conoscitiva del sociale Che cosa fare? Guardare alle premesse del problema Mettere alla prova il formato «tutela dei diritti» Ripensare i metodi e la base epistemica Creare una piattaforma comune di dialogo tra saperi diversi… tra scienze giuridiche; tra scienze giuridiche e le scienze umanistiche e sociali

Il dialogo tra le scienze giuridiche Il punto di partenza: Vincolo con il valore identitario e aggregante della dogmatica Differenziazioni e autoreferenzialità disciplinari Come rompere la chiusura autorefenziale? Cercare ambiti tematici interdisciplinari su cui esercitare il dialogo Studiare i problemi verificando le premesse Interrogarsi sulla funzione della singola disciplina Riflettere sui confini disciplinari

Verificare le premesse del problema Riscoprire prospettive di senso comune tra i diversi saperi disciplinari Una verifica sui «mezzi» Capire come sono tutelari i diritti Riflettere sugli strumenti capaci di produrre tutela giuridica Riflettere sulle caratteristiche che hanno

Riflettere sulla funzione della disciplina Per quanto riguarda la storia del diritto: Aggiornare la funzione critica Condividere obiettivi costruttivi Fornire un quadro fenomenologico delle manifestazioni giuridiche Studiare i vincoli di sussistenza teorica dei concetti e delle categorie giuridiche Fare una storia dei limiti originari delle idee e delle strutture giuridiche

Riflettere sui confini disciplinari Come mettere in discussione i confini? Trovare punti di contatto tra discipline… …. Mantenendo la specializzazione disciplinare Giustificare lo sconfinamento: Coerenza in rapporto alla funzione della disciplina In relazione all’aggiornamento metodologico che induce Allargamento dei confini e riconoscimento dell’autonomia delle altre discipline L’esempio della riscoperta della dimensione storico giuridica

Perché un dialogo con le scienze umane e sociali Acquisire chiavi di letture e categorie per recuperare la capacità diagnostica del sociale L’esempio del dialogo tra scienze giuridiche e filosofia Riguardo a categorie e concezioni dell’alterità Riguardo a categorie e concezioni delle interazioni umane e sociali Riguardo alle concezioni del vincolo sociale Riguardo ai caratteri della normatività